婚姻案件审判焦点问题总结

1、2008年婚姻案件审判焦点问题总结原创文章 作者：王芳时间：2010-01-12 15:52:35 点击查看评论核心提示： 近两年的婚姻家庭案件审判中存在不少争议很大的问题，甚至出现一些“同案不同判”或“法律依据不足”现象。全国各地的婚姻法专业律师对此类问题反映强烈，笔者认为很有必要作出总结性的报告，经过研究、分析和整理，现对争议较多问题总结如下 本人多年来一直专门从事婚姻家庭案件的代理，也热爱相关的法律理论研究。尤其是近年来担任全国律师协会婚姻法论坛副主任以后，得以有更多的机会组织、参与或主持相关研讨会议、论坛，得以与全国各地的婚姻家庭案件审判法官及专业律师交流探讨。笔者发现在近两年的婚姻家

2、庭案件审判中存在不少争议很大的问题，甚至出现一些“同案不同判”或“法律依据不足”现象。全国各地的婚姻法专业律师对此类问题反映强烈，笔者认为很有必要作出总结性的报告，经过研究、分析和整理，现对争议较多问题总结如下，但也仅仅是一孔之见，仅供参考： 一关于离婚诉讼中，一方婚前以按揭方式购买住房的房产分割问题：（一）夫妻一方在婚前，以自己的名义签订购房合同及抵押贷款合同，并支付购房首付款，婚后由夫妻共同继续偿还按揭借款，且婚后才取得房屋产权证的房产在离婚诉讼中如何分割？具体些问题是：房产应当认定为一方婚前个人财产还是夫妻共同财产？买房首付款，婚后贷款额、欠银行债务该如何分割？目前有三种操作实例：1、

3、认定该房屋应为一方的个人财产。婚后配偶一方参与共同贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时尚未归还的贷款为购房一方的个人债务，对婚后用夫妻共同财产归还的部分贷款，应返还一半给配偶一方。2、认定该房产为夫妻共同财产，直接对房产进行分割，未分到房产一方得到相应的房产价值折价款。对于一方婚前支付的房款（包括首付款及婚前还按揭款），由配偶一方返还给另一方一半，尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方共同承担。3、 认定该房产为一方的个人财产，尚未归还的贷款为一方的个人债务。在婚姻存续期间用夫妻共同财产还贷部分，应考虑房屋增值收益，由一方对配偶一方进行合理补偿（不仅仅是偿还对方一半的婚后还贷额）。在第三

4、种审判思路上又有两种不同具体的操作方法：（1）购房总成本=婚前首付款+一方婚前已还贷额+ 婚后夫妻共同还贷额+离婚时剩余的贷款本金配偶应得补偿款=配偶还贷额/购房总成本*诉争房屋市场价值（2）配偶应得补偿款=配偶还贷额/购房合同全价款*诉争房屋市场价值上述两种方法都是考虑到配偶另一方出资应当有相应的房产增值利益回报，区别是增值利益大小的计算方式的不同。 （二）在法律适用依据方面，也存在不同的认识： 江苏省高级人民法院关于使用中华人民共和国婚姻法及司法解释若干问题的讨论纪要第十三条规定：夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果在婚后取得

5、房屋所有权的，无论登记在一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。 在江苏省高级人民法院民一庭总结的婚姻家庭案件审理中若干问题的思考中认为： 一方婚前以个人名义办理购房贷款，并以个人财产支付首期房款，婚姻关系存续期间以夫妻共同财产偿还贷款的，应当区分两种情形分别认定：如果于婚后取得房屋所有权，即使登记于一方名下，也应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于婚前一方所支付的首期付款等款项如何认定和处理，实践中有不同的意见。有同志认为，婚前一方支付的首期付款，应

6、当作为夫妻间的债务，由另一方返还一半。这种做法便于操作，受到法官们的欢迎。但学者们认为，婚前支付的首期房款，随着房屋的增值，该笔款项实际已产生了收益，而且有可能增值幅度较大，如果此时仅由另一方返还一半，可能会造成双方利益的失衡。因此，不妨将其出资作为所占房屋份额的考虑，比较公平合理。对于尚欠的银行贷款，应当作为夫妻共同债务，由双方分担。如果所有权于婚前取得，且登记于一方名下，但于婚姻存续期间以夫妻共同财产偿还贷款的，房屋应认定为一方个人财产。婚后以共同财产偿还的贷款，一方应予返还本金及相应增值部分利益。 而上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解释（一）规定：夫妻

7、一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭房款，产权登记在自己名下的，该房屋仍为个人财产，同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。 由此可见，由于现行婚姻法对此类房产分割无原则性规定，各地高院又出台了不同的解释或补充细则，才造成了全国同案不同判的混乱现象。我们认为对此进行分析并统一认识非常必要。 （三）法理分析： 出现同案不同判的差异是在于判断夫妻共同财产的根本标准看法不一，尤其是出现婚姻法与物权法形式上的冲突时。认为属于婚前个人财

8、产法官的理由是：买方已在婚前通过银行借款的方式支付了全部的购房款，买卖合同义务已经履行完毕，一方已在婚前取得了房产的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，不涉及到夫妻共同劳动的投入和付出，故诉争房屋的财产权利取得是一方在婚前就已经得到；而认为属于夫妻共同房产的法官认为，应严格依据物权法第九条的规定，如果房产是在婚后才登记取得，则该不动产财产权利应视为婚后所得，依据婚姻法第十七条的规定，故应当认定为婚后取得的夫妻共同财产，婚前一方已支付的首付款及已按揭还款，应视为夫妻共同债务对待。我们认为：认定房产是否是夫妻共同财产应以婚姻法的立法本义来分析，判断夫妻共同财产的标准应有两个：一个是

9、在婚姻关系存续期间取得财产权利，另一个是夫妻共同劳动，生产，经营所得。婚姻法确立夫妻共同财产制的本意就是鼓励夫妻为家庭共同作出自己的贡献，促进维系平等和睦的家庭关系。所以在判断某一项财产是否是夫妻共同财产的根本标准，要看双方在婚姻维系过程中是否是共同劳动所得，是否是以不同方式为家庭财产的获得作出各自的努力。婚姻法的财产关系的确定相对于物权法来说，应是特别法，在处理夫妻内部财产关系时，确定夫妻财产权利归属，应优先适用婚姻法的基本原则。只有在处理夫妻与第三人之间的对外财产关系时，才能适用物权法的公示公信原则，婚前购房一方已在与对方共同生活之前通过自己的付出得到房产权益，只不过还没有从债权过度到物权

10、，婚后随着产权登记条件的成熟，该方当事人才办理相关手续，此时只是财产权利形态的自然转化，并未发生财产来源的实质性变化。故我们更多的倾向于第三种审判意见，并寄希望于司法机关统一审判认识。 在第三种操作方法中，我们认为还还需要进一步探讨：如何给予非直接购房一方合理的补偿？若补偿配偶一方房屋增值利益的法律依据是什么？房产增值利益分配的方式如何？这些都需要进一步分析。我们倾向于上述第三种审判思路的第一种操作方法，婚后配偶一方的还贷利益如何补偿应考虑到以下三个因素：1、婚后配偶帮助另一方偿还其婚前个人债务即银行按揭贷款，这并非其法定义务，而且这种建立于夫妻身份关系上的还贷行为，实际上是一种融资行为，在不

11、动产价值日新月异飞速升值的今天，如果仅仅判决返还配偶另一方曾还贷部分的原价款，确实是有失公平的，在另一方配偶还贷的真实意思背后，我们发现其实是他基于对婚姻家庭不解体情况下，对婚姻带来共享利益的一种期待，才愿意付出金钱代价支付按揭还款，所以当婚姻解体时对其所付出的金钱应当给予更高的补偿；2、非购房的夫妻一方由于信赖婚姻的长久，自愿的长年为配偶还款，从某种程度上说可能使其丧失投资房产（包括其它投资性财产）获取收益的机会，如果不是这样，也许他还会自行购房消费或投资。从这一点考虑，我认为法院判决可将配偶一方的出资视为夫妻双方共同投资房产的出资行为，应当考虑到房屋升值的利益给予配偶一方一定补偿。但此观点

12、需要考虑到是如果婚前所购房屋发生贬值时，参与共同还贷的一方配偶是否也要承担相应损失呢？我个人认为，从婚姻财产关系本质来看，如果一方婚前购买房产没有升值甚至贬值，离婚时分割时应当只是返还对方婚后还贷的部份就可。3、对于一方婚前购买的房产，配偶另一方虽婚后参与共同还贷，但同时也无偿的享受了该房的长期居住利益，大部分婚姻案件中都存在这一情形，其实这也是购房一方对配偶另一方参与还贷的一种利益补偿，我想这也是法官要权衡的一种因素。 二、有限责任公司的股权分割 本专题讨论的是夫妻一方以夫妻共同财产在婚内出资，以自己名义成为有限责任公司股东，而另一方配偶为非股东的身份，在离婚诉讼中涉及到对一方名下的有限责任

13、公司股权分割的情形。目前司法审判中出现以下难点： （一）我国婚姻法司法解释二第十六条规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：1、夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；2、夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公

14、司股东。然而，大多数离婚诉讼中面临的是夫妻间就出资额转让难以协商一致的情况，对此现行司法解释却未作明确。此处遗漏两处情况。 大多数夫妻在离婚时候，彼此相互仇视，往往财产分割成为双方争议的焦点。尤其是通过人民法院以诉讼的方式来处理离婚纠纷的时候，矛盾更加冲突和激烈，一边是股东一方偷偷转移公司资产或转让股权，甚至大额举债，另一边是非股东一方要求很高的股权折价款，双方在法庭上的陈述是天壤之别，很难心平气和的就公司股权分割能够协商一致，这种不致通常又会分为两种情况，我们以男方为股东分析： （1）、男方不同意将其股权分割，但是愿意就女方应得的出资份额给予经济补偿，女方同意接受此方案。但双方就经济补偿的价

15、格产生巨大差异。一般来说，由于夫妻在离婚中彼此怨恨对方，离婚后，妻子也不愿意成为丈夫所在公司的新股东，而且对其它的合作伙伴和公司经营管理事务并不熟悉，所以大多数情况下愿意放弃成为新股东的机会，倾向于得到相应的经济补偿。离婚诉讼中作为股东的男方往往在临近离婚诉讼时候不断地转移公司财产，增加公司的债务，制作虚假的财务账目，此举目的很明显，意在降低出资转让的价格。女方则希望这次离婚财产分割能得到收益最大化，双方的巨大分歧使得法官进行调解十分困难。而对于待分割股权的价值其举证责任如何分担呢？如果按照民事诉讼的“谁主张，谁举证”的原则，仅要求非股东一方承担举证责任，其实现可能性极小，因为大多数情况下这一

16、方根本不参与公司任何经营管理，财务数据更是无从了解。 针对这类案件，婚姻法司法解释二没有具体的指导意见，法官往往没有采纳原被告双方任何一方的主张，而是直接判决股权归原股东一方所有，由该方按股权所对应的原出资额比例给另一方折价款。这样的处理结果显然对双方都不是公平合理的，因为股权价值高低如何与其公司成立时的出资额有可能相去甚远。 （2）、男方不同意将该出资进行分割，女方则坚持自己拥有分割该出资的权利，要求按照公司法规定实施成为新股东的程序。 关于这一问题，持两种不同看法。一种意见认为作为配偶的股东，对于以夫妻共有财产投资的股权所享有的是一种准股权的权利性质，只不过这种准股权的内容更倾向于财产权利

17、部份。这种准股权性质决定了妻子有权要求在离婚时直接分割该出资，有权要求成为该公司的股东。此时，法官可以在双方协商不一致时直接判决股权分割给配偶一半，那么法官是否应当担当起股东大会召集人的角色，征求其它股东是否行使优先购买权的意见呢？法官是否需要查阅该公司的章程，按照公司章程中新股东加入条件的规定再作安排呢？另一种意见认为，目前公司法仅对原股东死亡后，其股东资格继承人可当然继承，但对离婚后配偶是否能有资格成为新股东未作说明，认为婚姻法不能当然的推定，故只要男方不同意转让该股权的，就驳回女方的请求，只能对女方进行折价补偿？对此目前学理界尚有争议，婚姻法司法解释也未作明确。 （二）离婚诉讼中夫妻双方

18、协商一致转让出资额时，如何就公司法与婚姻法相衔接，现行立法缺乏具体操作的指导性。 虽然有明确的司法解释，但由于股权的分割涉及到其它股东等第三人，需要人民法院在审理过程中采取具体措施。夫妻离婚时大多反目成仇，即使一方愿意把自己的股权全部转让给对方，也未必能积极主动的按照新公司法的内容操作股权转让事宜，公司法规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让股权；不购买的，视为同意转让。所以，这需要离婚诉讼中股东一方主动向该公司其

19、它股东发通知，并即时将其它股东态度反馈给法庭，可实际司法实践中常常是股东一方极不配合，根本不提供其它股东的书面意见，使得法庭无法作出判决，而每个案件都有审限限制，最后法官不得已，往往先行判决离婚和其它财产分割，而对离婚中的股权分割要求当事人另案处理，这无疑增加了诉累。 那么这又引出一个程序问题。如果为股东一方当事人怠于履行征求其它股东意见的，法官该作何处理？是直接视为其它股东同意还是由法官依职权通知其它股东到庭作出声明？如果某些股东联系不上又该作何处理？ （三）待分割的股权价值高低难以衡量 正如前面所说，在我们婚姻法律师代理的涉及到股权分割案件中，夫妻双方就股权价值高低在法庭上的陈述是天壤之别

20、。非股东方常常强调对方企业的年利润、市场占有率、公司帐户的现金流，而股东方则反复强调公司有众多债务，目前已资不抵债，濒临破产。显然双方都是强调对自己有利的因素。实际上，从会计学的角度看，真正能够客观的衡量待分割股权价值高低的方法，应当是由会计师事务所对该公司的资产（包括有形资产和无形资产）、债权、债务进行全面的评估，法院根据最后的评估报告再确定待分割股权的价值。然而令人吃惊的是，能如此操作的案例是少之又少，历次研讨会中发言的婚姻家事法官也表示难以操作，表现在：评估费用较高，根据谁主张谁举证原则，往往是非股东一方要求评估，而该方又往往是经济上的弱势方，根本拿不出预交的评估费。评估依据欠准确：不少

21、企业本来就为了应付税务机关作假帐，而股东一方又早在离婚诉讼前作了不少准备，如转移企业财产、伪造企业债务，导致即使会计评估机构去该公司评估，也只能面对假帐进行评估，最后结果可想而知，一本厚厚的评估报告成为了“毒树之果”，法院如果依此判决，将对非股东一方极不公平。评估期限较长，公司其它股东抵制评估不予配合等也是难以操作的因素。综上所述的原因，使得法官不愿启动评估程序，而当事人又没有能力借助这个手段，最后导致的结果很有可能是法官告知股权分割由当事人另案处理，或是告知双方作出条件让步，达成调解意见。前者无疑会使离婚诉讼中精神上、经济上本来就很煎熬的当事人，还要陷入诉讼马拉松，给当人带来沉重的精神负担和

22、经济负担。而后者很可能造成双方当事人不服调解结果，甚至对司法公正产生质疑。 因此，对有限责任公司的股权分割问题急待国家审判机构作出补充的司法解释或指导性的意见。 （四）我们观点：首先，对于上述的股权分割应当分两种情况分别讨论： 1、夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶的。根据公司法第七十二条（股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。）在离婚诉讼中应由股东一方当事人主动书

23、面通知公司其它股东，法官再根据其它股东的意见决定如何判决。但另一种可能的情形是，如果股东一方当事人怠于履行通知其它股东义务的，法官不得直接判决股权的分割，可考虑比照公司法第七十三条直接由法院通知其它股东是否行使优先购买权。具体如何操作还有待于婚姻法的新的司法解释来确定。（公司法第七十三条是：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 接下来第二个问题是：其它股东放弃或行使优先购买权的不同情形下，法院作何处理？ 如果股东放弃行使股权转让的优先购买权的-法

24、院直接按照原被告双方协商结果判决公司股权归属。 如果股东要求行使股权转让的优先购买权的-我想法院会面临两种情形：（1）公司其它股东已向通过一方当事人向法院递交要求行使优先购买权的声明，法院可直接将协商好的股权购买款作为共同财产进行分割。 （2）一种可能性是其它股东联系不上，无法通知其是否行使优先购买权，或者因某些特殊原因无法在法定期限内给予书面答复的，由于离婚案件中股权分割不能剥夺其它股东的优先购买权，故涉及到第三人其它股东要求行使股权转让的优先购买权时，可暂对该公司股权分割不作处理，告知当事人另行通过的财产分割案解决。 若夫妻之间就股权转让事项不能达成一致的，即股东一方配偶不同意将股权部分或

25、全部转让给对方当事人，而另一方当事人坚持要求成为公司新股东的，则我们的观点是： （1）法官不能直接判决股权在双方当事人之间分割，其理由是：关于有限责任公司的股权性质虽然有诸多学派意见，比如债权说、所有权说、社员权说等，但有一点是多有共识的，即股权兼具人身权、财产权的权利特征，股东之间的人合性资合性同样重要。正因如此，夫妻之间的股权分割不能破坏有限责任公司的股东之间的人合性，法官也不能当然的将具有人身权特点的股权当作纯粹的财产权进行分割。所以，我们认为，在此情况下，法院只能将公司股权判归原股东一方配偶所有，而该方当事人承担给付对方股权折价款的民事责任； （2）接下来的问题是，股权价值高低如何确定

26、？我们认为，首先原被告双方应当各自就自己所主张的股权价值进行举证，比如一方提交公司的财务报表。如果法官通过双方举证已查明公司实际净资产状况的，就可直接以公司净资产额判决股权的折价款。但如果双方未能充分举证的，法官可应一方当事人的申请，委托专门的会计师事务所，对公司全部资产进行评估，依据评估报告的净资产数额来确定股权价值的高低。 三夫妻忠诚协议的法律性质及司法效力： （一）所谓夫妻忠诚协议，是指男女双方在结婚之前、或者结婚之后经双方平等协商书面约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。 争议案例如下：2002年上海市闵行区

27、法院审理了我国首例因婚外情而引发的“违反忠诚协议的赔偿案”,王某与张某是1999年登记结婚，由于双方是再婚为慎重起见，2000年6月夫妻俩签署了一份“忠诚协议书”。该协议约定双方应互敬互爱，若一方在婚内由于道德品质问题，出现背叛另一方的不道德行为即婚外情，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2001年8月，女方发现丈夫与另一女子的婚外情，导致夫妻感情破裂，男方向法院起诉离婚，女方则以“忠诚协议”为依据要求法院判决男方支付违约金三十万元。一审法院在判决离婚同时支持了夫妻忠诚协议的效力,判令违反“忠诚协议”的男方支付女方违约金30万元人民币,这是忠诚协议具有法律效力的首起判例。法院判决的理由是

28、，约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。该判决公布后，在法学界引起轩然大波，男方不服判决向上海市第一中级人民法院提出了上诉，在上诉期间，双方又以25万的价码达成了调解协议。因此，本案中的忠诚协议是否有效在当时并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得其在法院的观点仍具有模糊性。2004年上海市高级人民法院民一庭对于忠诚协议作出了相关指导性意见，也认为婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一

29、种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。随后明确规定了4条意见： （1）对当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。（2） 对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3） 除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理。（4） 之前已审结并发生法律效力的相关案件不再重审。 （二）不同的观点：

30、 1、支持有效论：婚姻法第四条明确规定“夫妻应当相互忠实”属法律规定的夫妻间的基本义务，忠诚协议是婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，订立“忠诚协议”时双方均自愿约定，且内容没有违反法律法规禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。另外忠诚协议的签定有利于约束双方的行为，有利于维护家庭的稳定，应当属于合法有效的民事协议。 2、反对有效论者：婚姻法第四条明确的“夫妻应当相互忠实”属倡导性的道德义务，而非法定义务，忠诚协议主张的侵权损害赔偿没有法律的依据，不属于婚姻法第46条的离婚损害赔偿之列，而且，忠诚协议限定了公民的人身自由的宪法基本权利，法律不能通过合同契约的方式去剥夺、去限制夫妻一方的基本人

31、身权利，故忠诚协议应当无效。 争议焦点：A. 婚姻法第四条明确规定“夫妻应当相互忠实”究竟是法定义务还是道德义务？B. 夫妻间是否可通过契约的方式约定身份关系中的权利义务？C. “忠诚协议”可否象其它民事协议来主张撤销、变更、无效？D. 无过错方主张赔偿的依据是合同之债还是侵权之债？E. 其他类似于“忠诚协议”的婚姻身份协议的效力如何？如：解除同居关系赔偿协议、空床费协议、提出离婚赔偿协议。F. 婚姻中的哪些人身权利义务是属于夫妻可以约定的范围？ （三）忠诚协议效力问题争论激烈，婚姻法律师们持完全不同的两派观点： 反对派认为：“合同”是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事

32、权利义务的协议，且主要是调整财产关系的权利义务，但忠诚协议是对法定义务的确认，并没有变动法定的权利义务关系，不是合同，而且忠诚义务本身也无法界定“何谓忠诚”的具体内容，协议的内容也无法赋予法律的强制履行可能。从侵权角度来看，如果把忠诚协议中约定的经济上惩罚看作是对配偶侵权的损害赔偿，则不得在侵权损害尚未发生之前预先约定赔偿数额，且婚姻法明确规定，并不是所有违反忠实义务的行为都要承担侵权责任，只有重婚及有配偶者与他人同居并导致离婚的情形才承担损害赔偿责任。另外，若忠诚协议认定有效，是借经济上的惩罚强行限制当事人婚姻自由，同时也会导致当事人不择手段的寻找证据。 支持派认为： 从世界的立法趋势来看。

33、不少国家已认可婚姻是以人身和财产权义务为内容的一种民事契约，而忠实义务的契约化在法国、美国、英国都有不同程度的应用。上述两种观点差异不在于身份关系是否具有可约定性，而在于约定内容中权利的冲突，需要解决婚姻中配偶权的保护与基本人身自由的权利冲突，解决公民基本权利与社会公共权力的之间的冲突，需要解决权利正当性和公序良俗问题，“自由止于权利滥用”，忠实约定并非对自由权利的限制，忠实契约恰恰是有利于维护社会基本准则和公共利益，所以，如果夫妻忠诚协议满足以下条件，应当认定为有效：（1） 行为有具有相应的民事行为能力（2） 当事人意思表示真实（3） 协议符合法定的形式要件（4） 不违背法律法规的规定，尤其

34、是不能限制一方位阶更高的基本权利（5） 不违背我国的公序良俗（6） 涉及到夫妻间的侵权损害赔偿，不能通过合同预先约定。 上述两种观点争锋相对，而婚姻忠诚协议已广泛出现在司法实践中，但我国婚姻法领域尚未就婚姻身份协议的形式及效力进行规定，导致司法实践对其效力认定混乱，但随着公民契约意识的加强，婚姻身份协议将越来越普及，由此引发的身份协议纠纷也将越来越多的诉诸司法，故应当引起高度的重视。从笔者的角度来考虑，我个人认为从长远趋势来看，忠诚协议效力终将为社会所认可。但中国目前可能缺乏赋予其效力的土壤。这个土壤一个是法律基础，一个是社会基础。如果仅仅是法律的欠缺，人为的制定实施当然可以实现，但问题是产生

35、的社会后果能否承载，恐怕就很难判断了。我国现行婚姻法的立法本意是鼓励人们建立家庭，倡导文明的婚姻生活方式。但目前中国正处在婚变矛盾的高发期，人们对婚姻脆弱信心不足，表示担忧。“忠诚协议”如果赋予法律效力，就会很快变成普通百姓保护婚姻稳定性的“保险箱”。从短期来看，能起一定的约束对方遵守忠诚义务的效果，但从长期来看，如若另一方不同意签定“忠诚协议”，必定会恶化夫妻感情，激发更多家庭矛盾，最后导致的结果就是人们对婚姻持观望态度，轻易不敢结婚，这恐怕与我们的立法本意是背道而驰的。所以，我们认为，只有当社会建立起主流的文明婚姻观，中国婚姻稳定性呈平稳态势时才具备“忠诚协议”生效的基础，才能被人们良性利

36、用。 四、对离婚时尚未取得房屋所有权的房产分割，以及双方所取得的房屋所有权是部分所有权的房产分割： （一）婚姻法司法解释二第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。最高人民法院民事审判一庭司法解释（二）的理解与适用中说明，该条款调整范围适用两类情形：（1） 离婚时尚未取得房屋所有权的情况是指夫妻双方作为买房人没有交清全部购房款而没有取得房屋所有权，包括购买福利政策房屋和购买商品房、经济适用房。（2） 离

37、婚时尚未取得房屋完全所有权的情况主要是指夫妻双方根据福利政策以标准价购买的房屋，即部分产权房屋。 问题：这一条解释有两点遗漏：（1） 如果购房款已支付完毕但尚未取得登记的完全所有权的房产如何分割？是比照完全所有权分割还是只确定使用权？（2）针对上述两种情形的房屋，法院认为可就房屋的居住、使用作出判决，而不能对房屋所有权的归属进行判决。但问题是，离婚时待分割的房产是夫妻婚内的重大财产，也往往是双方当事人唯一的居所，当法院把房产判给其中一方居住使用时，对另一方是否应当判决折价补偿呢？司法审判中出现以下几种判法：（1）按照离婚前房产购买时已支付的价款，判决房屋使用人给付对方购房款的一半价值作为折价。

38、（2）只是判决房产归一方使用，不判决给予对方任何折价，判决中告知双方当事人待房产取得完全所有权后再行起诉分割。（3）不仅计算实际已支付房款，而且对房产的完全所有权市场价值进行确定，计算出已支付房款占全部应付房款的比例，再乘以该房完全所有权状态下的市场价值，计算出房产增值价值。然后判决使用该房产一方给付对方一半价值。 按照上述（1）（2）判决方式，从操作实践上看，遇到以下难点： 1、 按照上述哪一种判法，都出现一种严重后果，往往法院判决房屋使用一方也是房屋的名义购买方，尤其是单位的福利政策发售的房改房，离婚后此方当事人大多故意延期支付购房款，或在交完房款后，故意拖着不办理房产过户登记手续，若干年

39、后仍然未取得该房产的完全所有权，而未分得房子一方只好苦苦等待，始终不能分配到属于自己的财产权益。婚姻法司法解释（二）第二十一条第二款形同虚设，搞得不少婚姻当事人叫苦连天，抱怨司法不公正。只有上述第（3）种情况的判法对另一方当事人来说相对公平一些，但现实中能如此之判的案件少之又少。 2、 上述三种不同的判决方法也导致巨大的利益差异。第（3）种情形使非使用一方还有一定的经济能力另行安排住处，而（1）（2）种情形导致的结局是获得房屋使用权一方长达数十年的使用夫妻共同房产，而另一方可能没有任何经济上的折价，也没有能力解决其它住处，由此导致了极不公平的局面，甚至引发其它社会冲突。 （二）我们的观点： 1

40、、婚姻法司法解释（二）第二十一条的立法本意是想解决在离婚时尚未取得房产完全所有权的房产分割的问题，但我们认为，本条立法在司法实践的操作上并不可行，不仅不可行，若干年后还会带来大面积的负面社会后果。 原因在于，除上述1、2两个难点陈述内容外，离婚诉讼悬而未决的房产分割在双方当事人离婚后，待房屋取得完全产权后再行分割会有以下难点： （1）离婚多年，获得房屋使用权一方何时交完房款，补交相关费用，得到房产的完全所有权，另一方配偶无从查证，如果是商品房，就得每年到建委查询好几次，如果是福利售房，到对方工作单位查询也几乎不可能。权利人根本不知道何时可以主张分割房产；（2）离婚后一方在取得房产完全所有权后，

41、为达到不让前配偶再行分割房产的目的，可能会发生私自将房产转让、抵押等行为，另一方主张再行分割更加困难； （3） 离婚后夫妻双方不再联系，获得房屋使用权一方的联系方式及居住地址都发生变化，一方要起诉再要求分割房产时，有可能连被告的地址、联系方式都找不到； （4） 离婚后获得房屋使用权一方会继续补交房款以得到房产完全所有权，但离婚若干年后房屋还可能会增值或贬值，若另一方配偶此时再提起房产分割诉讼，待分割房产的价值是按起诉时的房产市场价值计算吗？这与婚姻法中夫妻共同劳动经营所得才是夫妻共同财产的理念有冲突。 综上所述，上述问题是二十一条适用后的“后遗症”，甚至在若干年后引发一定的社会问题，不仅现在婚

42、姻案件当事人普遍反映依据此条款处理结果不满，将来更会激发社会矛盾。 2、我们建议： （1） 对于夫妻双方根据福利政策以标准价购买的房屋，如果已付完全部房款，只是取得部份产权的房屋，我们认为，该房屋是综合了夫妻双方的工龄，购房面积等福利因素，并以夫妻共同财产购买，虽然房屋仅有部分产权，但是共有人之间的产权比例明晰，离婚诉讼中若一方配偶要求对部分产权直接进行分割的，可以考虑判决名义购房一方拥有此部分产权，而按照该房市场价值计算出部分产权所对应的价值，给予另一方当事人相应的房产财产分割的折价款。（2） 夫妻双方作为买房人没有交清全部购房款而没有取得房屋所有权，包括购买福利政策房屋和购买商品房，离婚时

43、虽房屋未得到完全所有权，但房屋的使用价值是可以通过市场评估衡量出来的，这有些类似公房承租人在房屋被拆迁时能够获得相应的补偿款。可以考虑按照（夫妻已付房款/全部应付房款）*该房当前的市场使用价值=夫妻可分割的房产价值，这样，即使将来一方补交房款获得完全所有权后，另一方也因为已得到公平的补偿折价款，不会在离婚多年后另行起诉主张房产的分割，即便届时另一方当事人还要主张房产的完全所有权分割，也不会涉及到重大利益的再次分割，对离婚案件当事人的合理折价也能解决其基本生活居所问题。对于上述所说的一方故意拖延，离婚后迟迟不办理房产产权过户登记手续的，法律应赋予另一方当事人及时获得折价分割的权利，对此法律应当作

44、出补充规定。 （3）经济适用房是一类特别的房产类型。假定离婚时诉争房屋已交完全部房款，但仍模糊不清的是，目前对购买未满五年的新房及购买已满五年的老房，其房产价值如何评估，尚有争议。所以对于离婚时尚未取得产权的经济适用房，恐怕就更难确定其当前使用价值了。我们可以比照已获得产权房的价值来判断，因为经济适用房在购买人资格上有严格限制，一般情况下已付完全部购房款后产权登记没有什么风险。以北京地区为例，北京市政府规定“对于新房而言，取得契税完税凭证或房屋所有权证未满5年的不得上市，确需上市的由区县住房保障管理部门通过摇号等方式确定符合条件的购房人按原价购买或由区县住房保障管理部门按原价回购；5年后上市出

45、售应补交土地收益等价款，补交金额根据原购经济适用住房时的价格和出售时同地段房屋状况基本相似的普通商品房价差的70%补交，同等价格条件下，已购经济适用住房产权人户口所在区县住房保障管理部门可以优先回购。 ”由此可见，这类经济适用房的房产价值应当有单独的评估方式，不同于前面的福利政策房和商品房。但在审判实践中，应当统一标准，依据评估结果进行分割。离婚时若未交清全部购房款，我认为也可比照上述第（2）种方式分割。 五、 婚内离婚协议书的效力认定：（一）此类问题讨论的是：当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议后，未到婚姻登记机关办理离婚手续，一方因某种原因不履行原离婚协议书，另一方起诉离婚的情形。在此类离

46、婚案件中，起诉离婚一方大多主张离婚协议书合法有效，要求法院按照离婚协议书判决解除婚姻关系，处理财产分割和子女抚养事宜，另一方则答辩不同意离婚，或者是同意离婚但是否认离婚协议书的效力，要求人民法院依法判决财产分割及子女抚养事宜，司法审判实践中有两种不同的判决。 1、无效论：最高人民法院民事审判第一庭在2003年出版的最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。根据此释义的依据，认为离婚协议书是以双方协议离婚为前提，其财产分割条款属于附条件（具体说是附延缓条

47、件）的民事法律行为，当双方未能在婚姻登记机关办理协议离婚时，离婚协议虽然成立但是没有生效，对双方当事人均未产生约束力，其中关于子女抚养，财产分割的约定，不能当然的作为人民法院的审判离婚案件时的审判依据。 2、有效论：以深圳市中级人民法院在2006年颁布实施的关于审理婚姻案件的指导意见（试行）为例，其中规定：“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履

48、行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。”持此观点的法院认为：离婚协议虽然涉及身份关系，但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力，合同法的基本原理，可以适用于有关身份关系的协议中的财产部分，婚姻关系当事人是具备完全的民事行为能力，能够在商议离婚时充分了解离婚协议中约定的财产分割、子女抚养等条款的法律后果，离婚协议书的签订只要是双方真实意思表示，且未违反法律的规定，应当认定为有效。（二）我们的观点：1、婚内离婚协议书的性质：夫妻关系是身份关系的主要内容之一，身份法律关系的变动基于自然事件和行为两种，其中离婚登记行为就是改变夫妻身份关系的一种身份法律

49、行为，离婚协议书的主要内容就是对离婚这一身份法律行为进行约定，其中解除双方婚姻关系是基本的身份法律行为内容，而离婚时的财产分割条款是在此前提下的附随条款，伴随着身份关系的变更、相应的财产关系也要做出调整，所以，从这个角度说，离婚协议本质上是身份协议，其效力的认定应当优先适用亲属法和婚姻法，只有法律对此没有规定时，才适用民法、合同法。 2、离婚协议书的财产分割条款以双方自愿办理协议离婚手续为前提（包括到民政部门的登记离婚和到人民法院办理的无争议离婚），签订此类协议时，一方当事人为达成协议离婚尽快解除婚姻关系，常常会做出重大的让步，包括财产分割，债权债务承担，及子女抚养权利义务方面。所以，相对于离

50、婚协议书的财产分割条款，实际上是以协议离婚为所附生效条件的，当条件不成就时，离婚协议书其实只是表达了当事人的一种离婚意向，离婚诉讼中法官若抛开“协议离婚”的重要前提，单独认定离婚协议书的财产分割条款的有效是不妥当的。如果当事人一方在办理协议离婚前反悔，除非对方追认协议条款，否则应当按无效论的处理方法，认定离婚协议未生效，法院应依法判决当事人的所有诉求。当然，离婚协议书可作为离婚诉讼中的证据认定和审判参考。 3、对于特殊类型的婚内离婚协议的效力认定问题：包括经过公证的离婚协议、经过律师或第三方见证的离婚协议书的效力。我们仍同意按上述无效论观点处理。除非双方在离婚协议书的生效条件中除出特别约定，即

51、使签订本协议后一方反悔以诉讼方式判决离婚的，双方仍同意按本协议财产分割条款处理财产及债权、债务时，法院可以考虑离婚协议的部分有效适用。 六、 夫妻共同债务及一方个人债务认定标准问题 （一）在近两年的离婚诉讼中，越来越多的出现法官面对夫妻共同债务难以认定问题。根据婚姻法司法解释（二）第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应该按夫妻债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第三款规定情形的除外。”但我们认为，此条款的规定并不完善。 婚姻法司法解释（二）第二十四条将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定

52、为夫妻共同债务的方法，虽在一定程度上有利于保护债权人的利益，也易于操作，但却忽略了对夫妻关系中无辜一方合法权利的保护，面对复杂的社会现实，明显过于苛刻，这给某些居心叵测的当事人提供伪造债务的可乘之机，使婚姻充满风险，在利益权衡上过于倾向债权人，有可能严重损害了夫妻一方作为弱者（多数情况下是妇女）的民事合法权利。这突出表现在两方面： 1、为达到多分夫妻共同财产的目的，一方或双方当事人越来越多的以有效民事判决书或调解书作为证据来伪造共同债务。 近两年的办案实务中，婚姻法专业律师明显感觉到，一方当事人开始利用司法审判机关伪造债务，通常手法是：在离婚诉讼前，第三人与离婚案一方当事人串通，以第三人为原告

53、，一方当事人为被告向人民法院起诉，提起债权债务纠纷案，第三人起诉要求一方当事人返还欠款，被告当庭对起诉书内容完全认可，承认债务的存在，人民法院就当庭出具判决书或调解书，确认被告一方（婚姻诉讼中当事人一方）有巨额债务存在。然后在离婚案件中，该方当事人将已生效的民事判决书或调解书作为证据提交，要求认定有夫妻共同债务存在。面对这种情况，另一方当事人，往往首先会主张该债务不真实，系对方伪造，同时主张，即使债务存在，也是其个人债务，与自己无关，应由其个人偿还。 在司法审判实践中，对此类案情出现完全不同的两种意见，一种意见认为：一方依据婚姻法司法解释第二十四条，认为一方当事人提交的法院债务司法文书为有效证

54、据，直接推定该债务为夫妻共同债务，除非另一方当事人：能够举证证明存在债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第三款规定情形；就债务纠纷另行提起再审程序，法官在离婚诉讼中可能对债务不作处理，告知当事人将来另案解决；另一种审判意见认为，主张该债务为夫妻共同债务一方当事人，应当尽到“该债务为家庭共同生活所负债务，用于家庭生活开销”的举证责任，否则只将该司法文书确认的债务认定为一方个人债务。 2、关于一方以个人名义向其亲属的借款的性质认定（包括真实债务和伪造债务两种情形） 在离婚案件中，还经常遇到一方主张有夫妻共同债务，并出示其单方所书的欠条作为证据，有些案件中还有债权人（常常

55、是该方当事的近亲属）出庭作证，但该方主张共同债务时，缺乏借款事实的其它辅助证据，如没有转帐证明、取款证明，也没有借款用于家庭生活的证据。对此类债务的认定，有的法官认为，凡以一方名义出具借条，没有其它证据能辅佐证明债务的存在及用途，对方又不承认知晓该债务，而债权人又为主张债务方当事人的亲属的，均应认定为一方个人债务。另一种观点认为，婚姻案件的当事人向自己的亲属借钱，从日常的生活逻辑来说，常常不好意思要求打借条，尤其是向直系近亲属借钱的情况，当夫妻间发生离婚诉讼时，债权人只好补借条，为保护债权人的利益，依据婚姻法司法解释二第二十四条，应当认定为夫妻共同债务，除非另一方能够证明债权人与债务人明确约定

56、为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。 在这种情况下，引出的问题是：A、认定夫妻共同债务的标准是什么？B、通过债务纠纷的民事判决书（或调解书）方式伪造债务 的，离婚诉讼中该如何处理？C、主张存在夫妻共同债务的一方的举证责任是什么？是否不仅要证明以个人名义产生债务的真实性，还要证明此债务确实为共同生活所需？D、不认可夫妻共同债务一方当事人的举证责任是什么？ 针对上述问题，我们发现有些法官启动1993年最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见第17条，作为婚姻法司法解释（二）第二十四条的补充，但从法律规定的条文来说，两个文件的内容是相冲突的，我们认为

57、，婚姻法司法解释（二）并没有解释清楚第二十四条与1993的意见在债务认定问题是何关系，前者否定后者？还是前者是后者的补充？这导致一种认识的混淆。 （二）我们的观点： 夫妻共同债务是指，夫妻双方因婚姻共同生活需要以及婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负的债务。而夫妻个人债务是指：夫妻约定为个人负担的债务，或一方从事无关家庭共同生活时所产生的债务。在债务认定问题上，应当从婚姻法的立法本意来做实质上的分析，综合最高人民法院关于人民法院审理理会案件处理财产分割问题的若干具体意见第17条，及婚姻法司法解释（二）第二十四条规定：法院判定离婚诉讼中该债务是否为夫妻共同债务应考虑以下因素：（1） 以一方名义所

58、负债务是否真实发生？。（2） 该债务所得借款是否用于家庭共同生活？（3） 夫妻有无共同举债的合意？（4） 夫妻双方就债务的分担是否有所约定？（5） 债权人与债务人之间是否有明确约定为个人债务？ 由此可以分析，认定为夫妻共同债务的范围可以包括：（1） 夫妻共同举债所产生债务（即使没有用于家庭生活）；（2） 夫妻以一方名义所借债务，确实用于共同生活所需（即便另一方不同意或是不知道），（3） 夫妻为履行法定义务所产生的债务，比如赡养父母、抚养子女。（4） 为支付夫妻一方或双方教育培训费用所产生的债务；（5） 夫妻一方从事生产经营活动，所获收益用于家庭开销，并且以一方自然人名义所负的债务。（6） 夫妻

59、之间约定为共同债务的债务 所以，应当将1993年的意见17条与婚姻法司法解释结合起来作为审判依据。 第二个问题是：认定夫妻共同债务的举证责任在哪一方呢？ 我们认为应当分别对债权人（即对外）诉讼和夫妻间争议（即对内）诉讼来探讨。 在债权人主张某债务为夫妻共同债务的诉讼中，常常列夫妻为双方为共同被告，假如夫妻此时正处于离婚纠纷中，就可能两被告的答辩意见完全不同。对于以一方名义所负的债务，名义举债方常常答辩认为该债务为夫妻共同债务，另一方配偶则主张该债务虚假或不是夫妻共同债务。此时，原告应当承担债务真实发生的举证责任，而不需要举证证明此债务为夫妻债务，因为对于债权人来说，要求其证明债务用于夫妻家庭生

60、活是极其困难的，根据婚姻法司法解释（二）第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应该按夫妻债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第三款规定情形的除外。”可见，债权人举证责任有限。而被告之一即名义借债方如若要求配偶承担还债责任，就应当承担起此债务为夫妻共同债务的举证责任。 在夫妻的离婚诉讼中，主张该债务为夫妻共同债务的一方当事人，就应当承担更多的举证责任，比如以一方名义所负债务是否真实发生？该债务所得借款是否用于家庭共同生活？夫妻有无共同举债的合意？不承认夫妻共同债务的另一方当事人则应当举证夫妻双方就债务