律师资格从业考试：刑法考前必背知识点含记忆口诀

1、律师资格从业考试：刑法考前必背知识点含记忆口诀说明：考点重要程度以星级标明，未加星者如时间不够可忽略。考点一刑法的解释依通说，刑法解释方法可分为文理解释与论理解释。需要重点把握的论理解释有：扩大解释（注意其与类推解释的区别，两个做题技巧：(1)看是否符合有效解释，原则上凡符合有效解释的都是扩大而非类推；(2)看是否符合立法愿意，原则上凡是符合立法原意的都是扩大，而非类推）、缩小解释、当然解释、反对解释。易错点提示：任何解释结论都必须符合刑法的目的。当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，必须以目的解释来最终确定。所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，

2、否则即是违反罪刑法定原则的解释。最新观点将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释等条文解释适用的方法称之为解释的技巧；将解释方法中的文理解释、体系解释(遵循同类解释规则，承认刑法用语的相对性)、历史解释、比较解释、目的解释等解释的参照事项，称之为解释理由。主张对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一处解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由可以是多种多样的。任何解释都必须具有符合刑法目的的理由，但不一定具有体系解释、历史解释、比较解释方面的理由。考点二罪刑法定原则1含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2思想基础:民主主义与尊重

3、人权主义。3基本内容：成文的罪刑法定：行政法规、习惯法、判例不得作为刑法的渊源；= 2 * GB3事前的罪刑法定：禁止重法溯及既往；严格的罪刑法定：禁止不利于被告人的类推；明确的罪刑法定：刑事立法与刑事司法均须具有明确性；适正的罪刑法定：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。考点三刑法的空间效力1基本原则：属地管辖原则为主兼采其他原则2对国内犯的适用原则属地原则（1）“领域”的含义，既包括领陆、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸即不论何地，只要悬挂我国国旗的船舶与航空器，就属于我国领域。（2）属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可。易错点提示

4、：在未遂犯的情况下，行为地、行为人希望结果发生地和可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。 （3）法律有特别规定的除外：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。3对国外犯的适用原则（1）属人管辖原则：一般公民轻罪可以不予追究，但国家工作人员和军人一律适用。（2）保护管辖原则，符合以下三项条件的可以适用：所犯之罪侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利益；所犯之罪按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。（3）普遍管辖原则：该行为系危害人类社会共同

5、利益的犯罪；我国是有关公约的缔约国或参加国；我国国内刑法也规定该行为是犯罪；犯罪人在我国领域内出现。易错点提示：根据普遍管辖原则行使管辖权时，定罪量刑的根据是国内刑法，而非国际条约。4对外国判决的消极承认：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。考点四刑法的时间效力1“从旧兼从轻”原则的理解：以适用行为时法（旧法）为原则，以适用审判时法（新法）为例外，只有当审判时的法对被告人更有利时，才能适用审判时法。其本质在于“从轻”。2.法定刑轻，是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低

6、刑较轻。3.跨法继续犯、连续犯：如果新旧法都认为是犯罪，追诉时一律适用新刑法。易错点提示：刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，对于已决犯则不适用。4司法解释的溯及力：司法解释的本质在于发现法律。因此，司法解释与现行法之间不存在溯及力问题，但司法解释之间仍存在溯及力的关系。(1)对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。可简记为：行为时没有相关司法解释，赶上哪个算哪个。(2)两个司法解释发生替代时，即，某一行为在实施时已有相关的司法解释对其做出规范，之后，最高司法机关又就此颁布了新的司法解释，此种情形下，适用哪一个司法解释，

7、依据“从旧兼从轻”的原则解决。可简记为：两个司法解释发生替代时，从旧兼从轻。可简记为：两个司法解释发生替代时，从旧兼从轻。考点五犯罪的分类1亲告罪与非亲告罪亲告罪是指告诉才处理的犯罪，刑法中的亲告罪如下：法条罪 名例外情况246侮辱罪严重危害社会秩序和国家利益的除外诽谤罪257暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的除外260虐待罪致使被害人重伤、死亡的，或被害人没有能力告诉、因受强制威胁无法告诉除外270侵占罪2即成犯、状态犯与继续犯(1)即成犯，指在法益侵害后果发生的同时，犯罪行为完成或终了的情形。如故意杀人罪。(2)状态犯，指在法益侵害后果发生的同时，犯罪行为终了，但此后法益侵害的状态仍然继续

8、的情形。如盗窃罪。(3)继续犯，指在法益侵害持续进行期间，犯罪行为也持续进行的情形。如非法拘禁罪。考点六构成要件要素的分类1客观的构成要件要素与主观的构成要件要素易错点提示：第385条受贿罪中“为他人谋取利益的”属于客观的构成要件要素（即承诺为他人谋取利益或实际为他人谋取了利益）。通说认为，第389条行贿罪中“为谋取不正当利益”属于主观的构成要件要素，但命题人认为其既可以是主观要素，也可以是客观要素。2记述的构成要件要素与规范的构成要件要素易错点提示：规范的构成要件要素包括：价值评价要素；法律评价要素；经验评价要素。3积极的构成要件要素与消极的构成要件要素4共同的构成要件要素与非共同的构成要件

9、要素5成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素考点七主体1自然人主体（1）身份的要求：在行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或者状态，首要分子不是特殊身份；作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯则不受特殊身份的限制。（2）国家工作人员的认定第一，国家工作人员的范围：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。第二，所谓“其他依照法律从事公务的人员”，典型的如协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员

10、会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。易错点提示：依照法律从事公务是国家工作人员特殊身份的核心内容。公务一般表现为关系到多数人或不特定人的利益，具有裁量性、判断性、决定性的事务。公务与劳务并非对立的概念。2单位主体（1）单位犯罪的基本特征第一，主体特征：单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身的犯罪。既不同于个人犯罪，也不同于共同犯罪。根据司法解释，这里的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。易错点提示：单位的分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体

11、，但个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处。第二，主观特征：由单位的决策机构按单位决策程序决定，体现单位的整体意志。因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。第三，行为特征：由直接责任人员以单位名义实施，为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位的全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。第四，法律特征：法定性，以刑法有明文规定为前提。公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责

12、任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。（2）单位犯罪的处罚第一，单位犯罪的处罚原则：双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员或其他直接责任人员判处刑罚；特殊情况下施行单罚制，即只处罚直接责任人员。第二，实施单位犯罪后，单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，只追究直接责任人员或者主管人员的刑事责任，对该单位不再追诉。考点八行为1危害行为概述：有体性、有害性。易错点提示：减少或者避免了法益侵害的行为，不是危害行为。不再强调有意性，这意味着对梦游行为可以进行正当防卫。持有属于作为。2不作为（1）不作为犯罪的成立条件：第一，当为。行为人负有实施特定积极行为的具有法律

13、性质的义务；易错点提示：道德义务并非不作为犯罪的义务来源。第二，能为。行为人能够履行特定义务；第三，不为。行为人不履行该义务，造成或者可能造成法益侵害结果(结果回避可能性)。（2）作为义务的发生根据实质法义务根据说：第一，基于对危险源的支配产生的监督义务，具体包括：对危险物(危险动物、危险物品、危险设置、危险系统)的管理义务；对他人危险行为的监督义务；对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。易错点提示：根据最新观点，正当化事由与犯罪行为均可以成为不作为犯罪的义务来源。第二，基于与法益的无助(脆弱) 状态的特殊关系产生的保护义务，具体包括：基于法律规范产生的保护义务；基于制度或体制产生的保护

14、义务；基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的保护义务。第三，基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，具体包括：对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务；对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。可简记为：危险源、关系户，特殊领域有义务。（3）不作为犯罪的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。易错点提示：在不纯正不作为犯中，不作为与作为应具有等价性，如果不具有等价性，则不成立不作为犯。所谓等价性，是指行为人的不作为对结果的发生具有绝对的支配作用。即使存在某种“不作为”，但当这种“不作为”不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。不要将作为犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯。考

15、点九危害结果1危害结果，是指危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体侵害事实。危害结果可以分为属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果。2具体危险犯与抽象危险犯的区分：看是否需要司法上的具体判断。常见的具体危险犯：放火罪；爆炸罪；投放危险物质罪；破坏交通工具罪；破坏交通设施罪；破坏电力设备罪；盗窃、抢夺危险物质罪。常见的抽象危险犯：生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售假药罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。考点十刑法上的因果关系1概念：危害行为与危害结果之间一种引起与被引起的关系。2因果关系的判断标准：条件说，即如果危害行为与危害结果之间存在没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是

16、后者的原因。易错点提示：作为因果关系中的条件行为必须是有导致结果发生的危险的行为。因果关系总是特定条件下的因果联系，不能离开客观条件认定因果关系。有因果关系不等于有刑事责任，因果关系是行为人承担刑事责任的必要条件而非充要条件。条件关系是一种客观联系，与行为人预想的发展过程是否符合并不影响条件关系的成立。3因果关系的中断：原则上存在条件关系，即具有因果关系，但在介入因素独立地导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。介入因素，包括四类情形：自然事件、被告人行为、第三者行为以及被害人自身行为。易错点提示：因果关系是否中断，主要考虑两方面的情形：首先，看介入因素是异常的还是正常的，如果

17、是异常的介入因素独立地导致危害结果的发生则中断原来的因果关系；其次，看介入因素对结果所起作用的大小，如果介入因素对结果所起的作用比较大，也会中断原来的因果关系。附：法考中常见的疑难因果关系是否中断的判断（1）介入被害人行为的情形：第一，被告人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者被害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系；第二，被告人实施的行为，导致被害人介入了异常行为，造成了结果，但考虑到了被害人的心理恐惧或者精神紧张等情形，其介入行为仍然具有通常性时，应当肯定被告人的行为与结果之间的因果关系；第三，被害人

18、虽然介入了不适当或者异常的行为，但是，如果该异常属于被告人的管辖范围之内的行为，仍然能够肯定被告人的行为与结果之间的因果关系；第四，被害人虽然介入了不适当的行为，造成了结果，但如果该行为是依照处于优势地位的被告人的指示而实施的，应当将结果归属于被告人的行为；第五，被告人实施行为后，被害人介入的行为对造成结果仅起轻微作用的，应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系；第六，如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归属于被告人的行为。（2）介入第三者行为的情形：第一，与前行为无关的介入行为导致结果发生的，应当否认前行为与结果之间的因果关系(因果关系的断绝)；第二，当被告人的伤害行

19、为具有导致被害人死亡的高度危险，介入医生或者他人的过失行为而未能挽救伤者生命的，依然应当肯定伤害行为与死亡结果之间的因果关系，但是，如果被告人的伤害行为并不具备致人死亡的高度危险，介入医生或者他人的故意或严重过失导致被害人死亡的行为，则应否定伤害行为与被害人死亡之间的因果关系；第三，被告人实施危险行为后，通常必然会介入第三者行为，导致结果发生的，应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系；第四，被告人实施危险行为后，介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时，如果第三者能够防止但没有防止危险，就只能认定第三者的行为(包括不作为)与结果之间具有因果关系；（3）介入行为人行为的情形：第一，在故意的

20、前行为具有导致结果发生的高度危险，后来介入了行为人的过失行为造成结果时，应当肯定前行为与结果之间的因果关系；第二，在过失的前行为具有导致结果发生的高度危险，后介入的故意或者过失行为直接造成结果时，应当肯定后行为与结果之间的因果关系。4几种特殊的因果关系（1）假定因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。此时仍然应该肯定该行为与结果之间存在因果关系。（2）二重因果关系，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。此时，除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的

21、原因。（3）重叠因果关系，是指两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果。此时，由于存在着没有前者就没有后者的条件关系，应当肯定两者对结果都有因果关系。（4）可替代的充分条件（5）救助性因果流程的中断。考点十一正当防卫(注意山东的于欢案)1正当防卫的成立条件（1）起因条件：存在现实的不法侵害(客观违法性论)。不法侵害必须具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性，既包括犯罪行为也包括违法行为，但限于人实施的不法侵害。对不作为犯罪，如果只能由不作为人履行的，也可实施正当防卫。不法侵害必须现实存在，否则成立假想防卫，假想防卫如果有过失，定过失犯罪；如果没有过失，定意外事件。（2

22、）时间条件：不法侵害已经开始但尚未结束。否则成立防卫不适时，防卫不适时构成犯罪的应当负刑事责任。在事先做好防卫准备，或者设置防卫装置的情况下，如其符合正当防卫成立条件的，可以成立正当防卫。易错点提示：在财产性不法侵害(状态犯)的情况下，行为虽然已经既遂，但不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以进行正当防卫。（3）对象条件：不法侵害者本人。故意针对第三者进行防卫的，成立故意犯罪。防卫行为导致第三者伤亡时，成立假想防卫，阻却故意责任；不得已实施的情况下，成立紧急避险。（4）主观条件：通说认为正当防卫的成立必须具有防卫意识。所谓“防卫意识”，包括防卫认识与防卫

23、意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。需要注意的是，关于正当防卫的成立是否需要具备防卫意识，理论上存在争议，集中体现在对待偶然防卫的态度上，但争议双方都认为防卫挑拨、相互斗殴不成立正当防卫，只不过理由各不相同。（5）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。2防卫过当及其刑事责任（1）“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名。（2）防卫过当的罪过形式：依通说，要么为过失，要么为间接故意。（3）处罚原则：“应当减轻或者免除处罚。”3.特殊正当防卫：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，方可适

24、用特殊正当防卫。易错点提示：这里的“严重危及人身安全的暴力犯罪”不限于刑法条文列举的犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪。适用特殊正当防卫仍以符合正当防卫的前提条件为基础。如在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的，不适用特殊正当防卫的规定。考点十二紧急避险1紧急避险的成立条件（1）起因条件：合法权益面临现实危险。现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险；（2）时间条件：危险正在发生；（3）限制条件：出于不得已；（4）对象条件：损害无辜第三者的合法权益；（5）主观条件：具有避险意识； （6）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。

25、2避险过当及其刑事责任：“应当减轻或者免除处罚。”考点十三其他违法性阻却事由1法令行为2正当业务行为3被害人承诺，含基于推定承诺的行为易错点提示：被害人承诺须符合一定条件：承诺者对被损害的权益有处分权；承诺者必须对所承诺事项的意义、范围有理解；承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果；承诺是被害人的真实意志；必须存在现实的承诺；承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，原承诺无效，事后承诺不影响犯罪行为的成立；经承诺的行为不得超出承诺的范围；承诺行为具有正当性，即经承诺的行为本身不得违反法律规定。4自损行为5自救行为，注意其与正当防卫行为的区别：法益侵害行为是否已经结束。6义务

26、冲突易错点提示：阻却违法的义务必须具备两个基本条件：存在两个以上的作为义务；必须权衡义务的轻重，即必须是为了履行重要义务，放弃非重要义务，否则可能成立犯罪也可能阻却责任。如果两个义务具有等价性，则履行其中的任何一种义务都阻却违法。需要注意的是，在权衡法益时，不必考虑伦理的因素。但如果义务冲突由负有义务的人造成，则不能将义务冲突作为违法阻却事由。在行为人没有履行任何义务的情况下，应当对其中的一个最重的不法承担责任。考点十四故意1直接故意（1）认识因素：对犯罪构成客观事实特征的认识，即明知自己的行为会发生危害社会的结果。第一，明知自己行为的内容与社会意义。违法性认识不是故意的认识因素，如行为人确实

27、不具备违法性认识的可能性的，阻却责任。第二，明知自己的行为会发生某种危害结果。对危害结果的认识不要求很具体，只要求认识到危害结果的基本性质。行为人对自己行为与危害结果之间因果关系的认识，不是故意的独立认识内容。第三，某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的行为对象、时间、地点、方法、特定的主体身份等。第四，对于规范的构成要件要素，行为人也必须具有认识：社会评价要素外行人的平行评价；法律评价要素作为评价基础的事实；经验法则的评价要素作为判断基础的事实。第五，无违法阻却事由的认识。（2）意志因素：希望。2间接故意（1）认识因素：与直接故意的认识因素基本相同，区别在于：直接故意既

28、可能是明知自己的行为必然发生危害结果，也可能是明知自己的行为可能发生危害结果，而间接故意只能是明知自己的行为可能发生危害结果。（2）意志因素：放任。间接故意在司法实践中一般表现为以下三种情形：行为人追求一个非犯罪结果放任某一危害结果的发生；行为人追求一个犯罪结果放任另一危害结果的发生；突发性犯罪中，行为人不计后果放任某种严重危害结果的发生。（3）直接故意与间接故意的区别：认识因素内容与程度不同；意志上对结果发生的态度不同；通说还认为，特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。易错点提示：不要把一般生活意义上的故意与犯罪故意相混淆。3犯意改变（1）犯意转化：行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶

29、段却是彼犯意，目前通说采取吸收原则，也有学者主张按想象竞合处理。行为人在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的改变，这种犯意转化仅限于两个行为所侵犯的法益之间具有包容关系的情形。此时的处理方式是：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。（2）另起犯意：指在前一罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为。犯意转化系由此罪转化为彼罪，因而仍然是一罪，而另起犯意成立数罪。易错点提示：犯意转化与另起犯意的区别：行为是否在继续过程中；行为是否针对同一对象；两个法益之间是否具有包容关系。（3）行为对象转换：行为对象转换，是指行为人在实行犯罪的过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行

30、为对象上。具体分三种情形：第一，如果行为对象转换依然处于同一犯罪构成内，而且法益主体没有变更，则不影响对既遂的认定；第二，如果行为对象转换导致法益主体变更，但是法益属于非专属法益的，也只成立一罪的既遂；第三，如果行为对象转换导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变化，就属于另起犯意，应该数罪并罚。考点十五事实认识错误：所得非所想1具体事实认识错误：没有超出同一犯罪构成的错误。可简记为，所得与所想属于同一罪名。（1）对象错误：误把乙当甲来杀，现不管是具体符合说还是法定符合说，都认为此种行为不影响犯罪既遂的成立。（2）打击错误：欲杀某甲中某乙。关于对象错误存在具体符合说与法定符合说的争论，法

31、考倾向于法定符合说。（3）因果关系错误，具体包括三种情形：第一，狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。第二，犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。第三，事前故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。刑法理论上对这种情况有多种处理意见：第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为

32、成立过失致人死亡罪。其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意(或间接故意)，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，还缺乏理由。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这一学说有歪曲事实的嫌疑。第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关

33、系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。通常认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。2抽象事实认识错误：超出了同一犯罪构成的错误。可简记为，所得与所想属于不同罪名。（1）抽象错误的种类:第一，对象错误：欲盗财物得枪支。 第二，打击错误：欲杀某甲伤某乙。（2）抽象事实错误解决的原则：对于抽象的事实错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。具体说来，在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重

34、罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。（3）抽象事实错误解决的技巧：第一步，看重罪与轻罪是否存在重合。如否，则阻却故意；如是，则为轻罪的既遂犯。第二步，看重罪是否成立。如否，则仅成立轻罪的既遂犯；如是，则为想象竞合。3思维拓展（1）发生在选择性罪名内的错误，视为具体的事实错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定，以客观事实定罪。（2）同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误，视为具体的事实认识错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定，以客观事实处罚。（3）同一犯罪的普通构成

35、要件与加重构成要件之间的认识错误，按照抽象的事实认识错误处理，仅认定为普通构成要件。考点十六过失1疏忽大意的过失：无认识的过失。易错点提示：疏忽大意的过失应当预见的内容是法定的危害结果。疏忽大意过失与意外事件的区别：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人是否具有注意义务、是否具备注意能力。2过于自信的过失：有认识的过失。（1）过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异对结果的发生有无认识。（2）过于自信过失与间接故意的区别最关键之处在于意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度且是否有一定的避免条件或措施。考点十七犯罪目的与动机1犯罪目的目的犯：刑法明确要求以某种特定目

36、的为其犯罪构成的必要要件的犯罪，如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。刑法分则中比较重要的目的犯如下：走私淫秽物品罪，需以牟利或传播为目的；高利转贷罪，需以转贷牟利为目的；侵犯著作权罪，需以营利为目的；绑架罪，需以勒索财物为目的，或者出于其他目的；拐卖妇女、儿童罪，需以出卖为目的；诬告陷害罪，需意图使他人受刑事追究；诈骗罪及其他诈骗犯罪，均需以非法占有为目的；赌博罪，需以营利为目的；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，需以牟利为目的，但不以牟利为目的也可能成立其他犯罪；行贿类犯罪，除对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪外，需出于谋取不正当利益的目的。2犯罪动机：主要影响量

37、刑，但在某些犯罪中影响定罪。考点十八刑事责任能力1（1）已满14不满16周岁未成年人承担刑事责任的范围：八种行为，烧杀淫掠，伤贩爆投。易错点提示：周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁。这里的“故意杀人”、“故意伤害致人重伤或死亡”包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形。这里的“抢劫罪”既包括刑法第263条所规定的典型的抢劫罪，也包括267条第2款规定的抢劫罪，还包括第289条规定的抢劫罪。但根据司法解释，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重

38、伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。对此，存在不同的观点。毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任。（2）已满14不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑。已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。2特殊人员的刑事责任能力（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作的，应分情形处理：行为人

39、在精神正常的情况下实行终了时，即使结果发生阶段精神不正常，也应承担既遂犯的刑事责任。实行行为尚未终了，行为人在实施后半部分行为时精神不正常的，如其开始实施行为时具有责任能力，丧失责任能力后所实现的是同一构成要件，且结果应当归属于行为人的行为的，承担犯罪既遂的责任；但如行为人在无责任能力阶段实现的是另一构成要件行为，行为人对前行为仅承担责任。（3）尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。（4）醉酒的（生理性醉酒）人犯罪，应当负刑事责任；病理性醉酒的行为人，在故意或过失引起的情况下承担刑事责任（原因上的自由行为）。（5）又聋又哑的人或者盲人犯罪

40、的，可以从轻、减轻或者免除处罚。考点十九违法性认识的可能性1违法性认识违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。2违法性错误所谓违法性错误，是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。违法性错误可以分为两种情形：（1）可以回避的违法性错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性。（2）不可回避的违法性错误，于此情形下，行为人没有违法性认识的可能性，阻却责任。易错点提示：违法性错误仅限误有罪为无罪的情形，误无罪为有罪，误此罪为彼罪，罪数、量刑等方面的错误，不

41、影响故意、过失的成立，也不影响责任的判断。3违法性错误的种类（1）直接的禁止的错误，即就禁止规范的存在有认识错误的情形。如误以为违法行为是合法行为而实施。（2）间接的禁止的错误，即行为人虽然认识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因而不违法。其中又包括两种情形：一是对法秩序并不承认的正当化规范存在本身的错误（容许的错误），二是对法秩序承认的正当化规范的界限作扩大解释的情形（容许界限的错误）。（3）涵摄的错误（包摄的错误），即错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形。显然，这是一种解释的错误。涵摄的错误不是事实的错误，并不妨碍故意的成立。（4）

42、有效性的错误，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。易错点提示：违法性的错误与事实的错误是两个不同的概念。违法性的错误在不可避免的情况下，阻却的是责任，而事实错误的存在阻却的则是故意的成立。一般认为，从事实的错误到违法性的错误之间，大致存在五种情形：自然的物理的事实的错误；社会意义的错误；规范的事实的错误；规范的评价的错误；法的概念的错误（涵摄的错误）。考点二十期待可能性所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行非难，因而不存在刑法上的责任。考点二十一犯罪未遂1犯罪未遂的成

43、立条件（1）已经着手实行犯罪。“着手”：具有侵害法益紧迫危险的行为。易错点提示：隔离犯的着手。如甲趁乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。根据实质的客观说，只有当乙将要喝毒酒时，才产生杀人的紧迫危险，才是着手的时间点。对于以杀人故意邮寄毒药、爆炸物等案件，不能一概采取到达地主义。如果行为人从甲地邮局寄送爆炸物至乙地，爆炸物随时可能爆炸，则行为人寄送时就是实行行为的着手。间接正犯和原因自由行为的着手。如甲命令精神病患者乙窃取他人财物，不是下达命令时是着手，只有当乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃行为。在原因自由行为的场合，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不

44、是开始实施原因行为(如饮酒)时为着手。（2）犯罪未得逞。没有发生行为人所希望或者放任的，行为性质所决定的法益侵害结果。易错点提示：目的犯中，行为人的犯罪目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。（3）犯罪未得逞是因为犯罪分子意志以外的原因。欲达目的而不能(弗兰克公式)。“意志以外的原因”，是指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。2未遂犯与不能犯的区分：行为当时是否具有侵害法益的可能性。如有为未遂犯，如无为不能犯。3犯罪未遂与犯罪预备的区别：是否着手实行。4未遂犯的刑事责任：可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。考点二十二犯罪中止1犯罪中止的成立条

45、件（1）中止的时间性，即中止必须发生在“犯罪过程中”。（2）中止的自动性，是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。能达目的而不欲(弗兰克公式)。这里的“能”与“不能”，应以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，即采取主观说。但在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理内容。自动中止犯罪不必一律达到真诚悔悟的程度，具体说来： = 1 * GB3 因为受到第三人劝说、，被害人哀求而停止犯罪的，通常可认为是自动的。 = 2 * GB3 因为害怕遭到神的报应而停止犯罪的，通常可认为是自动的。 = 3 * GB3 基于惊愕、恐惧而放弃犯罪的，

46、一般可认为是自动放弃犯罪，但因为严重的生理、心理缺陷而使犯罪进行不下去的，通常认为是意志以外的原因，不认为是自动放弃犯罪。 = 4 * GB3 基于嫌恶之情而放弃犯罪，一般认为是自动放弃犯罪。 = 5 * GB3 因为担心被当场发觉而不可能继续实施犯罪，所以放弃犯罪的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害，所以放弃犯罪的，具有自动性；担心当场被逮捕而放弃犯罪的，不具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯罪的，具有自动性。 = 6 * GB3 财产犯罪过程中，基于目的物障碍而放弃犯罪的，应具体情况具体分析：行为人没有盗窃特定财物的意图，只是想窃取一般财物时，如果因为财物价值不

47、高(达到了刑法上数额较大的标准)而不窃取的，成立中止犯；行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物也不成立中止犯。 = 7 * GB3 发现对方是熟人而放弃犯行，一般可认为是自动放弃，但存在特殊情形。 = 8 * GB3 因缺乏期待利益而放弃犯行的，不成立中止，而应为未遂。不能满足特定倾向而放弃犯罪，应为未遂。（3）中止的客观性。在尚未实行终了的情况下，要求行为人必须彻底放弃原来实施的犯罪，而不是暂时中断。自动放弃可重复实施行为的，视为中止。在实行行为终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，要求行为人必须为此做出了真挚的努力，其行为对防止犯罪结果的发生起到了决定性作

48、用。（4）中止的有效性。不管是哪一种中止，都必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。易错点提示：足以防止结果发生的某一行为独立地导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于该行为，则不妨碍原犯罪成立中止。2犯罪未遂与犯罪中止的区别：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。3中止犯的刑事责任：没造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。4故意犯罪的几种形态之间是一种非此即彼的关系，不能发生相互转化。考点二十三共同犯罪的立法宗旨1违法形态说：共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪是一种违法形态。从违法性的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事

49、实归属于哪些参与人的行为。2因果共犯论：认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，目的是为了解决二人以上行为的客观归责问题。要将结果归属于各参与人的行为，就要求各参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。考点二十四共同犯罪与犯罪构成1犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。2部分犯罪共同说认为，如果二人以上持不同故意共同实施了不同的犯罪，当这些犯罪之间具有重合的性质时，那么，各行为人在重合的部分内成立共同犯罪。3行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而非共同实施特定的犯罪。亦即，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立

50、共同犯罪。换言之，在“行为”方面，不要求实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就成立共同犯罪；在“意思联络”方面，不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。需要注意的是：四大本中系以部分犯罪共同说来对共同犯罪进行的论述，但未来法考有朝行为共同说发展的趋势。考点二十五共同犯罪的成立条件（部分犯罪共同说）1主体：必须是二人以上。这里的“人”既包括自然人，也包括单位。易错点提示：达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力者，支配没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力者实施犯罪行为的，不构成共同犯罪，支配者被称为间接正犯。但是如果被利用者在事实上具有一定的辨认能力，

51、利用者并没有支配被利用者时，二者能够成立共同犯罪（违法层面）。在单位犯罪的情况下，直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位本身不构成共同犯罪。2主观方面：必须具有共同故意。（1）各共犯人均具有犯罪故意，但故意的内容可以不同。（2）各共犯人存在意思联络。如只有一方存在意思联络则有可能成立片面共犯，包括三种情形：片面的教唆；片面的帮助；片面的实行。易错点提示：由于共同犯罪的成立要求各共犯人之间具有共同故意，故以下几种情形不成立共同犯罪：共同过失犯罪；一为故意犯罪，一为过失犯罪；同时犯；先后故意实施相关犯罪行为，彼此没有主观联系的；超出共同故意之外的犯罪；事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通

52、谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为。3客观方面：必须具有共同行为。（1）共同犯罪行为的表现形式：= 1 * GB3共同的作为；共同的不作为；作为与不作为相互结合。（2）共同犯罪行为的分工：= 1 * GB3组织行为；= 2 * GB3实行行为；= 3 * GB3教唆行为；= 4 * GB3帮助行为。考点二十六共同犯罪的形式1任意的共同犯罪与必要的共同犯罪易错点提示：必要共同犯罪包括聚众共同犯罪、集团共同犯罪与某些对向犯。所谓“对向犯”，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情形：双方罪名与法定刑相同；双方罪名与法定刑不同；只处罚一方的行为（片面的对向犯）。2事前通谋

53、的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪易错点提示：承继的共犯人，只对与自己行为具有因果性的结果承担。3简单共同犯罪与复杂共同犯罪4一般共同犯罪与特殊共同犯罪。犯罪集团的特征：三人以上；较为固定；目的明确。考点二十七共犯人的理论分类及其对法考的影响德、日刑法上，将共犯人分为两类：正犯与共犯。所谓正犯，即指实行犯，包括直接正犯与间接正犯两类。所谓共犯，即指狭义共犯，包括教唆犯与帮助犯两类。1间接正犯间接正犯与教唆犯的区别在于行为人是否对实行者具有支配力。具有支配力的是间接正犯；没有支配力、只是引起了对方犯意的是教唆犯。法考中，常考的间接正犯类型如下：利用无责任能力者的行为；利用不知情的人的行为；利用欠缺

54、目的的行为；利用他人缺乏违法认识可能性的行为；利用他人的合法行为；利用被害人的自我侵害行为。易错点提示：间接正犯的成立并不意味着共同犯罪的否定。2共犯从属性说（1）实行从属性：在实行犯没有着手实行犯罪的情况下，对教唆犯与帮助犯能否处罚？对此，存在两种不同的观点：共犯独立性说认为，共犯具有独立性，教唆犯、帮助犯的成立不以正犯成立犯罪为前提；共犯从属性说认为，共犯具有从属性，如果实行犯没有着手实施犯罪，则教唆犯、帮助犯也不成立犯罪。（2）要素从属性：实行犯必须具备什么样的条件，教唆犯、帮助犯才能成立？正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则不能处罚教唆犯与帮助犯。在正犯实施了符合构成要件的违法行

55、为，而共犯具有违法阻却事由时，教唆者、帮助者的行为不成立犯罪。（3）罪名从属性：实行犯与教唆犯、帮助犯是否仅就同一罪名才能成立共犯？未必，但在教唆犯、帮助犯的故意超出了正犯故意的情况下，教唆犯、帮助犯的罪名要受正犯罪名的制约。考点二十八共犯人的法定分类及其刑事责任1主犯及其刑事责任（1）主犯的概念与种类。一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。（2）主犯与首要分子的关系。首要分子，是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子与主犯的联系与区别如下：犯罪集团中的首要分子均是主犯；犯罪集团中的主犯不一定是首要分子；聚众犯罪中的

56、首要分子不一定是主犯。（3）主犯的刑事责任：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团的所犯的全部罪行处罚。对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。易错点提示：集团成员超出犯罪计划、独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担刑事责任。2从犯及其刑事责任（1）定义：在共同犯罪中起次要或辅助作用（帮助犯）的是从犯。从帮助行为的方式看，可以将帮助犯中的帮助分为物质帮助与精神帮助。在共同犯罪中，只有主犯没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象是不可能的。（2）帮助行为的实行化：在刑法分则的个别条文中，立法者会将帮助犯拟制规定为独立的罪名，因此，在

57、处断上不能再对其以帮助犯论处，但从事实而言，此时帮助犯与实行犯仍属共同犯罪。典型的如帮助恐怖活动罪。（3）从犯的刑事责任：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3胁从犯及其刑事责任（1）胁从犯的概念：在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。易错点提示：一开始是被胁迫参加犯罪，后来积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用的，不宜再认定为胁从犯。行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险条件的行为，不成立胁从犯。（2）胁从犯的刑事责任：对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。4教唆犯及其刑事责任（1）教唆犯的概念和成

58、立条件。教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情形。教唆犯的成立必须满足以下三个条件：教唆对象合格；客观上实施了教唆行为；主观上有教唆他人犯罪的故意。易错点提示：教唆行为的实质是引起他人产生犯罪的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能再成立教唆犯，只能成立帮助犯。在他人有基本犯的犯意，行为人唆使他人实施加重构成要件行为的，成立加重犯的教唆犯。（2）教唆犯的认定：对于教唆犯，应当按照他所教唆的罪定罪，而不能笼统认定为教唆罪。间接教唆也成立教唆。（3）教唆行为的实行化：在刑法分则的个别条文中，立法者会将教唆犯拟制规定为独立的罪名，因此，在处断上不能再以教唆

59、犯论处，但从事实而言，此时教唆犯与实行犯仍属共同犯罪。典型的如妨害作证罪。（4）教唆犯的刑事责任：在共同犯罪中，教唆犯一般是主犯；教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚；教唆未遂的处罚：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。考点二十九共同犯罪与犯罪形态1共同犯罪既遂形态的判断：一人既遂，全体既遂(以存在因果关系为前提)。2实行犯自动中止，其他共犯人犯罪形态的判断：如果实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯、帮助犯来说属于意志以外的原因，因此，实行犯是中止犯，教唆犯、帮助犯是预备犯或者未遂犯。3共犯的脱离：在某些情形下，行为人虽然实施了共犯(教唆或者帮助)行为，但是，如果后

60、来又消除了该行为对犯罪的促进作用，导致先前的共犯行为与结果之间不具有因果性时。具体情形如下：(1)着手前的脱离。如果脱离者在正犯着手之前脱离，就仅对预备行为负责(如自动脱离，则是预备阶段的中止犯)。就教唆犯而言，只有消除了教唆行为所产生的心理的因果性，才能承认教唆犯的脱离。如果教唆者努力劝说被教唆者，被教唆者执意不放弃犯意，造成了法益侵害结果的，教唆者仍然应当承担既遂的责任。就帮助犯而言，只有消除了帮助行为所产生的物理的与心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离。例如，将凶器提供给正犯后，在正犯着手之前取回凶器的，或者答应按时望风的人，在正犯着手之前告诉对方自己不实施望风行为，就是共犯关系的脱离。正