物权的优先效力：反思与重构(下)

1、物权的优先效力：反思与重构（下）三、物权相互间的优先效力：对误述的澄清关于同一标的物上存在的数个物权相互之间是否具有优先效力的问题，主张“一元说”的学者均持否定态度，其各自的理由不尽相同，对此本文不拟详论。鉴于本文的主要目的是对赞成物权优先效力的诸观点进行反思和重构，所以下文仍然就认为物权相互间具有优先效力的学者所持的观点及论据进行整理并予以 剖析。论点之一：不相容物权相互之间的效力，即在同一标的物上不容许存在有数 个同一内容的物权，此时先发生者具有优先性。57关于此点，有人认为属于物 权成立与否的问题，58也有人认为属于物权的排他效力问题， 不应重复列入优 先效力的范围。59依笔者的理解，物

2、权的排他效力应限于不相容的物权 （不论 其内容是否相同）之间，而优先效力则须在相容的物权之间才有存在的可能和加 以确定的必要。不过无论如何，可以肯定的是，论者既谓“在同一标的物上不容 许存在有数个不相容的物权”，则于甲物权成立后，当无内容相冲突的乙物权再 行成立的余地。于此情形，由于只存在一个有效的甲物权，乙物权无法有效成立， 从而使得物权相互之间的比较无从发生，当然亦无甲物权优先于乙物权的问题。 实际上，未有效成立的物权（实际上是无权利）不得对抗有效成立的物权，此属 不言自明之理，与物权相互间是否具有优先效力毫无关系，自不得将其引为物权相互间之优先效力的例证。论点之二：在所有权与他物权之间，

3、他物权得在一定范围内支配其物， 则他 物权当然具有优先于所有权的效力。60对此观点，即使在主张物权相互间具有 优先效力的学者中也未能达成一致意见，多数学者倒是将其作为例外而论述的。 61显而易见，不论将他物权优先于所有权作为物权相互间具有优先效力的体现 还是作为其例外，都不影响他物权的实现。既然他物权乃是在他人所有物之上设 定的，该权利本身即以限制所有权的一定内容为其存在基础，故所有人依法律规 定或合同约定当然不得妨碍他物权的行使，否则他物权将形同虚设。其实如果换 一种思路考虑可以发现，由于只有在有体物上才能存在所有权， 而有体物在法律 上又主要是以所有权来体现的，因此就未必一定要区分所有权和

4、它的客体。 就此 而言，所有物与所有权常常是可以替代的；62或者可以将所有权与其标的看作 是合一的、混同的。63准此以观，则所有权乃是他物权的客体或曰作用对象，而他物权与作为其客体或作用对象的所有权之间当然不生冲突，由此也就不会发生哪一个“优先”实现的问题。实际上，所有权和他物权作为两个独立的权利类 型，各有其独立的发生原因和行使规则，只不过因他物权系成立于他人所有物（或 曰所有权）之上，其行使必然会对所有权产生影响而已。 此系由他物权的本性所 决定，并不表明他物权就具有优先于所有权的效力。论点之三：就同一标的物，有两个以上性质或内容上可以相容的物权存在， 如数个担保物权并存于同一标的物之上或

5、者用益物权与担保物权并存时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，此即“时间在先，权利在先”的原则。64就此观点，对物权的优先效力持“一元说”的学者曾提出批评，认为其在逻辑上 有错误，因为在“物权有优先性”的大前提下， 再提出“先设立的物权优先于后 设立的物权”，实际上无疑是认为设立在后的物权没有优先性，而这恰好否定了 “物权有优先性”的大前提。65这一批评确有其道理。但是持此意见的学者却 进一步认为，“先设立的物权优先于后设立的物权”的命题没有普遍意义，它不是物权普遍具有的性质，而只是个别担保物权即抵押权特有的现象。66此种观 点似有误解，因为在同一标的物上，不论是同时存在用益物权和担保物权

6、（如典 权和抵押权）还是有两个以上的担保物权（如抵押权与抵押权、动产抵押权与质 权或者留置权）并存，于各权利实现之际就可能发生冲突， 此时显然应当确立相 应的解决规则。后文将证明，对于此类权利冲突，如果法律没有做特别规定，就 应当适用“先成立的物权优先于后成立的物权”的规则来解决。就现实生活而言，为充分发挥物的使用价值和交换价值， 一物之上成立数个 物权的权利重叠现象至为常见。为稳定物权人对物的支配秩序，解决物权人之间 在行使权利时可能发生的权利冲突，实有必要确立一定的标准来决定数个物权之 间的实现顺序。67由于物权都具有支配性，当物权相互之间因对物的支配而发 生冲突时，仅仅从支配性的角度显然

7、无法解决冲突， 因此就需要确立或援引其他 的规则作为判断标准。考虑到物权人对物的支配具有对世性和排他性，任何物权 的成立无不有一个确定的时间点，故而引入时间因素，以性质或内容上相容、但 在行使时相互冲突的物权之间成立时间的先后来决定其实现顺序的先后，使先成立的物权优先于后成立的物权而实现，就不但具有判断标准上的客观和明确以及 具体操作上的便利，而且还符合人们在长期社会生活中自发形成的“先来后到” 的习惯和道德观念，具有正当性和可接受性。68因此，在性质或内容上相容的 物权之间因其行使而发生冲突时，如果法律没有另外规定解决标准，那么引入时 间因素来作为解决纠纷的标准并无不妥。 但是问题在于，在“

8、时间在先，权利在 先”原则的作用下，所谓“先成立的物权优先于后成立的物权而实现”的判断， 其中起决定性作用的究竟是时间因素呢，还是某一物权本身就内在地含有优先于其他物权的因素？其实，在数个性质或内容上可以相容的物权并存于同一标的物 之上的情况下，如果去掉其成立时间的先后这一外在因素， 仅仅从抽象的角度考 虑各个物权，那么显然难以判断何者应当优先实现。 实际上，从来也没有学者脱 离开时间因素而单纯地认为“用益物权优先于担保物权”或者相反。从历史的角度考察，在德国，将不动产所负担的他物权按其成立时间的先后排列为顺序并给 予每一个他物权确定的实现其权利的机会，是德国中世纪法学就已经确立的原 则，即“

9、先登记者比后登记者有优先权利(prior tempore potior iure ) ”。 该原则的基本思想是，不动产所负担的各他物权之间有一个顺序，其中每个权利的位置是以它们成立时间的先后顺序确定的，这样每个权利就都有一个固定的实 现其权利的机会。当然，居优先顺位的权利比后序顺位的权利要更保险一些。至于各物权的顺位，则依其纳入登记的时间先后确定，顺位在先的权利优先实现； 同一天登记的权利，其顺位相同，彼此没有优先权。69从立法上来看，德国民法典第881条规定的顺位保留制度所保留的其实就是一个时间在先的顺位， 它能够使某一后成立的物权经登记而直接进入保留在先的顺位，类似于为后来者预先保留一个座

10、位，其实仍是“时间在先，权利在先”原则的体现，而与该物权 本身的性质及类型无关。因此在德国，时间因素在判断数物权相互之间实现的先 后顺序上具有决定性的作用。在美国，当同一土地上先后设定有两个以上衡平法 上的所有权或者两个以上普通法上的所有权时，同样采用“时间在先，权利在 先” (First in time is first in right)的原则，即设定在先的所有权的效力优先于设定在后的所有权。70在我国，当数个不动产抵押权并存于同一标的 物之上时，按照中华人民共和国担保法(以下简称为担保法)第54条第1项的规定，同样是先登记的抵押权优先于后登记的抵押权而实现，登记顺序相 同的则不存在何者优

11、先实现的问题，而是由各抵押权人按照其债权比例受偿。71 由此可见，当物权相互之间于行使之际发生冲突， 在决定哪一个物权应当优先实 现时，只有引入时间因素，并通过“时间在先，权利在先”原则的作用，才能够 使“先成立的物权优先于后成立的物权”而实现，才能解决物权相互间的效力冲突问题。很显然，在这种情况下，时间因素就成为某物权能否优先于其他物权而 实现的唯一的、决定性的判断标准。如果完全抛开时间因素，泛泛地谈地上权、 抵押权、典权等物权之间何者效力优先，将无法做出恰当的结论。因此，在承认“时间在先，权利在先”原则的背景下，“先成立的物权优先于后成立的物权而 实现”这一表述本身的合理性是毫无疑问的，

12、但是如果将该表述去掉“先成立” 和“后成立”的时间限定，简化为“物权优先于物权而实现”乃至“物权相互之 间具有优先效力”，那么就完全脱离了本真表述的合理性，而成为一个错误的且 不可理解的命题了。实际上，由于谈论“优先”与否只有在两个具有可比较性的 事物之间相比较时才有意义，任何事物自身都不可能具有什么先在的“优先 性”，故而从物权的概念来说，哪一个物权的定义中也都不可能包含有“优先于 其他物权”的内容。72其实，“先来后到”或曰“时间在先，权利在先”原则在民法中的重要作用 并不仅仅局限于确定数个物权之间何者应优先实现这一点上。73且不说基于先占原则取得动产所有权或者基于先占用原则而取得水权，7

13、4就是在知识产权领 域中，时间因素对著作权、专利权、商标权等权利的产生和保护也起着重要的甚 至是决定性的作用，如著作权中的先发表原则、专利权中的先申请原则以及商标 权中的先注册原则等无不体现了这一点，甚至有学者还提出保护在先权利应当成 为知识产权法的一项原则。75然而，在知识产权法领域中并没有人就此认为著 作权或者专利权等具有优先效力。 可见，在某些情况下，既然依照“先来后到” 原则这一简便的标准就已足以界定权利、解决纠纷，那么又何必再创造更为复杂 的理论或者抽象出极不精确的“原则”来解释同一问题？实际上，在法律没有特别规定的情况下，坚持“先成立的物权优先于后成立的物权”的命题并没有错， 但是

14、当学者将其简化为“物权相互之间具有优先效力”的表述时，由于抽掉了“时间”这一关键性的因素，结果使得该表述本身成为一个不具有自足性的、 无 意义的判断，必须再重新加入“时间”因素才能使其具有适用性和妥当性。既然如此，莫不如抛弃“物权相互之间具有优先效力”这一容易引人误解的判断，转而直接采用“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述，以既方便人们的理 解，在措辞上也更为准确。不过，应当注意到，在法国和日本，由于采取意思主义的物权变动模式，交 付和登记只是对抗第三人的要件，而非物权变动的要件，所以仅通过当事人的合 意而设定的物权可能就不具有对抗第三人的效力。 比如在日本，抵押权虽因合意 而成立，但是如

15、未经登记，就不具有对抗第三人的效力；在数个抵押权均未登记 的情况下，则各抵押权相互之间均无对抗力，此时就不宜按照其成立时间的先后 来决定何者优先实现。同样，在我国，由于在船舶抵押权、航空器抵押权以及其 他动产抵押权等场合系采取“登记对抗主义”的物权变动模式，76因而在这些情况下，“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述就需要做相应的修正，即应当改为“先登记的物权优先于后登记 （或者未登记）的物权”或者“先取得对 抗要件的物权优先于后取得（或者未取得）对抗要件的物权”才算精确。由此可 见，因各国对物权变动模式的立法选择不同， 导致新设定的物权所具有的效力也 不尽相同，不区分情况而笼统地说“先成立

16、的物权优先于后成立的物权”同样是 不严谨的。此外，从立法论的角度考虑，于同一物上并存数个在性质或内容上可以相容的物权时，其实现顺序的先后尚不宜一概适用“时间在先，权利在先”的原则， 而须考虑具体情形，适当运用价值判断和利益衡量的方法， 综合权衡各项物权的 制度价值和社会重要性，以决定何者优先实现。这一点在因水源不足而导致数个 水权相互冲突时，法律应当考虑哪些因素来确定其相互之间的优先顺序上表现得 极为明显。77因此，基于特定的立法政策的考虑，在某些场合立法者可能就会 突破“先来后到”的一般观念，让不同时间发生的物权同时实现；78甚至反其 道而行之，规定后发生的物权优先实现。例如我国海商法第23

17、条规定的海难救助款项的船舶优先权，民用航空法第19条规定的民用航空器优先权，就 采用了 “后发生的先受偿”的原则。可见，就法律适用而言，“时间在先，权利 在先”的原则并不能当然地适用于一切场合，如果法律特别规定了某些物权之间 的优先顺序时，自应依其规定。实际上，由于物权制度关涉人类的基本生活秩序， 各种物权类型的设计都有其特别的立法政策取向，故而对于物权相互间发生冲突 时何者应优先实现的问题，试图做出统一的、原则性的描述和概括，往往难以精 确地反映各种复杂的具体情况。也许，最好还是采用类型化的研究方法，区别不 同情况而论，分别研究和描述各种具体情形， 避免做出模糊不清的、难以全面反 映实际情况

18、的概括和抽象。在此意义上，或者可以说，原则是不重要的，重要的 是例外，因为例外比原则更复杂。四、优先购买权：基于什么而产生？除了主张“物权优先于债权”和“物权相互之间具有优先效力”以外， 我国 还有学者认为，共有人、房屋承租人等所享有的优先购买权虽然只是物权人优先 于一般人的优先权，不能说明物权优先于债权，但由于此类优先购买权同样是基 于物权而发生的，所以同样体现了物权的优先效力。79就笔者有限的阅读范围 来看，这种观点恐怕是我国大陆学者所独创。 至于学者为何会提出此一见解，不 知是否源于“优先购买权”这一概念中含有的“优先”二字。抛开前文对“物权的优先效力”所做的分析不论，单就优先购买权制度

19、本身来看，笔者认为该主张 也是站不住脚的。首先，优先购买权的发生原因虽然多由法律予以明文规定，但法律在赋予某些人以优先购买权时， 通常都有其特定的立法政策方面的考虑， 如 规定共有人的优先购买权是为了简化共有关系、便于物的利用；规定房屋承租人 的优先购买权是为了保护处于弱势地位的承租人的利益，便于物的所有与利用的合一，以求物尽其用等等。80尽管按照我国现行法的规定，共有人和房屋承租 人等都享有优先购买权，但是很显然，此类优先购买权乃是基于法律的强制性规 定而产生的。至于立法者在赋予某些主体以优先购买权时是否考虑到须以物权关 系为基础，除共有人、房屋承租人和典权人的优先购买权可勉强作此解释外，我

20、国现行法律法规中所规定的其他类型的优先购买权，女中华人民共和国公司法第35条规定的有限责任公司股东的优先购买权、中华人民共和国合伙法第22条规定的合伙人的优先购买权、中华人民共和国中外合资经营法实施条例 第20条规定的合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方的优先购买权、中华人民共和国外资法实施细则第 78条规定的在外资清算处理财产时，中 国的或者其他经济组织的优先购买权、中华人民共和国城镇国有土地使用权出 让和转让暂行条例第26条规定的市、县人民政府的优先购买权以及一些部门 规章和地方性法规中所规定的某些优先购买权等等，并无物权基础之可言，因此谓其系基于物权关系而生并体现了物权的优先效力云

21、云，显然欠妥。81其次，虽然优先购买权多由法律予以明文规定， 但是按照私法自治原则，当事人基于交 易需要，亦得为优先购买权之约定。此类约定如不违反法律的强制性规定，自应承认其效力。82当然，此种约定一般仅具有债权性的效力， 但是通过适当的公 示方法如登记等，也可使其具有对抗第三人的物权性效力。83然而不论其效力 如何，此时的优先购买权纯系基于当事人的约定而产生， 至于优先购买权人与标 的物之间是否存在有物权关系或其他关系， 则在所不问。显然，当事人之间约定 的优先购买权更不能作为物权具有优先效力的论据。再次，即使按有的学者的见 解，“通说认为按份共有人的优先受让权是物权优先的表现之一”，84按

22、份共有人的优先购买权仍难以作为物权具有优先效力的根据。原因在于，在德国、意大利等国以及我国台湾的民法典中， 并未明文规定共有人的优先购买权； 在法 国民法典制定之时对此也未规定，迨至 1976年修改法典时才增加规定了共有 人的优先购买权。由此可见，是否赋予共有人以优先购买权，赋予该优先购买权 以什么样的效力等等，纯属立法政策问题，与物权是否具有优先效力并无必然。 因此，论者所谓“优先购买权体现了物权的优先效力”的观点，显然是对优先购买权制度缺乏深入了解以及对物权优先效力的理论过于迷信的结果。至于以此作为物权具有优先效力的例证，只能是徒然增加人们在理解该问题上的混乱。五、余论其实从比较法的角度考

23、察可以发现，在法国、德国等主要大陆法系国家的民 法典中，并没有明确地、概括地规定“物权优先于债权”或者“物权相互之间的 优先效力”等等“原则”，而只是分别就物权变动规则、物权登记的顺位、担保 物权的性质、担保物权的顺位以及债权法的基本规则等加以规定。站在实用主义 的立场上看，这种做法更为可取，因为它有利于当事人的举证，有利于确定争议 中涉及的具体法律关系，也有利于法官适用法律规则。就我国而言，虽然目前尚 无统一的民法典，但是现行立法的基本思路显然与其他大陆法系国家的做法是一 致的。不过，在酝酿制定物权法的过程中，却出现了一种要打破这种思路，把“物 权的优先效力”这一“原则”纳入物权法的倾向，这

24、是十分危险的。其原因不仅在于我国学者对“物权的优先效力”问题并未展开深入的讨论和形成共识，已有的研究还停留在简单重复的教科书的水平上， 而且还在于众多大陆法系国家的民 法典并未有过这样的做法。应当看到，即使就赞成物权具有优先效力的学者的观 点来看，要想将其主张予以法律化也是极为困难的，因为按照学者们的见解，物权的优先效力不但有许多原则性的表现 （物权优先于债权，物权相互之间的优先 性，优先购买权等等），而且每一个原则性的表现之后都存在着大量的例外（例 如买卖不破租赁，定限物权优先于所有权，费用性担保物权优先于融资性担保物 权等等85），要将这一庞大的制度体系在法律中规定清楚，不但需要相当高明

25、的立法技术，而且还需要在物权法总则和各种具体物权制度中花费大量的条文予 以精心地配合。况且即使勉强做到这些要求，随之而来的也将是无可避免地与物 权法和债权法的相关规则发生规范竞合，从而增加司法裁判的难度和理论研究的 繁复，甚至还可能因此架空涉及物权变动和债的相对性等方面的法律规范，并对民法典的立法基础形成冲击。由上可见，传统的物权法理论对物权优先效力的认定和解释具有诸多疑点， 有些论断存在着严重的断章取义或望文生义的现象，因此有重新检讨并加以澄清的必要。笔者认为，既然“优先”与否只有在两个事物的比较中才有意义和可能， 它不宜作为一类事物的本质特征，而赞同“物权具有优先效力”的学者将“优 先”作

26、为“物权”这一全称性概念的本质特征来使用，显然是忽视了这一点。就民事权利而言，基于不同的分类标准而划分的权利类别， 如物权与人格权，物权 与债权，物权与形成权、抗辩权等，因其性质各不相同，没有将其效力进行比较 的基础和必要，故不存在物权是否优先于这些权利的问题。 至于同一类别的权利， 如债权与债权之间，物权与物权之间，因其本质相同，故而在数权利发生冲突时 就有将其效力加以比较的可能和必要，这种比较也只有在引入另外的因素如有无 担保物权、成立时间先后等判断标准或者法律直接做出规定的情况下才有可能完 成。因此，笔者建议抛弃传统的“物权的优先效力”理论，在物权和债权可能发生冲突的场合，分别适用物权法

27、和债权法的规则来确定物权与债权各自的效果； 在物权相互之间因其行使而发生冲突时， 则通过引入“先来后到”的原则，确立 “先成立的物权优先于后成立的物权”和“先登记的物权优先于后登记的物权”两项规则，做为解决物权相互间的冲突的标准。 当然，法律另外规定了某些 物权之间行使的先后顺序的，自应从其规定。毫无疑问，在民法这一实践性极强的部门法领域中， 任何种理论都有其要解 决的问题域，都应当能够解决一些实际问题，这也是理论具有生命力的基本要求。 不过，当人们在研究一种理论时，如果该理论所要说明的问题通过其他更为基础 性的理论能够获得更为圆满的解释，而且后者也可以或者已经在立法中做出了明晰的表述时，那么

28、还有何必要再对前者津津乐道或争论不休？在写作本文的过程 中，笔者注意到，虽然我国大陆的很多学者都对“物权的优先效力”问题发表了 各自的看法，但是其中陈陈相因、甚至抄袭他人观点的著作也不在少数。 不少学 者对此问题的表述虽然“看上去很美”，但是仔细推敲就会发现其中存在的逻辑 矛盾甚至是不可原谅的语病。这种漫不经心的态度或许可以从一个侧面解释为什 么我国的民法学研究总是给人一种“繁”而不“荣”的印象了。也许本文对“物权的优先效力”理论的分析远不能动摇人们对传统观点所形成的根深蒂固的认 识，然而笔者以为，对传统民法理论中一些看起来似乎属于“当然之理”的内容， 实在有深入思考的必要。参见日我妻荣：日本

29、物权法，有泉 亨修订，李宜芬校订，五南图书 出版公司1999年版，第1619页；史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社 20XX年版，第1012页。参见谢在全：民法物权论（上），中国政法大学出版社1999年版，第31 页以下。参见王泽鉴：民法物权第1册，中国政法大学出版社20XX年版，第60 63页；梁慧星主编：中国物权法研究（上），法律出版社1998年版，第76页 以下。持此观点的学者及其论述，参见史尚宽：物权法论，第1011页；张俊 浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社1991年版，第361363页；李开 国：民法基本问题研究，法律出版社1997年版，第279280页；马俊驹、余 延满：民

30、法原论（上），法律出版社1998年版，第365366页；李双元、温 世扬主编：比较民法学，武汉大学出版社1998年版，第229230页；彭万林 主编：民法学（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第242243页； 郭明瑞、唐广良、房绍坤：民商法原理（二），中国人民大学出版社1999年版， 第4344页；李景丽：物权法新论，西苑出版社1999年版，第4041页； 梁慧星主编：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社20XX年版，第115 页；刘凯湘主编：民法学，中国法制出版社20XX年版，第268270页；周林 彬：物权法新论，北京大学出版社20XX年版，第189页。赞同该观点的学者及其论

31、述，参见王泽鉴：民法物权第1册，第61 62页；谢在全：民法物权论（上），第3235页；钱明星：物权法原理， 北京大学出版社1994年版，第3435页；佟柔主编：中华法学大辞典民法 学卷，中国检察出版社1995年版，第702页，第703页；余能斌、马俊驹主编： 现代民法学，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：物权法论， 中国政法大学出版社1998年版，第2730页；陈华彬：物权法原理，国家行 政学院出版社1998年版，第9295页；梁慧星主编：中国物权法研究（上）, 第7881页；申卫星、傅穹、李建华：物权法，吉林大学出版社1999年版， 第5759页；江平主编：民法学，中国政法大

32、学出版社20XX年版，第326 328页；彭万林主编：民法学，法律出版社20XX年版，第222223页；柳经 纬主编：物权法，厦门大学出版社20XX年版，第2830页；高富平：物权 法原论（中），中国法制出版社20XX年版，第351355页。在采取意思主义物 权变动模式的法国和日本，学者也认为物权具有排除在物上设定的债权和后设 定的物权的优先效力。可参见尹田：法国物权法，法律出版社1998年版，第 29页；日我妻荣：日本物权法，第1719页；日田山辉明：物权法（增订本），陆庆胜译，法律出版社20XX年版，第1417页。关于此种认识， 在法国-日本-中国大陆（或台湾）之间是否存在着一种顺次的学说

33、继受关系， 虽 然笔者尚无确切的资料证明这一点，但是从法国民法典对日本民法典的 影响以及后者对中华民国民法典的影响来看， 这种学说继受的可能性应当是很大 的。笔者认为，如果能够考证出最早提出“物权具有优先效力”的学者是谁，他是在什么样的背景和语境下使用这一术语的， 其具体表述及论证过程又是怎样的 等问题，将会极有益于对这一表述的理解，甚至可能因此消除学者们在这一问题 上的分歧和误会。但是由于笔者的能力和资料所限，目前尚无法完成此一考证工 作，因此本文只得放弃对各种观点之最初来源的追溯。参见李开国：民法基本问题研究，第280页；尹田主编：民法教程， 法律出版社1997年版，第138页；彭万林主编

34、：民法学（修订本）,第242 243页；李景丽：物权法新论，第41页；江平主编：民法学，第327328 页；彭万林主编：民法学，第223页；李莉编著：民法学，暨南大学出版社 20XX年版，第233页；李锡鹤：论物权优先之所在，载法学20XX年第3 期。参见孟勤国：物权二元结构论，人民法院出版社20XX年版，第8789 页。值得深思的是，这种争论并没有以学术批评的方式正面展开，并没有形成 激烈的观点交锋，而主要是通过编著教科书的形式来悄悄地进行的。考虑到我国在民法教科书的编著方面有过多过滥的现象， 这种表面上的观点对立或许并不能 说明什么问题。梁慧星主编：中国物权法草案建议稿，第6页。王利明主编

35、：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社20XX年版， 第3页。就“物权优先”的具体含义而言，梁稿和王稿并未予以明确界定，由 此留下模糊之处。人大法工委的征求意见稿将“物权优先”界定为“优先保 护”，则显然不妥，因为就民事权利的保护而言，凡是依法成立的同类型或不同 类型的权利，都应依其性质给予相应的保护，而不能厚此薄彼。故所谓“物权优 先”，从其所欲表达的意思看，应当是指物权在实现顺序上的“优先”， 而非保 护上的“优先”。参见王轶：论我国物权变动模式的立法选择，载崔建远主编：民法 九人行第1卷，金桥文化出版（香港）有限公司 20XX年版。按照王轶博士的观点，解释选择作为民法上的问题类型，

36、它包含有两个子类型：一是和立法的设计有关系并服务于立法制度设计的解释选择，比如关于交付行为是不是一个物权行为的问题； 二是和立法的设计没有关系，纯粹服务 于理论说明功能的解释选择，比如老师把成文法上相关的法律规则讲授给学生的 时候，选择一种什么样的讲述方法的问题。 但是笔者认为，服务于立法设计的解 释选择和服务于理论说明功能的解释选择实际上是不可能截然分开、泾渭分明的，因为在民法这种理论与立法密不可分、理论与实践密切相关的部门法领域， 一种解释选择如果完全脱离开具体的立法设计，不能与立法相协调，不能在立法上得到相应的表达，那么这种解释就不免成为空中楼阁，其实际意义就大可怀疑。 在这方面，部门法

37、的制度研究与法哲学的抽象思辨有着明显的区别。按照笔者的理解，在对物权与物权之间以及物权与债权之间发生权利冲突这种现象进行解释 选择的时候，既涉及到具体的立法制度设计问题-即这种解释能否在立法上得到 具体明确的表达，也关系到理论说明功能是否圆满的问题-即这种理论说明是否遵循逻辑推理的基本规则，是否与相关的事实和理论解说协调一致。其实，一些国家的立法中所规定的某些担保物权优先于另一些担保物权而实现，如中华人民共和国海商法第 25条规定的“船舶优先权先于船舶 留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”，表面上看来似乎是担保物权之 间的优先性问题，实际上乃是因为某些担保物权所担保的债权在社会意义上、在

38、立法政策考量上较之另一些担保物权所担保的债权更为重要，从而应当使其优先实现而已。在基于不同的立法政策考量而欲确保某些债权优先实现时，大致有两种立法方式：一种情况是，法律直接规定某些债权先于另外一些债权而实现，如中华人民共和国破产法（试行）第37条对破产所欠职工工资和劳动保险费用 以及破产所欠税款这两种债权的受偿顺序的规定；在另一种情况下，法律则以担保物权的形式，通过规定某些种类的担保物权之间的优先顺序的方式，来间接地 实现对某些债权的特别保护，如中华人民共和国海商法对船舶优先权、船舶 留置权以及船舶抵押权之间的优先顺序的规定。15参见史尚宽：物权法论，第10页；谢在全：民法物权论（上）， 第3

39、4页。其他持“一元说”或者“二元说”的学者对此问题的具体表述大致相同，此处不再一一列举，请读者自行参考前引有关书目。应当指出的是，学者所 谓“物权优先于债权”，通常适用于有第三人出现的情形；在没有第三人出现的 场合，比如在出借人与借用人之间或者出卖人和买受人之间，虽然也是“同一标的物上同时存在物权和债权”，但是既然当事人之间只有债的关系，则自应受其 拘束，否则物权就无法通过债权而发生变动。参见李太正：债之关系与无权占有，载苏永钦主编：民法物权争议问题研究，五南图书出版有限公司 1999 年版，第71页。16孟勤国：物权二元结构论，第88页。17参见李锡鹤：论物权优先之所在。18日我妻荣：日本物

40、权法，第18页。19在采意思主义物权变动模式的日本，因当事人的合意而使物权发生变 动时，如未经交付/登记，则该物权不得对抗第三人。判例和学说在解释上认为 该“第三人”应当包括扣押债权人、分配加入申请债权人等。参见日田山辉 明：物权法（增订本），第50页；王轶：物权变动论，第132页。20关于我国大陆采债权形式主义的物权变动模式的可能性和必要性，参 见王轶：物权变动论，第48页以下。在我国台湾，通说认为系采物权形式主 义的物权变动模式。21就笔者的阅读范围来看，我国大陆和台湾学者凡主张物权具有优先于债权之效力的，几乎无不以双重买卖作为所有权优先于债权的典型例证。不同学者对该观点的表述和论证都大同

41、小异，请读者自行参见前引有关著述。22关于物权变动的原因和结果相区分的原则，请参见孙宪忠：论物权法，法律出版社20XX年版，第36页以下。23由于交付/登记是一个可以并且容易在客观上加以确定的事实，故而将其作为所有权移转的要件，一方面易于为当事人所感知，另一方面也符合人们 在即时交易中形成的“一手交钱，一手交货”、“钱货两讫”等交易习惯。相反， “所有权优先于债权”却是一种观念性的、高度抽象的表述，在交易过程中很难 为普通人所理解。24关于债（权）的相对性或合同的相对性，可参见王泽鉴：民法学说与 判例研究第4册，中国政法大学出版社1998年版，第109110页；王利明、 崔建远：合同法新论总则

42、，中国政法大学出版社1996年版，第27页以下。25所谓物权变动模式立法选择的体系效应，是指物权变动模式的立法选择会对民法上一系列的制度设计产生一种逻辑上的制约作用，从而限缩、圈定相关问题在制度设计上做出选择的可能范围。 它与采取一种体系化取向的民法学思 考有关。参见王轶：物权变动论，第6页，第66页注释。26参见法国民法典第 711条、第1138条、第1141条、第1583条;日本民法典第176条、第177条、第178条。不过，在法国民法典制定 之初，对于物权变动系采绝对的意思主义，迄至 1855年制定有关登记的特别法 时，才在不动产物权变动上确立了登记对抗主义的立法模式，规定先买方如不进行

43、登记也无法对抗后买而进行了登记之人，结果使不动产的双重买卖成为可能， 并使完成登记的受让人完全取得所有权。参见日我妻荣：日本物权法，第4647页。27参见日铃木禄弥：物权的变动与对抗，渠涛译，社会科学文献 出版社1999年版，第3134页；日田山辉明：物权法（增订本），第44 47页。28有意思的是，日本学者在论述物权优先于债权的理论时，并没有把双 重买卖作为一个典型的例证来使用，甚至完全没有提及双重买卖。参见日我 妻荣：日本物权法，第1719页；日田山辉明：物权法（增订本），第 1417页。这与我国学者在论证“所有权优先于债权”时言必称双重买卖的情 况形成了鲜明的对比。个中原因何在？值得进一

44、步思考。29参见日我妻荣：日本物权法，第136页以下；日田山辉明：物权法（增订本），第46页。30海商法第9条第1款规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭， 应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”民用航空法第 14条第1款规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民 用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”31民法通则第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得 财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的 除外。”我国学者通说认为现行法对所有权的移转原则上采取交付/登记要件主 义。32参见王泽鉴：民法学说与判例研究第4册，

45、第109110页。33中华人民共和国公司法第146条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”第171条第3款规定：“无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易场所 将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。”中华人民共和国公司法第145条第2款规定：“记名股票的转让， 由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第171条第2款规定：“记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根 簿。”中华人民共和国专利法第 10条第3款规定：“转让专利申请权或者 专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门

46、登记，由国务院 专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”中 华人民共和国商标法 第条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订 转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质 量。”“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用 权。”彭诚信博士曾指出，如果将“所有权优先于债权”的论断看作是对分 别适用物权法中的物权变动规则和债权法中的债的相对性规则来处理双重买卖之后所得出的两个结果（先受交付/登记的后买方取得所有权， 先买方追究出卖 人的违约责任）的一种总结和概括，并且仅仅将该结论局限在这一范围内、 仅仅 作为一种服务

47、于理论说明功能的结论来使用，而不再将其作为分析和解决双重买 卖以及有关问题的前提和工具的话，则该结论确实具有便于理解、简明扼要的特 征。笔者对此亦表赞同，惟如此一来也使得该理论的实际意义大受限制。其实在分析某一民法问题或者民法理论时， 诚如王轶博士所言，采取一种体系化的思考 方式十分重要。因此，如果仅仅从有体物的双重买卖的角度孤立地看待“所有权 优先于债权”的理论，或许有其一定的解释力，但是问题在于，双重买卖并不仅 仅发生在有体物之上，还可能发生在无形的财产权利上。 这样的话，在思考根据 双重买卖而得出的“所有权优先于债权”的理论时， 就不能仅仅局限于有体物的 情形，而必须结合无形的财产权利的

48、情况进行综合考虑，由此才能够判断根据一种情况所得出的结论在逻辑上是否合适， 在适用上是否具有普遍性，与其他类似 的情况是否协调等等。就“所有权优先于债权”这一结论所遵循的逻辑来看，显然与以无形的财产权利为标的的双重买卖的情况不相协调。如果坚持这种推论， 结果就不免因标的物的不同而将双重买卖的法律结构割裂开来。可见，维持这样一种仅具有极为有限的理论说明功能的结论， 其代价未免太大。当然，也许会有 人反对说，所有权和专利权等无形财产权在性质和具体适用的法律规则上并不相 同，因此不能将无形财产权与有体物的买卖相提并论。不过，笔者认为，尽管在 我国的现行法上，对于股票、债券、专利权、商标权等采用了“转

49、让”一词来描 述其权利主体的变更，但其实质与有体物的买卖并无不同，只是在名义上略有差 异而已。所以，有体物的双重买卖与无形财产权的双重转让在法律结构上是相同 的，也因此是可以适用“同样情况，同样处理”的法理的。36在采意思主义物权变动模式的日本，先买方和后买方之间发生诉讼时，能够举证证明自己完成了交付/登记这一对抗要件的买方会胜诉。参见日我妻荣：日本物权法，第141页；日田山辉明：物权法（增订本），第47 页。37参见王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社 1993年版，第253页。在对物权变动采取物权形式主义的立法模式之下，学说认为后买方既已因登记上的效力而取得不动产所有权，则仅须对

50、先买方负损害赔偿之责 即可。参见史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社20XX年版，第136页。38参见日我妻荣：日本物权法，第19页；史尚宽：物权法论， 第11页；钱明星：物权法原理，第35页；马俊驹、余延满：民法原论（上）， 第366页；李双元、温世扬主编：比较民法学，第230页；郭明瑞、唐广良、 房绍坤：民商法原理（二），第44页；许明月、李东方：公民的物权，中国 社会科学出版社1999年版，第36页；申卫星、傅穹、李建华：物权法，第 57页。参见尹田：法国物权法，第38页。40参见谢在全：民法物权论（上），第3435页。我国大陆不少学者也持类似观点。从谢在全先生的论述来看，其所言之“定限

51、物权”，应当既包括 用益物权，也包括担保物权。惟此处的担保物权并不是指“担保物权优先于债权 受清偿”的情况，因为作者后文又就此一问题单独展开了论述， 此点请读者留意。 其他学者在讨论这一问题时，多称“用益物权优先于债权”，以便与“担保物权 优先于债权受清偿”的论点区别开来。可参见王泽鉴：民法物权第1册，第61页。就逻辑关系而言，应以谢在全先生的观点为当。因为按照主张“用益物权优先于债权”的学者的理论逻辑， 在作为买卖、赠与或者借用的标的物上成立 担保物权时，同样应当得出“担保物权优先于债权”的结论， 而这种情况与“担 保物权优先于债权受清偿”的情形显然不同。41此乃认为物权具有优先于债权之效力

52、的学者的通说，可参见前引有关 著述。42参见王泽鉴：民法学说与判例研究第 6册，中国政法大学出版社 1998年版，第214215页。43参见谢在全：民法物权论（上），第35页。44该法译文参见姜贵善译：日本的国土利用及土地征用法律精选，地 质出版社20XX年版。45此乃学者通说，请读者自行参见前引相关著述。46所谓担保物权的“优先性”，乃是在“担保物权可以使被担保的债权 优先于无担保债权受清偿”的意义上来说的。 这种“优先性”既非价值判断的产 物，也非对生活事实的客观描述，而是立法者进行特殊的制度设计的结果， 是一 种制度性的创造。就此而言，它与学者通常所说的、做为本文分析对象的所谓“物 权的

53、优先性”或者“物权的优先效力”的内涵显然不同。担保物权的作用类似于化学反应中的催化剂的思想，系来源于崔建远 先生，特此说明并致谢。参见杨立新主编：疑难民事纠纷司法对策第2集，吉林人民出版社 1994年版，第337页；余能斌、马俊驹主编：现代民法学，第553页；王利 明：物权法论，第30页；梁慧星主编：中国物权法草案建议稿，第115页; 高富平：物权法原论（中），第353页；周林彬：物权法新论，第736页。参见王泽鉴：民法学说与判例研究第 3册，中国政法大学出版社 1998年版，第344页以下。参见王泽鉴：民法学说与判例研究第3册，第352页。在同一债权上同时存在物的担保和保证担保的情况下，关于

54、债权人应 当如何行使担保权的问题，有些学者也援用“物权优先于债权”的理论来解释， 认为由于担保物权为物权，而债权人对保证人享有的权利则为债权，所以按照“物权优先于债权”的民法原理，债权人应当先行使担保物权。参见王利明主编：中国民法案例与学理研究（物权篇），法律出版社1998年版，第162页；王 利明主编：中国民法案例与学理研究（债权篇），法律出版社1998年版，第 388389页。其实，这是对“物权优先于债权”理论的误解，因为即使按照赞 同该观点的学者们的一致意见，这一理论也仅仅适用于物权和债权并存于同一标 的物之上的情形，而同一债权上既有担保物权又有保证担保的场合显然并不符合 此一要求。当然

55、，这种情况本身并不足以否定“物权优先于债权”的理论，但它至少提醒人们：在不加思考地将该理论作为不言自明的前提来解决某些问题时， 有可能发生将问题简单化、公式化的危险，甚至由此得出错误的结论。参见李开国：民法基本问题研究，第279页；江平主编：民法学， 第327页；彭万林主编：民法学，第222页；高富平：物权法原论（中）， 第353页。按照崔建远先生的观点，当事人订立合同的目的可以分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的，乃是典型交易目的，比如买卖合同中当事人获 取标的物和价款的所有权的目的。所谓第二性目的，就是该合同关系的转化形态， 即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数场合，当事人追求的是第

56、一性目的；只 有在第一性目的落空或效益违约的情况下，当事人才不得已地选择第二性目的。 参见崔建远：水权物权法典的制定民法理论的反思，载崔建远主编：民法九人行第1卷，金桥文化出版（香港）有限公司 20XX年版。准此以观，所 谓“债权的实现”其实也可以在两个不同的层次上来理解：其一是债权依其本旨而实现，即实现当事人的第一性目的；其二是在第一性目的无法实现或无法完全 实现时，通过获取损害赔偿或者违约金的形式而实现，即实现第二性目的。可见，在债权标的物上又成立他人的物权时，债权人订立合同的第一性目的虽然全部或 者部分落空，但仍不妨碍债权人实现其第二性目的。转引自黄杨寿：论合建房地异主时房屋所有人之基地

57、使用权，载中 国政法大学民商法教研室编：民商法纵论：江平教授七十华诞祝贺文集，中国 法制出版社20XX年版，第300页。郑玉波：民法物权，台湾三民书局1988年版，第23页。我国大陆 学者在论及为何物权优先于债权时也大多如此表述，可参见前引有关书目。参见黄杨寿：论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权，第301 页。参见王泽鉴：民法物权第1册，第62页；申卫星、傅穹、李建华：物权法，第58页。严格言之，“不相容物权”与“同一内容的物权”并非是 可以等同使用的概念，因为“同一内容的物权”是有可能“相容”的，例如两个内容相同的通行地役权就可以并存于同一土地之上，即可以“相容”。下文的评论系着眼于“不

58、相容物权”，而非“同一内容的物权”，请读者留意。参见史尚宽：物权法论，第10页。参见谢在全：民法物权论（上），第33页。参见王泽鉴：民法物权第1册，第62页；申卫星、傅穹、李建华： 物权法，第58页；柳经纬主编：物权法，第28页。参见谢在全：民法物权论（上），第33页；王利明：物权法论， 第29页；陈华彬：物权法原理，第9394页；梁慧星主编：中国物权法研 究（上），第80页。B. Nicholas， An Introduction to RomanLaw, Oxford UniversityPress，107 （1962）。转引自崔建远：无权处分辨，载法学研究20XX年 第1期。法国学者马洛

59、里和埃勒斯就持这种观点，参见尹田：法国物权法，第页。参见谢在全：民法物权论（上），第33页；王泽鉴：民法物权第1册，第62页；陈华彬：物权法原理，第93页；梁慧星主编：中国物权法 研究（上），第80页；江平主编：民法学，第328页。其他主张物权相互之 间具有优先效力的学者也无不赞同这一观点，只是在具体表述上略有不同，此处不再一一列举，请读者自行参考前引相关书目。不过，上述学者对物权相互间的 优先效力的表述未尽一致。谢在全先生的措辞是：“同一标的物，有两个以上不 同内容或性质之物权存在时，成立在先物权优先于成立在后之物权”； 陈华彬先 生在物权法原理中的用语与此相同。笔者认为这种表述并不妥当，因

60、为在同 一标的物上不仅可并存两个以上不同内容或性质的物权， 即便是同一内容或性质 的物权，如其内容和性质许可，也得并存于同一物之上，例如两个以通行、取水 或眺望等为内容的完全相同的地役权就可以并存于同一土地之上。因此，这类表述将物权相互间的优先效力限定于“两个以上不同内容或性质之物权”之间，范围未免过窄。与此相反，在梁慧星先生主编的中国物权法研究（上） 中，物 权相互间的优先效力却被表述为：“同一标的物，有二个以上相同内容或性质的物权存在时，成立在先的物权优先于成立在后的物权。”虽然著者引文表明此系参考谢在全先生所著民法物权论（上），但其表述的文字和意思却与谢著南辕北辙。 江平先生主编的民法学