论社会团体的成立

1、摘要：所谓社会团体，根据国务院 1998年10月25日颁布的社会团体登记管理条例（以下简称条例）第2条的规定，指由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其 章程开展活动的非营利性社会组织。一般简称为社团。宪法（1982年）第35条规定了公民的结社自由，公民依法自愿组成社会团体的权利是结社自由的一个重要方面。关键字：社会团体成立所谓社会团体，根据国务院1998年10月25日颁布的社会团体登记管理条例（以 下简称条例）第2条的规定，指由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其 章程开展活动的非营利性社会组织。一般简称为社团。宪法（1982年）第35条规定了公民的结社自由，公民依法自

2、愿组成社会团体的权利是结社自由的一个重要方面。条例是我国目前关于一般社会团体进行法律调整的最重要的法律。除此之外， 国务院还有少量的其他规定。但最主要的，是国务院有关部委（主要是作为登记管理机关的 民政部）为了按照该条例的规定行使职权而发布的大量规定。本文将主要以条例关于社会团体成立的条件和程序的规定为中心，对我国的有 关法律制度（主要是行政规定）进行简单的梳理。由于社会团体成立的程序较为复杂，因此 本文将其分为三部分讨论。一、社会团体成立的条件根据条例第10条的规定，“成立社会团体应当具备”六个条件。从该句话文字 意思看，申请成立社会团体时应当符合这些条件，否则就不予批准。本文这里对这几个条

3、件 进行具体分析。1、有50个以上的个人会员或者 30个以上的单位会员；个人、单位会员混合组成的， 会员总数不得少于 50个人。根据条例第2条第1款的规定，这里的“个人”应当指中国公民。中国法律没 有禁止外国公民或者无国籍人在中国结社，但是需要根据其他法律规定。目前，关于外国人 和外国团体结社的主要法律规定是1989年6月14日国务院发布的外国商会管理暂行规定。但是外国人或者外国团体如果想在中国组成商会以外的其他社会团体，则在目前还难以合法 进行。这里所说的“单位”，根据条例第2条第2款的规定，包括国家机关以外的组织。 从 该条的文字意思以及我国对于“单位”概念的一般使用来看，并不要求具备法人

4、资格。所以， 象合伙企业这样的无法人资格的企业，也可以成为单位会员。但是法人的分支机构能否成为 单位会员，还有待解释。这是条例对会员人数的最低要求。至于为什么法律上最低要求这样多的会员人 数，为什么禁止人数少于这个数额的社会团体成立，有关政府官员对此的解释是，如果“会 员过少，成立的社会团体就不具有一定的广泛性、代表性”。这种考虑尽管有一定道理， 但是社会团体既然是作为公民、 单位自愿组成的团体，仅在少数情况下公共利益要求其成员有“广 泛性、代表性”（比如行业协会、商会等），但其他团体（比如联谊性团体）则没有进行这种 要求的必要。这个要求使得结社自由受到相当的限制。如果社会团体的会员人数因为会

5、员死亡、退会等原因而低于这个法定人数时，是不 是导致社会团体的解散，条例并没有规定。从法人的一般原理来看， 似乎应当导致社会团 体的解散。2、有规范的名称和相应的组织机构。什么是“规范的名称，条例第10条第2款中有规定。“社会团体的名称应当符 合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分 布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以“中国“、”全国“、中华“等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以”中 国“、”全国“、”中华“等字样。”这个规定还是相当笼统， 行政机关在决定名称是否 “规范” 方面有相当大的自由

6、裁量权。关于行政机关对于社会团体名称进行审查的一个例子，是民政部社团管理司在关于琼崖地下学联联谊会申请登记有关问题的复函（1990年1月25日）中，针对海南省民政厅的关于琼崖地下学联联谊会申请登记有关问题的请示，答复道：“在革命斗争年代，党的秘密外围组织是党联系群众的桥梁和纽带，为中国革命的解放事业做出了贡献。但随着 全国的解放，这些党的秘密外围组织已经完成了历史使命而自动宣告解散。现已时隔四十年，我们认为不宜再以过去的秘密外围组织为名组成新的社团。”关于“相应的组织机构”到底应当有什么，分别应当按照什么程序来工作，法律中 没有规定。条例中对社会团体的组织机构只是在第14条关于社会团体的筹备工

7、作时，提到了会员大会或者会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表人。另外还需要注意，条例对于社会团体成立条件的规定是第10条，其前的第9条规定申请成立社会团体应当经业务主管单位审查同意后，向登记管理机关申请筹备，其后的 第11条规定发起人在向登记管理机关申请筹备时应当提交的文件，从法律解释的所谓“体系解释”方法来看，第10条似乎应当指在申请筹备时应当具备的条件。如果这样理解，则这里就存在着矛盾。因为这意味着在申请筹备之前就应当具备“相应的组织机构”，可是既然尚未经批准筹备，则尚不能合法地开展任何活动，如何建立“组织机构”？而且，条例要求的申请筹备成立社会团体所需要提交的文件中，并没有与这个条件

8、相应的要求。结合后面第 14条的规定，应当认为关于“相应的组织机构”的要求指第14条所规定的在筹备活动中应建立起的机构。3、有固定的住所。这里是要求社会团体必须有固定的办公场所，以便开展活动和接受管理。不论是自 己享有所有权的房屋，还是租赁或者借用的房屋，都可以作为这里要求的“固定住所”4、有与其业务活动相适应的专职工作人员。对于该条件的官方解释是，“社会团体根据其业务活动的需要及规模、经费、财产状况，应配备相应数量、专业知识结构、工作经验的专职工作人员，以保障其业务活动的正常 开展。社团专职工作人员主要是指专门从事社团工作，由社团以自有资金解决其工资、保险 和福利待遇，没有其他正式工作的人员

9、。”这一项规定要求社团必须有专职的工作人员，不可以全部为兼职。什么是“专职工 作人员”？上面的解释显然强调是以在社团的工作为“正式工作”。立法理由如何，不得而知。关于“与其业务活动相适应”，上面的官方解释强调了两个方面，即数量上足以进行业务活动，以及在能力上足以胜任业务活动。这个条件分析起来更加模糊。既然这是社会团 体成立的条件，则在成立之前就应当满足这个条件。难道要社会团体在成立前就将以后开展 活动时才需要的工作人员都提前全部聘用？数量上，有时两个专职人员可以胜任一项工作，一个专职人员加上 3个兼职人员也可以胜任，那么怎样才算是足够？这里对于其资格、能力 作如此的要求，但又不象其他法律对于多

10、种经纪人或者教师规定了详细的任职资格（实际上 也不可能），那么如何判断其是否胜任？而且，这里规定的实际效力也值得怀疑。因为在后面将要谈到的申请社团成立登记 所需要的各种文件中，都没有要求申请人提供有专职工作人员的证明文件，在条例第六 章“罚则”部分所规定的各种应当处罚的行为中，也没有将未设置专职工作人员或者其能力 欠缺作为应当处罚的事项。那么，这里将此规定为成立社会团体的条件之一，到底有什么意 义？5、有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上的活动资金。这一项首先规定社会团体的资产和经费来源问题。社会团体在成立之前就应

11、当对于 将来的资产和经费来源有所谋划，法律上要求这种来源应当是合法的。一般来说，合法的资 产和经费来源主要是会员缴纳的会费、捐赠、政府资助、开展有偿服务的收入、举办的经济 实体所上交的利润等。当然，作为一项成立条件，它在申请程序中的体现仅仅是须在章程中 写明，而且只要从文字上看是合法的，就应当认为符合要求。至于以后有非法取得资产、经 费的行为，则是以后行政机关进行监督管理的问题了。本项还规定了社会团体应当具有的最低活动资金数额。关于所谓“活动资金”的含 义，是否就是指社会团体所拥有的全部财产的价值，还缺乏法律上的解释。另外，这个“活 动资金”可以体现为何种财产形式，也没有类似公司法第24条（股

12、东可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资）那样的确切规定。社会团体的活动资金，需要在申请筹备的时候即已经缴足，并经过验资。6、有独立承担民事责任的能力。关于这个条件，官方的解释是，“它是对社团法人应具备的几个条件的概括，具备了前面几个条件，独立承担民事责任就有了基础。可以这样说，独立承担民事责任，是社团法人成立的核心条件。这个核心条件，又是以社团法人需要具备的其他条件为基础的。”这段话的意思令人费解，没有说明其作为“成立条件”而必须在申请成立前符合何种要求。从逻辑 上说，一个组织只有在取得法人资格以后，才谈得上独立承担民事责任，所以本项不应指独 立承担民事责任的资格。如果将其理

13、解为具备承担民事责任的基础的话，那就是财产问题， 即需要具有一定的财产。可是财产问题在前面的第5项条件中已经涉及，这里没有必要又专列一项并以更加笼统的语言加以重复。所以，这一项规定到底含义是什么以及如何适用，还 是一个应当探讨的问题。总的来说，条例第10条关于社会团体成立条件的规定内容非常模糊，有的条件 很难实际适用。从立法技术上看，即便不设本条规定，条例在规定社会团体成立的程序时 也必须将这些条件规定进去。现在将成立条件与成立程序分开规定，出现了大量的重复，而 那些没有在成立程序中作要求的“成立条件”，则事实上形同虚设。并且，如果把这一条理解为一个说明性的而无须实际适用的规定，它也没有把社会

14、 团体成立所应当具备的所有条件都概括进去。比如，条例第13条第1、2项关于社会团体宗旨与业务范围的规定。二、社团成立的程序（一）：向业务主管单位申请筹备根据条例第9条的规定，社会团体的成立首先需要向业务主管单位提出筹备申请并经其审查同意。所谓业务主管单位， 根据条例第6条第2款规定：“国务院有关部门和县级以上 地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行 业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。”业务主管单位负责社会团体的筹备申请、变更登记、注销登记前的审查，监督、指导社会团体依法并根据章程开展活动、负责年度检 查的初审等行政管理事务。业务主管单位的确

15、定，主要根据活动范围以及业务范围来确定。（1）条例在第7条规定了登记管理机关的管辖，实际上这种管辖也适用于业务主管单位，也就是，全国性的 社团，由中央级的业务主管单位主管，地方性的社团，则由地方的业务主管单位管理。（2）根据业务范围来确定。比如，司法行政机关主管法学社会团体，建设部主管建设方面的社会 团体。民政部关于社会团体登记管理条例有关问题的通知（1989年12月30日）中规定，社会团体的业务主管部门主要是指各级政府的职能工作部门和党的工作部门；有的社 会团体业务主管部门不便由政府工作部门或党的工作部门承当时，经民政部门与有关业务部 门协商同意后，也可依委托有能力进行资格审查和业务指导的其

16、他单位承担这一职责。委托 的情形，例如民政部、国家科委委托中国科学技术协会管理全国性自然科学、技术科学和科 普性社会团体，民政部、国务院侨办委托全国侨联管理华侨类社会团体。受到委托而作为业 务主管单位的，范围非常广泛，有事业单位、社会团体以及企业。由于业务主管单位的审查同意是成立社会团体不可缺少的第一步，所以如果不能正 确地找到业务主管单位，将无法合法地成立社会团体。那么会不会出现找不到的情况呢？这似乎奇怪，但却不是不可能。在司法部副部长 徐瑞新的一次重要讲话中，他说：“这里我想特别对业务主管单位审查申请登记,（的）职责作说明。“对于已经成立的社团，在经过一段时间后，业务主管单位管理该社团,的

17、活动超越本部门的职能范围，或者因机构改革，业务主管单位已经不再具备原来的管理职 能，或者该社团,不接受业务业务主管单位的指导、监督和管理等，业务主管单位可以向 登记管理机关提出不再作为该社团,的业务主管单位。在规定的时间里，该社团,如找 不到业务主管单位，登记管理机关将按照条例的规定，以该社团 ,不具备成立条件予以注 销。”这段讲话虽然说的是社团的注销问题，但是与社团的成立问题也有关。那就是，如果由于某种原因使得各个政府机关在管理社会团体的权限上出现空隙，以至于某个申请成立 的社会团体没有对其申请的业务有主管权限的政府部门，是否就可以以此为理由而拒绝这类 社会团体的成立？笔者以为，结社自由是公

18、民的基本宪法权利，其范围只受法律的限制，而 与行政机关的内部职权划分无关。所以，如果出现了上述情况，如何为申请成立的社会团体 确定一个业务主管单位是政府的职责，而不是让申请人自己去 “找”。所以，如果出现这种情况，一个试图申请筹备的社会团体因为没有相应的业务主管单位而无法提出申请，这本身就是行政机关拒绝履行法定职责的一种情形，申请人可以提起行政诉讼。社会团体的发起人，应当首先向业务主管单位提出筹备申请。关于向业务主管单位申请时应当提交什么文件， 业务主管单位应当在多长时间内作出同意或者不同意的决定，条例没有明确规定。这可能是因为登记管理机关仍然享有全面审查社会团体的成立是否符合法律规定的权力，

19、业务主管单位的审查对登记管理机关并没有约束力，仅仅是一个初步审查 而已，登记管理机关有权对所有已经经过审查的事项重新审查并独立作出决定。所以，法律 对于业务主管单位的审查问题没有作出很明确的规定。从逻辑上说，似乎可以参照条例 第11、12条规定的发起人向登记管理机关的申请筹备时需要提交的文件，以及审查程序。国务院的一些部委为了履行作为社会团体业务主管单位的职责，发布了一些行政规章。比如，对外经济贸易部发布的 对外经济贸易社会团体管理办法 （1991年2月26日）， 广播电影电视部广播电影电视社会团体管理暂行办法（1992年3月24日），国内贸易部发布的流通行业全国性社会团体管理暂行办法（199

20、5年1月3日），司法部发布的专业法学社会团体审批办法（1993年6月22日），等。如果发起人认为业务主管单位的不同意的决定违反了法律规定，可以根据行政复 议法提起行政复议，也可以根据行政诉讼法的规定向法院提起行政诉讼。三、社团成立的程序（二）：向登记管理机关申请筹备登记管理机关的两次审查是社 会团体成立所需要经过的主要程序。条例第9条规定，申请成立社会团体，经业务主管单位审查同意后，发起人应 当向登记管理机关申请筹备。所谓登记管理机关， 根据条例第6条第1款规定：“国务院民政部门和县级以上 地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。”登记管理机关负责社会团体的成立、变更、注

21、销的登记，年度检查以及对社会团体的违法行为进行行政处罚等事 务。登记管理机关的确定问题，根据条例第7条规定，“全国性的社会团体，由国务 院的登记管理机关负责登记管理；地方性的社会团体，由所在地人民政府的登记管理机关负 责登记管理；跨行政区域的社会团体，由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机 关负责登记管理。”（一）申请筹备时需要提交的文件社会团体的发起人向登记管理机关申请筹备时， 根据条例第11条的规定，应当提交下列文件：1、筹备申请书。根据民政部监制的筹备成立社会团体申请表，其内容与章程的内容有很大重合，主要有住所、活动资金数额、活动地域、经费来源、会员数量、宗旨、业务范围、筹备发起

22、 人情况、拟任负责人情况。申请书中有些要求的内容也许会给人们带来困扰。比如会员数量，由于社会团体还 没有成立，这里的“会员数量”到底指的是什么数量，还值得探讨。如果将这个数量理解为 当时已经明确表示将加入社会团体成为会员的人，则似乎过于苛刻，如果理解为社会团体发 起人所估计的将来可能招收的会员的数量，则任意性非常大，并且这对于仅仅在发起阶段的 社会团体来说，这可能是很难准确计算的。 并且，条例并没有要求提交关于会员人数的证 明文件，所以，这个栏目的填写可能有很大的随意性。2、业务主管单位的批准文件。3、验资报告、场所使用权证明。这一要求表明，条例的10条的5项规定的资金，必须在社会团体申请筹备

23、之前 就已经全部到位。验资报告应当由具有法定资格的验资机构出具。条例的10条第3项规定的“固定的住所”，也必须在社会团体申请筹备之前就已经取得。申请时应当提供房屋的所有权证明或者房屋租赁合同等证明文件。这一强制性的要求使得社会团体在开始筹备之时就已经“拥有” 一定的财产，这对 于保障与筹备中的社会团体发生民事关系的债权人是有利的，但是我们还应当看到，这个时 候仅仅处于社团的筹备期，离社团的真正成立还有相当时间，这会造成在社会团体正式开展 业务之前资金将长期闲置，以及为了取得或者维持“固定的住所”而必须支出大量的费用。 如果以后没有被登记管理机关批准，则因此造成的损失将会更大。事实上，在申请筹备

24、时就要求必须资金全部到位并且取得场所使用权，是没有什么 必要的。因为，登记管理机关在审查筹备申请时，主要审查的是宗旨、业务范围、发起人与 拟任负责人的情况、章程草案等问题，筹备期间的社会团体并不能开展任何业务活动，所以 要求社会团体在申请筹备前就具备这样的条件没有实际意义。完全可以让社会团体在经批准 筹备、并经过筹备工作后，在申请正式登记成立时， 再要求提供验资报告和场所使用权证明。4、发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明。按照官方的解释，所需提供的包括发起人和拟任负责人的工作简历、身份证明、奖 惩情况等内容。简历材料需经本人所在单位的人事部门出具审核意见并加盖公章。这里说的 “审核意见”是

25、仅仅为对于发起人、拟任负责人的基本情况证明其真实性，还是说他们作为发起人、拟任负责人需要经过所在单位的人事部门审核并且同意，从这段话本身来看不是很清楚。其含义到底如何？民政部 关于清理整顿社会团体审定和换发证书工作的通知（1998年11月3日）中规定：“社会团体的负责人应当经过所在单位的人事部门和业务主管单位审 核后，再由社会团体按其章程规定的民主程序选举产生。”尽管这个规定是为了对已经成立的社会团体进行清理整顿而发布的规定，但是它反映出了现行的社会团体负责人选任程序，筹 备成立中的社会团体没有理由采用不同的程序。所以，依次推断，发起人和拟任负责人的基 本情况不仅需要其所在单位进行证明，更需要

26、所在单位人事部门的同意。显然这已经超出了条例规定的范围。5、章程草案。由于这时还没有开会员大会或者会员代表大会（由于尚未合法地开始筹备，这时也不允许擅自召开，否则就属于条例第35条规定的“擅自开展社会团体筹备活动”），所以这里指的应当是发起人所草拟的章程草案。条例第15条规定了章程应当具备的内容， 这些内容在章程草案中当然应当具备，即，（1）名称、住所；（2）宗旨、业务范围和活动地域；（3）会员资格及其权利、义务；（4） 民主的组织管理制度，执行机构的产生程序； （5）负责人的条件和产生、罢免的程序； （6） 资产管理和使用的原则；（7）章程的修改程序；（8）终止程序和终止后资产的处理； （9

27、）应 当由章程规定的其他事项。章程是社会团体自治的宪法性文件，是由会员按照一定的程序共同决定的。按照各 国法律上的惯例，包括我国公司法上的规定，章程固然由团体成员共同决定，但是法律上会 因为公共政策上的考虑而确定相当多的强制性法律规范，章程中的规定不得与这些法律规定 相抵触。比如我国公司法关于公司组织机构的设置、各自的主要职权、工作程序等，都有强 制性的规定。条例中无疑也有这样的规定， 比如第29条关于社会团体的财产问题的规定, 但是显然很不全面。比如，关于社会团体的组织机构，条例几乎没有作出规定，只是在第 14条关于社会团体的筹备工作时，提到了会员大会或者会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表 人，在第15条关于社会团体的章程中应当包括的事项中，规定应当包括“民主的管理制度， 执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序”。依此，似乎应当认为，除了法律上要求必须设置会员大会或者会员代表大会、执行机构、法定代表人外，是否还设置其他的 机关，各种组织机构的工作程序、职权等问题完全应当交由会员通过章程决定。不过