《海大研究生法学》论文参考范文教学内容

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。海大研究生法学论文参考范文-论文题目论文题目宋体居中三号作者姓名作者简介：姓名，性别，籍贯，海南大学法学院*级博士（硕士）研究生，研究方向*。（居中，五号宋体段前段后各空一行，注意作者脚注格式）摘要：教唆未遂行为在我国是否具有可罚性，目前极具争议。缘于教唆未遂的概念与教唆犯性质之间的紧密关联性，目前我国刑法理论习惯于在教唆犯的性质下探讨这一问题，即以教唆犯从属性说或教唆犯独立性说来逻辑演绎教唆未遂行为的可罚与否。但这种简单化的思维并没有为理论抑或司法实务于该问题的解决简单化，争论有愈演愈烈之势。有必要于

2、理论上对这一问题的思考方式重新加以检讨，并合理寻求教唆未遂可罚与否的判断基准。鉴于此，本文展开了对教唆未遂可罚性问题的探讨。全文分为四个部分：摘要两字加粗，中间空一个字的间距，正文首行缩进2字符，仿宋小四号；行距：多倍行距1.25；间距：段前、段后均为0行。第一部分是教唆未遂可罚性问题之逻辑前提的探讨，即教唆未遂的概念厘清。从目前刑法理论就教唆未遂讨论的需要、教唆未遂的规范概念、专业用语约定俗成的习惯和中外刑法学术交流的需要等方面考虑，教唆未遂的概念应当界定为“教唆者已经实施了教唆行为，但被教唆者还没有着手实行所教唆之罪”，它包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形。第二部分为教唆未遂可罚

3、性的肯定。将教唆犯的性质作为教唆未遂可罚性问题之前置性问题的见解，不仅在说明教唆未遂是否可罚的依据上过于形式化，在逻辑的论证上也存在显然的错误。就教唆未遂可罚与否的判断基准，应当从“有无侵害法益的危险”、“有无刑事政策上处罚的必要性”和“有无为处罚提供依据的条文规范”等方面寻求。可以认为我国现行刑法采取的是从属性说的立场，刑法第29条第2款就教唆未遂的处罚规定，是从属性立场下的例外处罚。第三部分是教唆未遂可罚范围的限定。虽说教唆未遂在我国具有可罚性，但从刑法谦抑性理念和刑法第13条“但书”出发，其可罚的范围应有所限定。教唆未遂的可罚范围，可从教唆内容的性质和教唆未遂行为的具体类型这两个方面进行

4、具体限定：教唆未遂的处罚应限于重罪（法定最低刑为三年以上有期徒刑）的教唆未遂；当教唆者的教唆意思尚未到达被教唆者，或教唆者的教唆意思已达到被教唆者但不足以引起被教唆者产生犯罪决意的，对教唆未遂仍不应科以刑责。“关键词”三字用仿宋小四，与摘要之间空一行。关键词之间用分号间隔，末尾不加标点，行距：多倍行距1.25；间距：段前、段后均为0行。第四部分为刑法第29条第2款的检视。刑法第29条第2款在立法属性上应是法律拟制。虽说第29条第2款与教唆未遂的预备犯性质有些冲突，但不应以此否认其预备犯性质。应当说，刑法第29条第2款就教唆未遂的处罚仍有不完善之处。就目前理论于教唆未遂规定之完善的部分见解来看，

5、于现行刑法第29条第2款本身进行修正的见解，应说是妥当的。关键词：教唆未遂；教唆行为；实行行为；例外处罚；可罚范围小4号宋体居中，黑体小三号，1.5倍行距，段前0行，段后1行引言教唆犯与间接正犯都旨在借助第三人来实现犯罪，但教唆犯与间接正犯相比，后者的被利用者通常不具有规范障碍，而教唆犯唆使的被教唆者往往具有规范障碍。因此，在间接正犯的判断中，常将利用行为和被利用行为一体看待；反之，在教唆犯的判断中，教唆者唆使被教唆者产生犯罪决意的教唆行为和被教唆者根据教唆者的教唆付诸实施的实行行为，在某种程度上要进行相对独立地分析。倘若被教唆者基于教唆者的教唆着手实施了犯罪行为并已经达到既遂，或者是虽然没有

6、达到既遂，但已经具有现实紧迫的法益侵害危险的未遂时，教唆者也应当负相应的刑事责任，即教唆行为具有刑法上的可罚性，这于刑法理论与刑事司法实务已无争议，没有对其进一步探讨的必要。但有必要进行研究的是，当教唆者的教唆尚未达到被教唆者，或者是被教唆者拒绝教唆者的教唆，抑或是被教唆者虽因教唆而产生实行犯罪的决意，但没有达到值得处罚的未遂程度的，此时教唆者的教唆行为在刑法上是否依然具有可罚性？这一问题便是刑法理论上通常所说的教唆未遂的可罚性问题。日本刑法学界多将这一问题置于共犯的性质下加以探讨，并且与共犯的性质存在激烈的争论一样，教唆未遂的可罚性问题亦有可罚性否定说与可罚性肯定说的激烈争论，并且持共犯从属

7、性说者多认为教唆未遂不具有可罚性，而持共犯独立性说者多认为教唆未遂具有可罚性。起初，我国刑法理论通说认为，教唆未遂行为依然具有可罚性。但随着近来中日刑法学术交流的日益促进，我国刑法学者也开始如日本刑法学者一样，多将其置于教唆犯的性质问题下加以探讨，并且越来越多的学者认为，教唆犯性质的探讨“对于研究教唆未遂的可罚性问题具有前置性的决定意义”。参见郝晓玲、王拓：教唆未遂的可罚性论争以我国台湾刑法规定的流变为基点展开，载中国刑事法杂志2009年第10期，第33页。据此，由于在教唆犯性质的问题上所持立场的差异，导致就教唆未遂的可罚性问题也形成了不可罚性说和可罚性说的尖锐对立。持教唆犯从属性说者认为，教

8、唆犯的成立必须从属于正犯的实行行为，所以，尚无正犯的实行行为的教唆未遂行为，显然不具有可罚性；与此相对，持教唆犯独立性说者认为，教唆行为的可罚性在于教唆行为自身，有无正犯的实行行为，并不影响教唆行为的可罚性，所以，无正犯实行行为的教唆未遂行为，同样具有可罚性。原本，借由教唆犯性质问题的理论对立来探讨教唆未遂的可罚性问题，目的是为了使这一问题简单化，但于实际来看，这一思路并未给我国刑法理论抑或是刑事司法实务，就教唆未遂可罚性问题的探讨带来便利，反而是愈显困惑。因此，显然有必要在理论上，对这一问题的分析思路重新加以审视，并合理寻求可罚与否的判断基准，以期解决理论上与实务中本不应有之困惑。撰写本文的

9、目的即在于此。5号宋体此外，我国现行刑法第29条第2款的规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”目前，我国刑法理论通说认为，这是刑法关于教唆未遂可罚性的规范性规定，但有力的见解也认为，这一条款并非是关于教唆未遂行为的处罚规定，而是未遂犯的教唆犯的处罚规定，是第29条第1款的注意性规定。参见张明楷：刑法学（第四版），法律出版社2011年版，第378页。然而，即使是肯定了该条款是教唆未遂的处罚规定，就其立法属性、教唆未遂行为性质和具体适用也存在诸多疑问，这些显然与教唆未遂可罚性的理论分析直接相关联，因此不可避免地要将其一并纳入探讨。一级标题居中，黑体小三号，1.

10、5倍行距，段前0行，段后1行一、逻辑前提：教唆未遂的概念厘清二级标题居左缩进2字符，用黑体四号，1.5倍行距，段前0.5行，段后0行法律概念之于法律问题分析的重要性显而易见，可以说，很大程度上我们对于法律问题的争执，都是源于我们在法律概念认识上所产生的分歧。正如美国著名法哲学家博登海默所言，“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的法律概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。”参见博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。因此，为了明晰本文即将讨论的教唆未遂的可罚性问题，有必要先于理论上，就目前在认识上尚不清晰的教唆未遂的

11、概念进行厘清，这也是教唆未遂的可罚性问题分析的逻辑前提。（一）教唆未遂概念的界定在日本，通常作为成立教唆未遂的事例主要有下列三种情形：一，失败的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并未产生实行犯罪的决意的情形，即教唆本身终于失败；二，无效果的教唆，是指被教唆者虽因教唆者的教唆而产生了实行犯罪的决意，但未付诸行动，或甚至已为预备行为但并未着手实行犯罪，或被教唆者的行为与教唆者的教唆之间完全不存在因果关系的情形；三，“狭义的教唆未遂”，是指被教唆者基于教唆者的教唆产生了实行犯罪的决意并已着手实行犯罪，但未达既遂的情形。参见陈子平：论共犯之独立性与从属性，载东吴法律学报2007年第3期，第

12、16-17页；参见杨金彪：共犯的处罚根据，中国人民公安大学出版社2008年版，第181页。（事实上，就第三种情形称之为“狭义的教唆未遂”并不妥当，如果从概念的广义和狭义相对应的角度来看，结合后文的分析可知，将这三种情形统称为广义的教唆未遂，而将前两种情形称之为狭义的教唆未遂更为恰当，正如我国台湾学者陈子平教授所考虑的，为了厘清有关概念，将第三种情形“狭义的教唆未遂”称之为“未遂犯之教唆”更为合适，大陆刑法学者张明楷教授也认为这第三种情形应该叫做“未遂犯的教唆犯”。参见陈子平：刑法总论（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第390-391页；张明楷：刑法学（第四版），法律出版社2

13、011年版，第378页。）但是，就第三种情形的“狭义的教唆未遂”而言，因为已有被教唆者着手实施犯罪实行行为，无论是从共犯从属性说的立场还是从共犯独立性说的立场出发，“都可以得出教唆人是可罚的统一结论”。参见杨金彪：共犯的处罚根据，中国人民公安大学出版社2008年版，第181页。需要注意的是，本文通常情形未就共犯从属性说、共犯独立性说和教唆犯从属性说、教唆犯独立性说进行区分，所以无特别说明时，共犯从属性说、共犯独立性说就是指教唆犯从属性说、教唆犯独立性说。因此，在目前共犯从属性说与共犯独立性说的理论对立下，日本刑法理论就教唆未遂的探讨，事实上主要是指“失败的教唆”与“无效果的教唆”两种情形的可罚

14、与否的争议，所以，现在日本大多数刑法学者都认为，教唆未遂就是指“失败的教唆”与“无效果的教唆”两种情形。如日本学者大谷英一、吉川经夫、曾根威彦、川端博、野村稔、前田雅英、安广文夫等。参见陈子平：刑法总论（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第391页。较之日本刑法学界在教唆未遂的概念上具有较为统一的认识所不同的是，目前我国刑法学界对其内涵与范围的认识尚未能形成较为一致的见解。现归纳起来，主要有以下几种代表性的见解：第一种见解是复旦大学的陈浩然教授的主张。他认为，教唆未遂是指“教唆人未实现其教唆的目的或者教唆行为本身未能完成的现象”。参见陈浩然：应用刑法学总论，华东理工大学出版社

15、2005年版，第236页。根据这种观点，教唆未遂包括除教唆既遂外的所有情形，其通常包括“教唆目的未遂”、“教唆行为未遂”、“教唆对象未遂”和“教唆实质未遂”四种情形：“教唆目的未遂”是指教唆未遂已经实施完毕，但未能引起他人实施犯罪的决意的情形；“教唆行为未遂”是指教唆行为本身未能实施完毕；“教唆对象未遂”是指被教唆者所实施的并非教唆者所教唆之罪；“教唆实质未遂”是指教唆者意图使被教唆者的实行行为终于未遂而进行的教唆，或者是被教唆者虽已着手实施所教唆之罪但终于未遂的情形。第二种见解是中国人民大学的韩玉胜教授和李凤梅博士的观点。他们曾在“教唆未遂之理论界定”一文中指出，“教唆未遂是指在实施教唆行为

16、的过程中由于教唆者意志以外的原因而使教唆行为未完成，其主要表现为两种行为方式：一是由于被教唆者意志以外的原因，教唆信息尚未达到被教唆者；二是在教唆者尚未完成教唆行为的情况下，由于意志以外的原因，只有已经发出的教唆信息部分地达到被教唆者。”参见韩玉胜、李凤梅：教唆未遂之理论界定，载国家检察官学院学报2006年第4期，第75页。根据这种观点，教唆未遂就是指教唆行为本身的未完成。第三种见解是学者郭园园博士的提法。她认为，“教唆未遂是指被教唆犯接受教唆开始实施犯罪预备后，由于教唆犯意志以外的原因未完成犯罪的犯罪形态，包括被教唆犯在犯罪预备阶段的犯罪预备和犯罪中止以及在犯罪实行过程中的犯罪未遂与犯罪中止

17、。”参见郭园园：论教唆未遂与未遂教唆，载现代法学2003年第6期，第74-75页。根据这种观点，只有被教唆者实施所教唆之罪的预备行为后，教唆未遂才有可能成立，并且于既遂前都可称之为教唆未遂。第四种见解是刑法学家赵秉志教授的主张。他在其早期的著作犯罪未遂形态研究一书中曾指出，事实上教唆未遂的表述并不准确，应当使用“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”来加以概括；“教唆未成未遂”是指教唆犯因被教唆人未实施被教唆的犯罪活动（包括犯罪预备）而构成的犯罪未遂形态，“教唆已成未遂”是指被教唆人已基于教唆而进行犯罪活动但未完成犯罪情况下教唆犯构成的未遂形态。参见赵秉志：犯罪未遂形态研究（第二版），中国人民大学出

18、版社2008年版，第239页。根据这种观点，“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”都是犯罪未遂形态。第五种见解是我国刑法较为通行的见解，其主要特点是结合我国现行刑法的规定并以列举的方式来对教唆未遂的概念进行界定。如已故的马克昌教授认为，“所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情形：一、被教唆人拒绝教唆犯的教唆；二、被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；三、被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；四、教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的。”马克昌主编：犯罪通

19、论，武汉大学出版社2006年版，第563-564页。显然，以上诸种观点就教唆未遂的认识皆有所不同，问题是，究竟采何者可取？在本文看来，对教唆未遂概念的界定应注意从以下几个方面着手：第一，对于“教唆未遂”的内涵与范围的界定，应当着眼于目前刑法理论通常讨论的需要。显然，现今的刑法理论关于教唆未遂问题的探讨，主要是基于教唆犯的性质即教唆犯从属性说与教唆犯独立性说之理论对立而产生的。由于教唆犯从属性说认为，教唆犯成立的前提是正犯者必须实施了一定行为，而教唆犯独立性说认为，教唆犯的成立因其教唆的固有行为而成立，因此，两种学说争论的核心便在于教唆犯的成立是否需要正犯者的实行行为的存在，故而也就产生了两种学

20、说对无正犯者实行行为时的教唆行为是否具有可罚性的争论，即教唆未遂的争论由此而来。所以说，理论上目前就教唆未遂可罚性的探讨，事实上主要集中于无正犯者实行行为的教唆者的刑事责任问题，因此，教唆未遂的范围也就仅指教唆者实施了教唆行为但被教唆者尚未着手所教唆之罪的实行行为的情形。基于这一前提，显然如日本大多数学者将教唆未遂的范围界定为包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形是妥当的。据此来看目前我国刑法学者就教唆未遂概念的界定。其中第一种见解将教唆“行为未完成或目的未实现”统一称之为教唆未遂，它包括了除教唆既遂外的所有情形，显然不当扩大了教唆未遂的讨论范围，不足取；而第二种见解从教唆行为的独立意义

21、出发，认为教唆未遂行为是指教唆本身行为的未完成，其所说两种行为方式都应当属于“失败的教唆”的情形，其缺陷也显而易见，即未能涵盖“无效果的教唆”的情形，故而也不妥当；同样，就第三种见解来说，一方面将未遂犯的教唆认定为教唆未遂，于事实上未免扩大了教唆未遂的讨论范围，另一方面也将被教唆者实施犯罪预备行为之前的教唆行为排除于教唆未遂，未免又缩小了教唆未遂的讨论范围，亦不可取；至于第五种见解，其列举了教唆未遂的四种情形，表面上看起来详尽而全面，但仔细分析，所列举的四种情形并未能涵盖“被教唆者基于教唆者的教唆产生实施犯罪的决意并已付诸部分之行动，但尚未着手实行即停止”的情形，在范围上仍有遗漏。而且，概念的

22、界定在于如何用最精炼的语言来表达概念所涉内涵，因此，将教唆未遂的概念界定为，包括了所有应该讨论情形的“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形，较之于第五种见解来说要更为精炼，故而亦更为可取。第二，“教唆未遂”显然是一个规范的概念，而规范的概念就不能仅以日常用语进行事实上的考察。因此，在界定教唆未遂的概念时，应当以规范的角度来看，而不能仅从日常用语出发，否则，难免会扩大或缩小这一用语本具有的规范内涵。于是，第一种见解和第二种见解从“教唆未遂”的日常用语出发，认为教唆“行为未完成或目的未实现”或“行为本身未完成”就是教唆未遂，便不当扩大了或缩小了教唆未遂的范围，使“教唆未遂”丧失了规范意义，不利于

23、教唆未遂可罚性问题的合理探讨；第五种见解虽然从我国刑法第29条第2款的立法规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”出发，将其界定为不包括被教唆者犯预备罪的情形，具有一定的科学性，但是，似乎也是仅从法条的字面含义进行的理解。在本文看来，刑法中的“犯罪”或“犯罪”这一用语具有多种含义，参见张明楷：刑法学（第四版），法律出版社2011年版，第378页。从规范的角度来看，完全可以将刑法第29条第2款中的“没有犯被教唆的罪”理解为没有着手实施被教唆之罪的实行行为，由此形成的教唆未遂的概念也与理论上所通常讨论的教唆未遂的范围相一致。第三，诚如我国台湾学者陈子平教授所言，“教唆未遂”一词“长期以来既然已为学界

24、所共同认知之用语，则属于约定俗成之法律专用术语，实无庸加以舍弃而另创新词，除非该用语存有重大错误，否则专业用语之改变，非特导致学术研究上之紊乱，更徒增刑法学后进学习上无所适从之困扰”。参见陈子平：论共犯之独立性与从属性，载东吴法律学报2007年第3期，第18页。因此，虽然说赵秉志教授的第四种见解将教唆未遂区分为“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”，在用语上具有一定的科学性，但是，既然“教唆未遂”一词已经为刑法学界广为所用，就无再更改之必要。况且，该种见解将被教唆者未实施被教唆的犯罪活动视为犯罪的未遂形态，恐怕还值得商榷。因为，从构成要件的定型意义上看，教唆行为与实行行为具有明显不同的性质，所以说

25、，此处的“未遂”与真正意义上的未遂犯中的“未遂”并不是同一概念，“教唆未遂”与“未遂犯”之间也并无必然的关联性。第四，将我国刑法理论上的教唆未遂的概念界定为日本刑法学界多数学者所认同的教唆未遂的概念，在不断增进的中日刑法学术交流中，也利于两国学者就教唆未遂的可罚性问题进行共同的探讨。必须予以指出，虽说不采我国学者之见解，但并非就摒弃了本国刑法的固有法理与情理，反而是，就共同问题的探讨而得出与彼此法治情形相符之结论，更可以强化本国刑法具有固有法理与情理这一认知。此外，将教唆未遂界定为包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形，事实上也开始被我国很多学者所接受，如苏州大学的王昭武博士参见王昭武：

26、教唆犯从属性说之坚持与展开，载刑法论丛（第15卷），法律出版社2008年版，第61-66页。、山西政法管理干部学院的学者郝晓玲参见郝晓玲、王拓：教唆未遂的可罚性论争以我国台湾刑法规定的流变为基点展开，载中国刑事法杂志2009年第10期，第33-37页。等，故而也具有可行性。综上之考虑，本文认为，所谓教唆未遂，就是指教唆者已经实施教唆行为但被教唆者还没有着手实行所教唆之罪，它包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形。（二）教唆未遂的具体类型客观地说，“失败的教唆”与“无效果的教唆”仍是较为抽象的概念，可谓具体事实类型的进一步提炼，对这些具体事实类型的认识，有助于后文对教唆未遂的可罚性问题作出

27、更为细致和清晰的分析。一般认为，“失败的教唆”主要包括下列三种情形：第一种情形是，教唆者已经做出了教唆行为，但教唆者的教唆意思还尚未到达被教唆者即停止的，如甲通过信件教唆乙实施故意杀害其生意竞争对手丙，但信件在传送中被意外烧毁，被教唆者乙尚不知晓教唆者甲的教唆意思的情形。第二种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，但被教唆者对教唆者的教唆明确表示拒绝的，如甲通过电话教唆乙实施故意杀害其生意竞争对手丙，但乙听后立即表示拒绝，并挂断了电话的情形。第三种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，但是被教唆者已经有实行犯罪的意思，如乙本就具有故意杀害甲的生意竞争对手丙的意思，但甲并不知情，甲教唆乙

28、故意杀害丙，乙着手实行和甲所教唆之罪相同的行为的情形。就“无效果的教唆”而言，一般也可概括为三种情形：第一种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，被教唆者接受教唆者的教唆，并产生实施犯罪的决意，但还没有做出任何犯罪行为，如甲教唆乙故意杀害丙，乙接受了甲的教唆后产生实施犯罪的决意，但在做出任何犯罪行为前放弃或者被阻止的情形。第二种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，被教唆者接受教唆者的教唆，并产生实施犯罪的决意，被教唆者已经实施了犯罪预备行为，但尚未着手实施实行行为，如甲教唆乙故意杀害丙，乙接受了甲的教唆后产生犯罪的决意，并积极准备杀人的工具，但在着手前就停止的情形。第三种情形是，教唆

29、者的教唆意思已经到达被教唆者，被教唆者接受教唆者的教唆，并产生实施犯罪的决意，但被教唆者实施的犯罪与教唆者的教唆行为之间没有因果关系，如甲教唆乙故意杀害丙，乙接受了甲的教唆后产生实施犯罪的决意，但随后乙发现丙十分有钱，转而盗窃的情形。对于此种情形，理论上可能存在争议的问题是，如果被教唆者实施的犯罪能够完全包容于被教唆的罪，是否仍属于教唆未遂？如甲教唆乙对丙实施抢劫，乙接受了甲的教唆后，对丙事实上却实施了窃取行为，对此，是否应认定为刑法上的教唆未遂。对于这一问题的回答，正如刘明祥教授所分析的那样，其事实上取决于我们在共犯的本质上采取的是完全犯罪共同说还是部分犯罪共同说的立场。参见刘明祥：“被教唆

30、的人没有犯被教唆罪”解释，载法学研究2011年第1期，第148页。完全犯罪共同说认为，“仅特定之犯罪，即一个且同一之故意犯，始有成立共同正犯之可能，要求共同正犯者间罪名之完全一致性，不同罪名之间，不承认共同正犯之成立”；而部分犯罪共同说则主张，“即便为不同犯罪，若有构成要件重叠部分，则于此限度内肯定共同正犯之成立”。参见陈子平：刑法总论（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第331-332页。因此，如果持完全犯罪共同说的立场，甲教唆乙实施抢劫，但乙最终实施盗窃的，其间就不存在因果关系，甲、乙不成立共同犯罪，因此，符合教唆未遂的特征，甲就属于教唆未遂；与此相对，如果持部分犯罪共同

31、说的理论，甲教唆乙实施抢劫，但乙最终实施盗窃的，因在盗窃的范围内存在重合性质，就盗窃罪两者成立共同犯罪，故而甲构成盗窃罪的教唆犯，就不属于教唆未遂的范畴。就我国目前刑法的通说而言，似乎采取的是后者的主张。但是，在此是否可以考虑为甲对教唆乙实施抢劫构成抢劫罪的教唆未遂和甲对乙盗窃构成盗窃罪的教唆既遂，两者是想象竞合的关系，在本文看来，这不是没有可能，因此有进一步探讨之必要。此外，在某些情形下，刑法所规定的行为本身就是违法，具有一定程度的法益侵害性，但为了控制处罚范围，往往要求具有某些客观的超过要素，参见张明楷：犯罪构成体系与构成要件要素，北京大学出版社2010年版，第237页。如就故意伤害罪而言

32、，虽已着手实施故意伤害的实行行为，但是未造成轻伤或轻伤以上结果的，不以犯罪论处，但特殊情形下有明确重伤故意的除外。对于这种情形下的教唆未遂的认定，就格外成为问题。如教唆者教唆他人实施故意伤害的，被教唆者接受教唆并着手实施了故意伤害行为，但结果只造成了轻微伤，这种情形能否认定为教唆未遂？实务上就曾有类似实例：甲应朋友的要求，雇请了乙、丙欲伤害丁，乙、丙接受了教唆后，一日于丁回家的路上守候，当丁骑自行车路过时，乙和丙便持凶器上前殴打丁，当将丁连车带人打翻在路边田地里时，从丁身上劫走人民币580元，后经法医鉴定，丁的伤情仅为轻微伤。对此，法院经审理后认为甲某构成故意伤害罪的教唆未遂。参见最高人民法院

33、刑事审判第一、二、三、四、五庭：中国刑事审判指导案例侵犯公民人身权利、民主权利罪，法律出版社，2009年版，第265页。但是，在本文看来，尽管事实上乙和丙故意伤害丁造成轻微伤的不应以犯罪论处，但这不影响被教唆者已经着手实施了犯罪实行行为，既然被教唆者已经着手实行所教唆的犯罪，从概念内涵的角度考虑，对教唆者甲就不能认为还构成刑法上的教唆未遂。当然，根据司法实践的通常做法，一般对类似情形下正犯者乙、丙都不以故意伤害犯罪处理，问题是甲的行为是否具有可罚性？在本文看来，既然此时的正犯者乙、丙都不予故意伤害罪处罚，教唆者甲就不能因教唆故意伤害罪未遂而受处罚，这是有利于被告的当然解释原理。但是于本案来说，

34、乙、丙尽管不成立故意伤害罪，但成立抢劫罪。甲教唆乙、丙伤害，乙、丙却成立抢劫，根据部分犯罪共同说，故意伤害罪与抢劫罪在故意伤害上存在重合，因此，对于本案的甲来说，仍可成立故意伤害的未遂，而不是教唆未遂。二、可罚性的肯定：教唆犯从属性立场下的例外处罚（一）教唆犯性质的理论对立与教唆未遂可罚性的与否如前所述，由于教唆未遂的概念与教唆犯性质之间的这种关系的存在，导致我国刑法学界对于教唆未遂可罚性问题的探讨，也愈发习惯于围绕着教唆犯的性质之争而展开，理论上愈发普遍的观点认为，教唆犯性质的探讨“对于研究教唆未遂的可罚性问题具有前置性的决定意义”参见郝晓玲、王拓：教唆未遂的可罚性论争以我国台湾刑法规定的流

35、变为基点展开，载中国刑事法杂志2009年第10期，第33页。因此，缘于教唆犯性质的理论论争，在教唆未遂的可罚性问题上，就存有可罚性否定说与可罚性肯定说的激烈之争。三级标题居左缩进2字符，用黑体小四号，1.5倍行距，段前0.5行，段后0行，且都采用左对齐排版1.教唆犯从属性说与教唆未遂的可罚性否定说教唆犯从属性说是共犯从属性说的主张，该说认为，成立共犯的教唆犯或帮助犯，正犯者至少必须实施了符合基本构成要件的行为，共犯以正犯的实行行为为条件，从属于正犯而成立。参见黎宏：日本刑法精义（第二版），法律出版社2008年版，第269页。如日本著名刑法学家小野清一郎博士认为，“教唆犯及帮助犯之成立，以被教唆

36、者或被帮助者实施实行行为为必要，在尚未有实行行为时，不得以教唆犯或帮助犯加以处罚。”参见小野清一郎：新订刑法讲义总论，1950年，第197页；转引自陈子平：论共犯之独立性与从属性，载东吴法律学报2007年第3期，第18页。共犯的从属性说以行为为中心的客观主义刑法理论为基础，故多为刑事古典学派学者所主张，但并不能据此认为共犯从属性与刑事古典学派完全对应，因为著名的新派代表人物李斯特就持共犯从属性说之立场。可以说，共犯从属性说是德日刑法历来的通说。关于共犯从属性说的内涵，日本著名的刑法学者平野龙一博士曾将其进一步划分为三个类型来进行说明，即实行从属性、要素从属性和罪名从属性。所谓实行从属性，是从属

37、性有无的问题，考虑的是作为共犯的成立要件即正犯的实行行为是否必要。共犯从属性说主张，共犯的成立或其可罚性的前提，至少是正犯着手实施了犯罪的实行行为。所谓要素从属性，是有关从属性程度的问题，考虑的是“共犯要具有可罚性，在犯罪的成立条件中，正犯必须具有程度的要素问题”。参见日西田典之：日本刑法总论，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第318页。众所周知的德国刑法学者M.E.迈耶主张的四个从属形式最小从属性说（以正犯实现了“构成要件”为条件）、限制从属性说（以正犯“违法地”实现了构成要件为条件）、极端的从属性说（以正犯违法地并且“有责地”实现了构成要件为条件）和夸张的从属性说（处于正

38、犯特有身份关系的完全影响下）参见日泷川幸辰：犯罪论序说，王泰译，法律出版社2005年版，第133-134页。便是围绕要素从属性问题展开的具体学说。一般认为，就日本而言，其判例主要采取的是极端的从属性说，其刑法理论多数见解采取的是限制的从属性说，此外，最小的从属性说在日本也是十分有力的学说；但是，就德国而言，其判例和刑法理论都主要采取的是限制的从属性说。最后，所谓罪名从属性考虑的是“共犯的罪名、处罚条文是否从属于正犯的罪名、处罚条文的问题”。参见王昭武：教唆犯从属性说之坚持与展开，载刑法论丛（第15卷），法律出版社2008年版，第60页；日西田典之：日本刑法总论，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出

39、版社2007年版，第318页。一般认为，这一问题主要涉及共犯的本质犯罪共同说和行为共同说的对立，犯罪共同说承认罪名的从属性，而行为共同说则认为罪名具有独立性。正文略结语综上所述，对于我国刑法理论上愈发普遍将教唆犯的性质作为教唆未遂可罚性问题的前置性问题的见解，不仅在说明教唆未遂是否可罚的依据上过于形式化，无法说明其实质内容，在逻辑的论证上也存在错误，因此，应当引起理论上的重新审视。本文摒弃从教唆犯的性质来逻辑演绎教唆未遂的可罚性，主张应从教唆未遂行为“有无侵害法益的危险”、“有无刑事政策上处罚的必要性”和“有无为处罚提供依据的条文规范”这三个基准来进行判断，进而得出教唆未遂在我国具有可罚性的结论，并认为我国刑法第29条第2款对教唆未遂的处罚是我国教唆犯的从属性原则下的例外，在立法属性上属于法律拟制。但是，从刑法的谦抑性和刑法第13条的但书规定出发，对教唆未遂的处罚显然不是绝对的，而应是相对的，故而又主张在教唆