国家开放大学电大本科《国际私法》论述案例题题库及答案（c试卷号：1020）

1、国家开放大学电大本科国际私法论述案例题题库及答案（c试卷号：1020）一、论述題论意大利法则区别说。答：11世纪以后，意大利不同地区之间的人员交流频繁，法律冲突现象便开始发生。这时的法律冲 突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。冲突如发生罗马法在与城邦的法则之间，根据“特 别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决 法律适用问题的规则。法律冲突对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而需要找出解决法律冲突的规 则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。（4分）意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。14世纪，巴托鲁斯在意大利和法国的一些

2、法学家一些早 期的法则区别理论或冲突原则的基础上，提出了自己的理论。（3分）巴托鲁斯抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为 两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外 的城邦居民。巴托誓斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学 说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人 法（只要不是那种“令人厌恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。但是，在现实生活中， 并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则

3、词语结构的不同来进行这种区分。（6 分）巴托鲁斯方法虽悖谬可笑，巴托書斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他己经把新兴资 产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带人了国际私法领域。这主要表现在他在过去封建主义法律适用 上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属入主义，掲示了外国人法与本国物法之间的联系， 阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，从真正意义上创立了国际私法。（5 分）论萨維尼的法律关系本座说。答：法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到19世纪才被打破。19世纪，德国法学家萨 维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。（3分）184

4、9年萨维尼在他发表的现代罗马法体系（第8卷）一书中全面地阐述了他的国际私法理论。（2 分）该理论主要内容包括：（1）为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平 等。（2分）（2）他极力反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主 张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。（2分）（3）每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确 定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法 律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所

5、应适用的法律。（2分）（4）萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法” 之所在。（2分）萨維尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律 性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性的突破。他 创造性提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。萨维 尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响。但是，应该看到，萨维尼的方法是唯心主义的。（5分）二、案例题王某是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗

6、 嘱。王某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽 车、珠宝等。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。问法院应适用什么法律审理这一案件？说明理由.答：此案中，适用的法律包括以下几个：动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律。（2分）不动产中，上海的别墅适用中国法 律，（2分）纽约的住房适用纽约州法律。（2分）由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承。（1分）对于涉外法定继承的法律适用，民法通则 第149条规定，动产适用被継承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。（3分）日本某公司于1988年5月7日向日本专

7、利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。之后，该公 司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明， 并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这 种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大 学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片”的发明专利申请。问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？答：中国专利局应将专利权授予日本某公司.（2分）中国、日本两国

8、共同参加了保护工业产权巴黎公约，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以保 护工业产权巴黎公约为依据进行断定。（3分）保护工业产权巴黎公约规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外 国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。（3分）中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约 规定的优先权，所以，该项专利权应授予日本某公司。（2分）德国籍人尤塔-毛雷尔根据中德学术交流计划来到中国上海某大学任敎。任教期间与在该大学任教 的中国籍女教师结婚。婚后，因双方性格不和等因素，尤塔毛雷尔向上海市中级人民法

9、院起诉，要求离 婚。起诉后。尤塔毛雷尔任教期满，准备回国。尤塔毛雷尔向法院提出，委托同在该校任教的德国籍 教师或委托德国驻上海领事馆领事代理诉讼。问：外国公民、外国领事是否可以在中国法院担任本国公民的诉讼代理人？答：在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外 国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。（4分）外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。（2分）根 据我国参加的维也纳领事关系公约的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不 能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，

10、直接以领事名义担任其代表或安 排代表在我国法院出庭。（4分）4.1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵 小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住.2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在 中国法院提请髙婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智 子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。问：本案应适用何国法作准据法？答：对监护权的法律适用，我国法律未作明确规定，但各国多主张适用被监护人的本国法或法院地法。 赵小虎在中国出生，其父是中国公民，赵小虎具有中国国籍。本案

11、在中国提起诉讼，法院地法是中国法， 所以，监护权的归属应适用中国法。（5分）对抚养权的法律适用，中华人民共和国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切 联系的国家的法律”。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生 后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。（5分）5.香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发生争议适用香 港法为准据法。合同签订后，香港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时，我国乙公司只偿还了一小部 分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼，要求法院判令被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合 同中当事人关于法律适用的约定，法院通知双方当事人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双 方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法