评霍贝尔原始人的法

1、评霍贝尔原始人的法霍贝尔(E.Adamson Hoebel 19061993) 1934年在哥 伦比亚大学获哲学博士学位，之后曾任犹他大学人类学教授兼系主任， 密执安大学人类学教授，明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名 誉教授，美国民族学会会长和美国人类学协会主席等职。霍贝尔是马林诺夫斯基之后最杰出的法律人类学家之一。1954年，霍贝尔发表了法律人类学史上经典著作原始人的法。该书获得广泛好评，甚 至被评价为，幺定会成为未来一代社会人类学和法学的大学生学习 原始法的教科书。”该书于1954年出版后，立即以其翔实的材料和深 刻的见解引起人们的注意。它一版再版，并得到许多学者的高度评价， 有人说：

2、这本书无论在哪一方面都高质量的，它非常有效地解决了法 学和其他科学上的许多难题。它的社会学意义具有广泛性，其技术上 的适应性不仅限于原始的法律体系，而且适用于一般的社会关系。“ 一、从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。原始社会有没有法律？ ”一百多年来，围绕着这一问题，法学家 们争论不休。西格尔在法律探索中说： 人们(原始人群)生活 在习惯的无意识控制之下，没有法庭和法律。”霍贝尔则认为原始 社会存在法律工在原始人的法一书中从法律人类学角度重新界 定了法律的内涵。霍贝尔认为，法律与社会文化密不可分，不能离开社会文化来研 究法律。他说：法律是无法从全部人类行为方式中截然分开的，因此，我们首先需

3、要仔细地俯视和勾画社会和文化，以便发现法律在整个机构中的位置。我们必须先对社会运转有所认识， 然后才可能对何 为法律以及法律如何运转有一个完整的认识。”然而，文化是一个社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式的完整一致的总和， 需 要通过社会选择来实现，此种选择并非任意和偶然，总有一些标准左 右或者影响选择，霍贝尔称之为 公规、价值”等。这样，通过选择， 一个社会的人们就会逐渐在行为和生活方式上趋于一体化，分对特定的刺激的反应有着相当的同一性 工霍贝尔在这里所称的同一性首 先表现为习惯（即那些反复出现的方式），其后发展为社会规范。需 要指出的是，法律也是社会规范的一种。霍贝尔说，整个运转着的

4、约 束规范组成了社会的控制系统，在这一控制系统中，法律只是作为一 个工序或一个因素，而选择对于社会规范特别是法律的形成有着特殊 的作用，并且有助于理解法律在人类事务中的地位和作用。这一点， 正如美国大法官霍姆斯所言 法律的生命不是逻辑，而是经验对法律进行重新诠释和定义，是法律人类学研究的理论基础，也 是霍贝尔原始人的法所要论述的核心任务。霍贝尔通过分析，认 为所有的法律都有三个特性，那就是特殊的强力、官吏因素和规律性。 所谓特殊的强力就是指法律的强制性， 它要依赖一定的物质强力，这 是构成法律的本质要求。霍贝尔说，在任何社会里，不论是原始社会还是文明社会，法律存在的真正的基本的必备条件是， 社

5、会授权的 当权者合法地使用物质强制 工他还形象地将法律的此种因素描述为 法律有牙齿，必要时会咬人，虽然并不时时使用由此可见，霍贝尔所称的特殊的强力与我们今天所称的法律强制性是相同的，说明他 也意识到了只有强制性才能保证法律的实施，强制性才是法律的本质 特征。至于官吏的权力则来自法律的强力， 而规律性是法律的起码要 求，都不足以构成法律的本质要求。基于上述论证，霍贝尔给法律下了定义：这样的社会规范就是法 律规范，即如果对它的忽视或者违反会常规性地导致社会上掌握着如 此行为之特权的一个人或者一个群体威胁使用或实际使用身体性暴 力。这就是霍贝尔的非国家说或强力说。按照这一定义，法律的存在 并非一定要

6、以国家的存在为前提，只要存在某种实行强制的权力机构 就行。可以说，霍贝尔正是从此角度，得出了原始社会存在法律的结 论。因而，这个学说给霍贝尔 原始社会存在法律”的断言提供了足够 的理论支撑，也是他对法律人类学作出的一大贡献。二、以丰富的资料广泛地评述了世界各地所发现的保留原始痕迹 较多的一些民族或部落的有关情况。为了给 原始社会有法律”论断、非国家法律观提供充分的事实基 础，霍贝尔选取了五个保留原始痕迹较多的民族进行考察，这五个民族是：北极的爱斯基摩人、菲律宾的伊富高人、北美洲印第安人中的 科曼契人、凯欧瓦和晒延部落、南太平洋的特罗布里恩人和非洲的阿 散蒂人。同时，霍贝尔按照社会的发展程度，运

7、用案例方法有理有据 地展开分析论证，逐一指出了五个民族各自的带有法律”标记的 公理”，并加以举例说明。值得肯定的是，通过介绍这些民族的有关情 况特别是有法律意义的 公规”并辅以具体实例，不仅展示了原始社会 中存在各式各样的法律，而且有些法律制度极为成熟，甚至可以在现代法律中找到它们的 印迹”。如伊富高人发达的私法制度中就规定:资金和财物可以凭着喜爱向外放贷， 借给他人，该条规定就蕴涵了我 们今天民法中的意思自治原则；晒延人的公理中规定：个人应服从群 体，他所尽到的基本义务都是为了部落兴旺， 这里就充分体现了晒延 人的民主意识；作为五个民族中最为先进的阿散蒂人的公理中规定： 必须允许所有人直接或

8、者间接地参加制定法律，显然，该规定是阿散蒂人强调现代法治理念的又一例证。三、鉴于法律人类学关注的并不仅仅是原始社会的法律， 其更关 乎法律的发展和完善，因此，霍贝尔在原始人的法一书中对法律 的产生与发展也作了概述。书中霍贝尔还就法律与宗教、巫术的关系、 法律的功能等提出了自己独到的见解。首先他指出，法律是进化的，虽然其发展的道路是笔直的，每一 个国家或民族的法律在发展中各有其特殊性： 并都经过相同的阶段和 道路，但是仍然有规律可循。我们可以通过比较现在和的早期的人类社会的遗迹的因果关系，来归纳出早期人类社会可能存在的社会制 度的大体特征。这样我们就能够对从原始时代到现在的法律形态 的发展趋势的

9、主要路线描绘出一个大概的草图。”其次，他认为法律是一种社会控制的工具，它随着人际关系的复 杂性、各成员问冲突而增加，因社会对控制性工具的需要的增强而产 生和发展。他说： 人类越文明，对法的需求就越大，人类创造的法 也就越多。法只是社会需要的产物。”接着他就人类社会法律产生和 发展的大体进程作了探讨。他根据人们的占支配地位的获食方式把人 类历史划分为渔猎文化、农业文化和机械文化等几个发展阶段，并分 别对每个阶段的法律制度作了论述。在论述人类的渔猎文化阶段时，他又把它区分为简单的渔猎文化 和高级的渔猎文化两个小阶段，认为爱斯基摩人等属于简单阶段，科 曼契、凯欧瓦、晒延等属于高级阶段。他认为在人类的

10、初级阶段，法 律是很少的，可以说 几乎不需要它工所以与现代相比，总是显得处于无法状态那时主要的社会组织是氏族公社，其内部 是极其民 主的，近乎于一种无任何政府管理系统的状态因此没有暴力机关 和审判机关。他们不公开选择自己的官吏，他们的领导者是通过跟随者的默认产生的内部事务的 最后的决定是经过所有成年男子的 讨论和取得一致意见以后才作出的各部落之间几乎不交往。每个 部落 总是在自己清楚的领域内活动，他们的结合是平等的，是以亲 属关系和领域同盟为根据的因此，社会纠纷很少，不同部落间的 伤害事件主要通过血亲复仇的办法解决， 难以解决时才用格斗的形式， 来平衡和解决他们之间的纠纷不过格斗与血亲复仇本质

11、不同，其 目的已 不是力求惩罚干坏事的人，而是阻止复仇”的无限发展。霍贝尔认为，进入渔猎文化的高级阶段以后，由于人口密度增加， 个地区的群体会更加紧密地联合起来，组成了更高一级的群体组 织，”因而产生了更高一级的部落的政治机构工也产生了其早期宗 教的一种重要形式一一巫术的关系。他认为法律与宗教、巫术虽然在 原始社会里关系密切，但并没有内在的关系，严格说来二者是有本质 区别的。其论述首先从梅因的 法律起源于宗教的理论”开始。他指出，这个所谓的理论似乎是梅因提出的， 并且已为很多人所接受。他说这是一种误解，实际上梅因在古代法中并没有提出这个理论”，它只是强调 原始社会中宗教与法律交织难解的情况 工而且在后面的论 述中已 放弃了这一观点，明确地表示这一观点毫无意思”。梅因认为， 虽然多数刑法渊源于宗教，但 在原始社会中占主导地位的私法，几 乎从来没有支持过宗教戒律霍贝尔在对已掌握的各原始民族进行 了认真地分析之后说： 事实表明，尽管复杂的宗教观念产生在先， 并在原始社会中就已存在，但法律起源于宗教这一简单的观念， 却是 非常幼稚的。当然，每一个民族都有自己的宗教观念，这种