劳动规章制度与劳动合同之效力冲突(上)

1、劳动规章制度与劳动合同之效 力冲突（上）营法帮网faba ng-com劳动规章制度与劳动合同之效力冲突（上）摘要我国法律没有对劳动规章制 度与劳动合同的关系加以明确，学界看待这一问 题陷于表面化的境地。从劳动规章制度的形成过 程和法律性质来看，它与劳动合同虽存在密切的 联系，但也有区别。在处理两者的关系时，应从 对劳动关系当事人所具有的意义及其利益影响 方面加以考虑。鉴于当前我国对劳动规章制度规 范程度的不严密，而劳动合同的社会化发展正当 其时并得到了劳动者的广泛接受，因此应当树立 劳动合同效力优于劳动规章制度的观念。关键词劳动关系规则；劳动规章制度；劳 动合同；定型化契约一、问题的提出：劳动

2、规章与劳动合同之间 存在效力冲突调整劳动关系的规则网络是包括多项具体 规则形态的综合体。“一般认为，劳动关系规范 包括法定劳动基准、集体合同、企业规章制度、 劳动合同等。”1 在实践中，劳动规章制度和劳 动合同这两种劳动关系规则存在着密切联系。用人单位的劳动规章制度是对劳资双方权 利义务都具有重大影响的行为规范，是用人单位组织社会化劳动所必需的制度；劳动合同是企业 与劳动者确立劳动关系，明确双方权利义务的依 据，与劳动规章制度一样，都具有约束劳动关系 双方之法律效力。有些企业将关乎劳动者切身利 益的基本内容都写入劳动合同中，造成劳动合同 包含了劳动规章制度，劳动规章制度附属于劳动 合同的情形。

3、但是由于劳动规章制度本身可能存 在和劳动合同相抵触的内容，因此就会产生判定 劳动规章制度和劳动合同效力孰高孰低的问题。 2006年最高人民法院出台的关于审理劳动争 议案件适用法律若干问题的解释（二）（以下简 称解释（二）第16条规定：“用人单位制定 的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定 的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定 的，人民法院应予支持。”对此规定存在着不同 的理解：一般认为，劳动合同作为个别员工与用 人单位劳动关系的规范，比作为统一调整劳动关 系的劳动规章制度效力来得高。第16条虽然 规定了劳动合同效力高于劳动规章制度，但这是 从尊重劳动者选择权的角度作出的，并没有客观 地评

4、判劳动合同和劳动规章制度的效力高低问 题。在劳动者没有主张优先适用劳动合同的请求营法帮网faba ng-com权时，如何判定两者的效力依然还是个未知数。我国劳动合同法第4条规定，用人单位 在制定直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制 度时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨 论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等 协商确定。在劳动规章制度实施过程中，工会或 者职工认为有不适当之处，有权向用人单位提 出，通过协商予以修改完善。另外，随着工会组 织越来越深入地介入到劳动规章制度的制定过 程，劳动规章制度的制定程序已和集体合同非常 接近。如果根据集体合同的效力高于劳动合同的 法律原则，劳动规章制度的

5、效力是否就高于劳动 合同？既然劳动规章制度与劳动合同在客观上存 在着效力方面的冲突，那么对这种冲突根据一定 规则进行协调就是必须的。在劳动规章制度适用 的过程中，如何处理其与劳动合同的关系？我国 劳动法律中没有明确的条文规定，学理上对两者 关系的认识和处理亦存在不同认识。本文从劳动 规章制度的形成原因和法律性质角度人手，来揭 示和解释其与劳动合同在调整劳动关系中的互 动关系，以期促进这两种劳动关系规范在实践中营法帮网faba ng-com冲突的解决。二、从劳动规章制度的形成过程、法律性质 看其与劳动合同的关系（一）劳动规章制度的形成过程劳动规章制度的形成，导源于两大需要：简 化劳动合同制定程序

6、的需要和维系工业社会企 业内部生产经营秩序的需要。其中第一种需要与 本文探讨主题联系密切。关于劳动规章制度的形成，我国台湾地区学 者黄越钦指出，劳动规章制度是劳动合同定型化 发展的结果。劳动合同是通过劳动法规制下的协 约自治机理调整劳动关系的，其中可以对劳动者 和用人单位的权利义务作较为细致的约定，从而 弥补劳动法过于原则的不足。然而，用人单位与 劳动者分别订立劳动合同时，如果与每个劳动者 就劳动合同的内容进行磋商，则十分繁杂，使用 人单位和劳动者都感到不便。所以劳动合同的缔 结，多少均有某种程度上的定型化趋向，常常以 劳动规章制度的形式出现。3以劳动规章制度统 一企业内部劳动条件，当用人单位

7、与劳动者订立 合同时，只要将劳动规章制度告知劳动者即可， 由劳动者决定是否接受劳动规章制度确定的劳动条件。经劳动者同意后，劳动规章制度对劳动 者生效，由此扮演了格式合同的角色。因此，有 学者认为，“就劳动规章制度的整体内容而言， 是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个liiiJ别劳动合同的共通内容，加以体系化、定型化而 成，故与格式条款无异。” 4以劳动合同的“附 合契约”称呼劳动规章制度的现象日益普遍。5用人单位劳动规章制度是由劳动过程的参与者协商制定并付诸实施的，但这些参与者反过 来又受到许多相关因素的影响和制约，其中劳动 合同就是一个重要的因素。在早期，用人单位与 劳动者通过分别商谈

8、劳动条件来订立劳动合同， 不仅手续繁复，而且耗时长久，为了适应现代企 业规模的日益庞大的趋势，节约交易成本，劳动 合同格式化开始产生，同时，劳动规章制度作为 统一确定劳动条件和简化缔约程序的途径也应 运而生。“劳动合同原则上应由使用者和劳动者 个别地签订，但使用者与劳动者一一签订合同是 非常繁杂的，因此在签订劳动合同时一般利用就 业规则。”6 可以说，是劳动合同订立过程中的 弊端导致劳动规章制度得以问世，劳动合同是劳 动规章制度产生和发展的前置条件。liiJ除了简化劳动合同制定程序的需要外，劳动 规章制度的出现还导源于维系工业社会企业内 部生产经营秩序的需要。从历史发展的角度追根 溯源，“就业

9、规则不过是雇主最直接的劳务管理 手段而已。就业规则是随着工厂制生产的发展而 正式开始形成的。”7英国产业革命后，西方国 家随着机械化和流水线生产手段及其带来的劳 动力分工的出现，使得更高程度的职业专门化成 为必要，这引发了为协调单个工人之间不同的工 作努力而控制工作场所的重要经营利益。8雇主 为了协调不同劳动者的劳动行为和控制劳动过 程，产生了在工作场所引入劳动规章制度的最初 需要。“就雇用众多劳动者通过分工、协作开展 生产的工厂制度而言，为了形成、维持厂内必不 可少的生产秩序，经营者需要规定雇员的行为准 则，即工作纪律以及对违反者的惩戒措施，这便 是企业就业规则的原型。” 9劳动规章制度在资

10、 本主义发达之初，均由雇主单方面作成，适用于 内部工作场所。（二）劳动规章制度的法律性质：定型化契 关于劳动规章制度的法律性质，大致可以区 分为法规说和契约说。10对劳动规章制度法律 性质的认识不同，影响人们对劳动规章制度和劳 动合同关系的看法。法规说认为，劳动规章制度 本质上属于工作场所的法律规范，据此说，劳动 规章制度的效力要高于当事人合意的表现形式 劳动合同。由于用人单位实际 上并不是立法主体，不具备立法资格，法规说忽 视了劳动者意志在劳动规章制度制定过程中的 作用，不利于保护劳动者利益，因此持该学说者 渐少；契约说认为，劳动规章制度本质上是劳资 双方意思表示一致的产物，是劳动合同的雏形

11、， 其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同 意成为了劳动合同的内容。11契约说又可以区 分为四种学说，12目前，持契约说的学者多认 为劳动规章制度的性质为某种“定型化契约”， 即通常所说的格式合同或格式条款。13也就是 说，劳动规章制度并不是纯粹的契约，其定型化 反映在“将普遍适用于一切要与之起草人订立合 同的不特定的相对人，并不因为相对人的不同而 有所区别”，14其内容不是由劳资关系双方当事 人平等协商确定的。15相比之下，契约说是更 为合理的学说。I=Jw关于劳动规章制度与劳动合同的关系，有学 者认为，“劳动规章制度通过作为劳动合同的附 件，或劳动合同中的默示合意产生法律效力。因 为，

12、在劳动合同订立过程中，劳动者有权了解用 人单位的劳动规章制度，或者用人单位有向求职 的劳动者公开劳动规章制度的义务。并且，在劳 动合同中，一般也有劳动者应当遵守劳动规章制 度的约定。这就意味着用人单位应当按照劳动规 章制度提供劳动条件和劳动待遇，也意味着劳动 者承认劳动规章制度并愿意受其约束。”16 这种 看法符合纯粹契约说17的观点，认为用人单位 劳动规章制度的约束力源自于用人单位和劳动 者的合意，表达了劳动规章制度应当兼顾劳动者 意志的思想。但是，反观劳动用工实践，所谓劳 动者“合意”充其量只是一种拟制，事实上劳动 者在签订劳动合同时，并不清楚劳动规章制度的 具体要求，大多数是在受雇佣后才

13、知道劳动规章 制度的存在，甚至有的受雇后仍不知有此规则的 存在。18应然的理想不等于实然的状况。根据 劳动合同法，劳动者虽有权要求了解甚至参 与制定用人单位劳动规章制度，但不可否认的 是，在劳动规章制度制定完毕并付诸实施后，新 进的劳动者无疑不具有参与制定的时机，只有知 晓其内容并表示是否同意的权利。劳动者对规章 制度的知情权，是建立在用人单位负有公示义务 的基础上的。通过公示，劳动者获得对规章制度 表明接受与否态度的权利。因此，劳动规章制度 才具有定型化契约的特性。如果劳动者对其毫不 知情，则劳动规章制度对其应不具有法律效力。根据劳动合同法规定，在劳动规章制度 实施过程中，工会或者职工认为不

14、适当的，有权 向用人单位提出，通过协商予以修改完善。但是， 劳资协商的主动权并不掌握在劳动者手中，对劳 动规章制度进行修改的启动权实际上为用人单 位行政方面所控制，劳动者无法和用人单位一样 全面地享有变更劳动规章制度的共决权。即使新 员工在知晓劳动规章制度后对其内容表示不满， 也无法改变劳动规章制度对劳动关系中权利义 务的分配格局。所以，认为劳动规章制度是用人 单位和劳动者平等协商确定的纯粹契约是不符 合实际的。一般认为，劳动规章制度在性质上应 属于定型化契约，其法律效力要弱于劳动合同。三、劳动规章制度和劳动合同的总体区别 劳动合同和劳动规章制度都是调整劳动关系，对当事人具有约束力的行为规范，

15、也是解决 劳动争议的重要依据。虽然劳动合同和劳动规章 制度经常以混合的形式出现在劳动关系中，但两 者绝对不能等同。liiJ劳动合同是社会劳动关系发展到一定程度， 为克服松散型劳动关系的弊端，在劳动者与用人 单位之间进一步确定权利义务关系的需要。工业 劳动的社会化导致劳动关系成为社会关系的主 要部分，劳动者通过劳动获得生活来源，并且建 立各种各样的社会关系。劳动者构成了社会劳动 关系的主体的主要组成部分，其劳动权利的享有 状况决定着个人的生活质量、经济的运行、民主 的生命力以及对人权予以尊重的程度，在现代社 会中建立劳动关系的社会目标是非常重要的。 19近年来，随着我国工业化、城镇化和经济结 构

16、调整进程加快以及企业制度改革的不断深化， 企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工领域 出现了许多新情况、新问题，劳动者合法权益受 到侵害的现象时有发生。为了应对这种局面，以 书面形式固化劳动权利义务的劳动合同的功能 受到重视并因此通过立法促进其广泛推行。梅因 曾经指出，“迄今为止，所有社会进步的运动，是一个&lsqu o;从身份到契约的运动。” 契约精神表现在劳动关系领域，则是人际关系的 契约化与劳动关系的合同化。面对我国劳动关系 向市场化转变中遭遇的难题，必须强调落实劳动 合同制度，充分发挥劳动合同在保障劳动权益和 维系劳动关系中的积极作用。促进劳动合同制度 运行的规范化和普及化是我国劳动合

17、同法制 定和实施的初衷。劳动合同作为当前社会转型背 景下保障劳动者权利，应对“资强劳弱”和就业 风险加大局面的措施，承载了促进社会劳资关系 和谐的巨大期待，被赋予了非常强烈的社会意 义。liiJ与劳动合同相比，劳动规章制度则是企业人 力资源管理自主权的体现，是企业内部进行劳动 管理的措施，仅具有微观层面的意义。劳动合 同法之所以对劳动规章制度也进行了规定，是 因为劳动规章制度对劳动合同的实施具有重大 影响，如果不对其进行必要规范，不利于实现劳 动合同制度的功能。20尊重企业经营自主权曾 经在国有企业改革，建立现代企业制度过程中得 到突出强调。企业要应对瞬息万变的市场需求， 必须通过制定和实施劳

18、动规章制度并根据具体情况进行变更，加大经营管理的灵活性和有效 性，即不同类型的企业在符合法律规定的前提 下，可以根据自身的状况，制定各具企业特色的 劳动规章制度，而不强调千篇一律。所以，劳动 规章制度具有更多的微观性和个别性的意义。除了上述从社会学视角审视两者存在的差 异外，在总体上两者之间还存在如下的不同。第一，从属性不同。劳动从属性包括人格从 属性、经济从属性和组织从属性。人格从属性是 指劳动者在继续的劳动提供中需要服从雇主的 指挥监督而言的，换言之，劳动者的整个劳动的 提供都是在雇主的从属关系中进行的。经济从属 性是指作为劳动合同当事人的劳动者基本上是 无资力而属于无产阶层，处于受雇于雇

19、主从事工 作以谋取生活所需经济收入的状态。组织从属性 是指拥有劳动力的劳动者，依据企业组织的编 制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与 其他同为从业人员的劳动者共同成为有机的组 织体。劳动合同本质上将形成雇主之指挥监督及 劳动者之服从指挥监督而从事劳务之人的关系， 体现了人格从属性；同时，由于劳动者所提供之 劳动力乃具有随时间消失而无储存可能之本质，在劳动契约订立过程有关劳动条件之谈判时常 处于不利地位而仅能附合雇主单方的要求决定 劳动条件，这种经济的从属性亦为劳动契约易成 附合契约的基本原由。21 而劳动规章制度则体 现了劳动过程中的组织从属性。劳动法中的劳动 从形式看是用人单位的集体劳

20、动，各个职工由用 人单位组织起来并在其指挥或指派下，以用人单 位的名义共同从事劳动。在这里，职工的劳动受 企业劳动规章制度的制约，受用人单位意志的支 配。就此意义而言，这种劳动对于职工来说是一 种组织从属性劳动。第二，法律地位不同。劳动规章制度归根到 底是企业单方制定的对所有员工普遍适用的管 理规则，是企业针对非特定员工所制定出的具有 普遍约束力的文件。劳动合同是劳动关系双方当 事人经过协商一致所进行的特别约定，其中的规 定事项仅仅是针对劳动者个体的。虽然企业的劳 动合同一般采取格式合同形式，内容基本相同， 但毕竟是当事人一对一签订的，有时候对不同的 人可以根据具体情况进行相应的补充或变更。在

21、 企业对不同岗位的员工设置劳动格式合同时，其 内容可能就存在区别。第三，形成依据不同。虽然劳动法劳 动合同法均规定用人单位应当依法建立和完善 劳动规章制度，但这是从保障劳动者享有劳动权 利、履行劳动义务的角度出发作出的规定。企业 制定劳动规章制度的权力乃是源自企业法、 公司法及相关的法律、法规所规定的企业自 主经营权，该权力包含了企业相应的“立法权”。 22而劳动合同订立的依据主要是包括劳动 法、劳动合同法等劳动法律以及相关的法律、 法规。第四，形成程序不同。虽然企业具有制定劳 动规章制度的自主权，但毕竟其中的大部分内容 关乎员工的切身利益，因此其制定、修改须经过 法定程序方能有效。劳动规章制度制定的程序民 主性，对其实体内容的公正具有决定性意义。劳 动合同法对此程序进行了较为明确和严格的规 定，企业制定或修改直接涉及劳动者切身利益的 规章制度时，必须先召开职工代表大会或组织全 体员工对制定的文本进行讨论，并提出方案和意 见，然后再与企业工会或者职工代表进行平等协 商才能最终确定。对于最终确定的文本，还应当 在企业内部向全体员工公示，让员工知晓方能生 效执行。在劳动规章制度的制定过程中，虽然有 劳动者参与的环节，但其最终还是由用人单位行 政部门最后决定。23而劳动合同的制定、修改 程序相对简单，只要双方当事人在自愿平等的前 提下