工程合同模板司法解释及纠纷处理

1、 HYPERLINK / 目 录一、金融海啸对施工企业造成的巨大负面阻碍及因此产生的法律风险-4二、建设工程合同的差不多特点和合同治理的要紧环节-4（一）建设工程合同的差不多特点-4（二）加强工程项目合同治理的要紧环节-5三、工程合同司法解释以及国家和最高人民法院对工程合同的最新规定-5（一）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释即工程合同司法解释的要紧内容及其在司法实践中的重要意义-5（二）最高人民法院应对金融海啸公布有关工程合同的最新规定-7（三）国家应对金融海啸出台的新的工程合同示范文本和新的清单计价规范-7四、司法解释对工程合同造价及签证索赔治理提出的新要求

2、以及施工企业的应对措施-9（一）司法解释有关工程合同造价治理的十个法律问题的处理原则-9（二）司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性-11附件一：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释-15附件二：最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）-19附件三：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见-23附件四：关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见-28附件五：中办、国办印发关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见-31附件六：24.3争议评审-37附件七：北京仲裁委员会建设工程争议评审规则-38金融海啸

3、形势下工程合同司法解释以及最新规定对施工企业加强合同治理提出的新要求以及应注意的法律问题金融海啸对施工企业造成的巨大负面阻碍及因此产生的法律风险在金融海啸阻碍下，我国的建筑房地产市场呈现出“山雨欲来风满楼”的困难境况，同时施工企业的正常业务进展受到严峻冲击。1、2007年12月，中国人民银行和银监会公布关于加强商业性房地产信贷治理的通知，流淌性资金一律停止,开发商从银行获得其它贷款也已特不困难，直接阻碍到开发项目的银行融资并阻碍到开发商对施工企业的正常付款。2、近期有关退地、退房以及合作开发等房地产案件的大幅攀升，使许多开发商的资金链产生进一步的困难，许多项目处于停建、缓建状况，施工单位停工、

4、窝工产生损失引起大量的工程索赔纠纷。3、由于工程停建、缓建阻碍到开发项目的建筑材料、设备的正常供需关系，许多开发商无力支付相应的材料、设备款引起的纠纷案件也大量增加，同时也波及到施工企业。4、更严峻的是开发商的困境直接阻碍到对施工企业工程进度款的正常支付，各地都已出现拖欠正常的进度款的情况，也有的开发商以施工单位工期逾期或质量缺陷为由抢先起诉以摆脱应及时付款的困境。二、建设工程合同的差不多特点和合同治理的要紧环节（一）建设工程合同的差不多特点1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。2、签订建设工程合同的法定前置程序经招标

5、投标过程并中标。3、建设工程合同的差不多特点： 标的专门：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多； 派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包、劳务分包等合同； 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款。（二）加强工程项目合同治理的要紧环节1、关于工程合同签约治理的要紧环节 项目经理应从投标开始就介入项目，与工程造价人员等技术人员一起研究投标文件的编制方案； 项目经理应与项目法务主管一起参与合同谈判，应对合同签订的进退策略； 强化项目合同治理人员的风险防范；A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；B、审查人员应负责合同的严密性、合法性

6、；C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。2、关于工程合同履约治理的要紧环节 组织合同内容交底，让治理人员胸中有数； 落实合同资料专管，使证据治理落到实处； 狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。三、工程合同司法解释以及国家和最高人民法院对工程合同的最新规定（一）、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释即工程合同司法解释（详见附件一）的要紧内容及其在司法实践中的重要意义1、关于合同效力：第一条：建设工程施工合同无效的情形；第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质

7、的，按有效处理； 第六条：垫资原则上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原则。3、关于质量问题：第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。4、关于工程期限问题：第十四条：实际竣工时刻的确定；第十五条：质量争议期间工期的处理。5、关于工程结算标准和工程量的确定：第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息；第十八条：依照实际情况确定利息起算时刻；第十九条：工程量计算；第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合

8、同”的认定；第二十二条：按固定价格结算；第二十三条：能够不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；第二十六条：实际施工人利益的爱护；第二十七条：保修责任。7、生效时刻：第二十八条：解释的实施。讲明：1、以上打“”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；2、以上打“”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。3、以上打“”和“”者共8条，既是重点，又是难点，需要特不重视。（二）最高人民法院应对金融海啸公布有关工程合同的最新规定1、最高人院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）（详见附

9、件二）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。2、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（详见附件三）于2009年9月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。3、针对当前金融海啸背景下的新情况，最高人民法院关于当前形势下

10、进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见（详见附件四）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同治理提出了新要求。4、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见（详见附件五），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。(三)国家应对金融海啸出台的新的工程合同示范文本和新的清单计价规范1、国家颁布专用于国有基础设施建设项目的2007版通用合同条款（1）、国家发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电

11、总局等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行标准建设工程通用合同条款，要紧用于政府投资工程建设项目。（2）、该合同条款共24条121款，既不同于原国家工商局和建设部联合推举使用的建设工程施工合同示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，是一种适用于当前政府投资的基础设施建设的全新的合同文本。（3）、该文本以下的新规定对施工企业拓展基础设施工程项目和相应的合同治理提出了一系列的新要求，也提供了巨大的商业机遇：* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；* 增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求增加利润的新规定；* 增加工程通过竣工验收，颁发工

12、程接收证书的新规定；* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；* 改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；* 增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。（4）、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款争议评审（详见附件六），提出了一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这对施工企业的合同履约提出了新的法务治理要求。* 担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同治理或具有工程实践经验的专家组成，符合条件的企业专业人士能够成为评审员。北京仲裁委员会已组建建设工程争议评审专家人才库，并于今

13、年3月1日施行“北京仲裁委员会建设工程争议评审规则”（详见附件七），各地也正在建立建设工程争议评审机构；* 按新规定如已约定采取争议评审的，未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。当事人客观上需要企业有专业人员在履约过程中作好争议评审和前期应对；* 按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，施工企业应在履约过程中随时作好诉讼或仲裁的相应预备工作。2、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范（1）、为加强国有投资基础设施项目的工程造价治理，由国家建设部以63号文件，于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国标建设工程工程量清单计价规范，国标编号为gb5050

14、0-2008，该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式治理配套。（2）、2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标操纵价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定（3）、2008版计价规范的价格性质是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采纳工程量

15、清单计价。因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。（4）、为防止最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单中的安全文明施工费不得作为竞争性费用。四、司法解释对工程合同造价及签证索赔治理提出的新要求以及施工企业的应对措施（一）司法解释有关工程合同造价治理的十个法律问题的处理原则1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。司法解释体现对农民工的专门爱护，即便违法分包或转包合同被确认

16、无效，实际施工人仍能够分包人、转包人必要时能够发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张，人民法院支持实际施工人要求被告负连带责任的主张。2、司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类（硬垫和软垫）、期限、占工程总价的比例（部分垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定；垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的阻碍。3、司法解释第6、第17、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的六种不同情况；工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金）的不同应付时刻以及利息起算的相关规定；承包人的月工

17、程量报表确认以及进度款催款证据对计息的重要作用。4、工期和质量共同构成造价的对价；工期的起始和终结，开工与竣工的概念；认定竣工日期的依据及其对相应证据的采信；对实际竣工时刻有争议，按司法解释14条规定的三种情形分不处理。5、“黑白合同”的产生缘故要紧是标后让利和规避政府监管，“黑白合同”要紧区不看计价标准与中标确定的有关造价实质性内容是否一致，实质性内容要紧指工期、质量和造价；实质性内容的变更需重新备案；按司法解释第21条规定，“黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同约定为准；黑白合同与因招投标违法引起的合同无效的区不。6、司法解释第16条对设计变更引起的工程量计量，司法解释第19条对签证和

18、索赔作了明确规定。签证和索赔治理是承包造价治理最重要的治理，承包人的经济效益要紧来源于签证和索赔，相应治理应提高到企业生存进展的高度。（后面还将有专题论述）7、司法解释第13条规定反映了工程验收与交付的性质和相应的法律后果。工程交付应办理法定手续；承包人在未结清工程价款的前提下承包人不应交付工程；不交付的法律依照；发包人协商提早交付时承包人的对策。8、司法解释第20条规定了发包人逾期不结算的后果，适用此条规定应同时具备三要件：(1)有证据证明承包人已将工程结算资料以书面方式送达发包人；(2)当事人的合同对发包人结算的期限有约定；(3)当事人的合同同时有发包人逾期不作答复视为认可送审价的特不约定

19、；最高院对适用此条规定的相关解释。9、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，除合同无效以外不论以何种方式差不多固定范围内的造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认则按司法解释第16、19条规定处理；风险范围外的增加工程量的索赔及最高院关于情势变更的新规定。施工图由承包人提供施工图由发包人提供概算（扩初）固定总价固定预算（施工图）固定固定价格单价固定平方米单价固定实物量单价固定即清单报价10、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价司法鉴定的六项差不多原则以及司法解释第22条、第23条规定对鉴定的审核采信；造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，按有关

20、司法解释无其它约定往常者为准。（二）司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性1、司法解释对签证和索赔新规定（1）司法解释第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，能够参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”（2）司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施

21、工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，能够按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”（3）司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”2、签证及其法律特征（1）什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。（2）签证的法律特征：工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；工程签证涉及的利益差不多确定，可直接作为工

22、程结算的凭据；工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依靠于证据。（3）1999版施工合同示范文本的签证规定：6.2款：（甲方）工程师签证的总规定7.2款：（乙方）项目经理签证的总规定4.1款：甲方交图签证7.3款：施工遇紧急情况的签证10.1款：施工组织设计签证9.1.1款：托付施工图设计签证11.1款：延期开工签证12款：甲方暂停施工签证13.1，13.2款：工期延误签证14.3款：工期提早签证17.1款：隐蔽工程验收签证18款：重新检验签证19.2款：工程试车签证21.1款：安全爱护措施签证21.2款：危险施工安全防护措施签证23.4款：价款调整签证25.1款：工程量计量签证26.3款：乙

23、方同意延期支付价款签证26.4款：乙方停工签证（通知）27.2款：甲供料交料签证 28.1款：乙方采购材料及代用材料签证29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证31.1款：确定变更价款签证32.1，32.2款：竣工验收签证32.7款：甩项竣工签证33.1,33.2款：同意竣工结算资料签证36.2款：提交索赔资料签证39.2款：发生不可抗力事件签证42.1款：使用专利技术等申报签证43.1款：发觉地下障碍和文物的爱护措施签证3、什么是索赔？索赔及其法律特征(1)什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向

24、对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。(2)索赔的法律特征：与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。与工程签证涉及的利益差不多确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。与工程签证一般不依靠于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依靠于证据。(3)建设工程施工合同示范文本通用条款的索赔规定：36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包

25、人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）赔偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔差不多认可；当该索赔事件持续进行时，承包人应当时期性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与、规定相同。3

26、6.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。4、施工企业加强签证和索赔治理的十个具体问题（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价治理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔治理。合同履约治理的要紧环节：合同交底；资料专管；过程检查。（3）明确工程负责人签证和索赔的量化治理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。（4）严密注意提出签证和索赔的期限和程序，

27、逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。（5）司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证治理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。（6）司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。（7）遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证治理方法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。（8）关于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要接着提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。（9）在约定期限内深入

28、研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。（10）签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请明白行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程治理和操纵。附件一：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释号）（年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过，自年月日起施行）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。二四年十月二十五日依照中华人民共和国民法通则、中华人民

29、共和国合同法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分不处理：（一）修复

30、后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院能够依照民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人差不多取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按

31、照约定返还垫资及其利息的，应予支持，然而约定的利息计算标准高于中国人民银行公布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同要紧义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）差不多完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包

32、的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的要紧建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，差不多完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；差不多完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人

33、请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；然而承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分不处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人差

34、不多提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，能够参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

35、第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人应付款时刻没有约定或者约定不明的，下列时刻视为应付款时刻：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，能够按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文

36、件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与通过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依照。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人能够以总承包人、分包

37、人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院能够追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第二十八条本解释自二五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院公布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。附件二：最高人民法院关于适用中华人民共和

38、国合同法若干问题的解释（二）为了正确审理合同纠纷案件，依照中华人民共和国合同法的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院能够认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规

39、定的除外。第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付酬劳，完成特定行为的人请求悬赏人支付酬劳的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。第四条采纳书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采纳合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采

40、纳足以引起对方注意的文字、符号、字体等特不标识，并按照对方的要求对该格式条款予以讲明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及讲明义务承担举证责任。第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院能够认定为合同法所称“交易适应”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采纳并为交易对方订立合同时所明白或者应当明白的做法；（二）当事人双方经常使用的适应做法。关于交易适应，由提出主张的一方当事人承担举证责任。第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法

41、律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背老实信用原则的行为”，人民法院能够依照案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。二、合同的效力第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和讲明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第十一条依照合

42、同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人差不多开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，能够向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。三、合同的履行第十六条人民法院依照具体案情能够

43、将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条的规定确定管辖。第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第十九条关于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的推断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转

44、让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般能够视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般能够视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院能够依照债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时刻相同的，按比例抵充。然而，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺

45、序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，同时当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、合同的权利义务终止第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。第二十三条关于依照合同法第九十九条的规定能够抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院能够认定该约定有效。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不

46、予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内差不多履行债务。第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，接着履行合同关于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当依照公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。五、违约责任第二十七条当事人通过

47、反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依照公平原则和老实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般能够认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。六、附

48、则第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前差不多终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。附件三：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号)各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。二九年七月七日当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域差不多出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同

49、纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济进展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化紧密相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且关于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。一、慎重适用情势变更原则，合理

50、调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流淌资金不足等诸多因素的阻碍而产生大量纠纷，关于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当关于市场风险存在一定程度的预见和推断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，关于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性爽朗

51、、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在推断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否能够防范和操纵、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识不情势变更和商业风险。4、在调整尺度的价值取向把握

52、上，人民法院仍应遵循侧重于爱护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而阻碍市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知（法2009165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题5、现时期由于国内宏观经济环境的变化和阻碍，民商

53、事合同履行过程中违约现象比较突出。关于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩处性的违约金条款，人民法院应依照合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院（以下简称合同法解释（二）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，关于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当依照合同法规定的老实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩处性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。7、人民法院依照合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当依

54、照案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，依照公平原则和老实信用原则予以综合权衡，幸免简单地采纳固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院能够就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方关于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金

55、条款接着有效的，人民法院能够依照第九十八条的规定进行处理。三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。依照交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失要紧分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。10、人民法院在计算和认定

56、可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应

57、当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。关于能够预见的损失，既能够由非违约方举证，也能够由人民法院依照具体情况予以裁量。四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化阻碍比较明显的行业领域，由于合同当事人采纳转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理

58、行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在推断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合推断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时刻、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否明白项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素

59、，作出综合分析推断。五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力15、正确理解、识不和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意依照合同法解释（二）第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和治理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反治理性强制规定的，人民法院应当依照具体情形认定其效力。16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。假如强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地

60、损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。假如强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院关于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效爱护权利人的正当合法权益，关于一方当事人差不多履行全部交付义务，尽管约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，假如有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有