浅析参考资料我国劳动法立法现状及完善

1、浅析我国劳动法立法现状及完善提供者：王欣然时间：2009-9-26 17:34:05来源于：本人2006年创作作者：王欣然注析我国劳动法立法现状及完善安徽古圣律师事务所王欣然摘要：本文主要主要是通过1994年7月5日中华人民共和国劳动法颁布后所眾需 岀的问题，来论述中国目前在劳动法律制度设计中存在的缺陷，以及我认为应当如何解决的 方案。关键词：劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位（1）、用工单位（2）、农民工（3）一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象1、用人单位不与劳动者签订书而的劳动合同用人单位不与劳动者签订书而的劳动合同的表现形式，目前最常见的主要还有以下两种 表现形式：第一种

2、表现形式：用人单位通过包工头来招用劳动者，从而避免了自己与劳动者直接接 触而签订劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型，也最具代 表性。第二种表现形式：要求劳动者与第三方签订书而的劳动合同，然后用人单位与第三方再 签订劳务派遣合同，也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大公司，尤英是一些外企惯用的手段。通过这 种用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任，这种用工方式实际上钻了法 律的空子。一些大公司选择那些实力一般的不知划公司，然后以劳务派遣”的合法形式将 员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司，而大公司只需向这

3、些小公司支付一立额的 费用。一日发生事故，员工索要赔偿，小公司赔不起可以随时破产，却丝亳不会影响到大公 司，从而回避了大公司对员工可能承担的所有风险，致使许多被侵害的员工在索赔时而临着 “真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境（4）。2、用人单位拖欠劳动者工资虽然劳动法规定禁I上拖欠工资，但是在现实生活中却仍然存任着大量拖欠劳动者工 资的现象。据中国农民工调研报告公布的调査结果显示，被调査的农民工中，基本能按时领取工资的达到47.78%,有时延期和经常延期的比例达到 35.68%和15.68% （5）。历年来，中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。可以想 象，全中国每天发生的农民工讨

4、薪数字绝对是个天文数字（6）。3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突岀的表现，体现在农民工这一劳动者群体身上。 据有关部门统计，中国农民工总数应该是2. 5亿，而这个庞大的劳动者群体一直在重复着没 有养老保障的打工生活（7）。4、用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇虽然劳动法规定用人单位应当支付劳动者工伤待遇，但是在现实生活中却有大量的因工 负伤的劳动者无法享受工伤待遇的现象。如珠三角每年发生断指事故个案至少有3万宗， 被机器切断的手指头超过4万个”（8）案例中的工伤者就大多未依法享受到法泄的工伤待遇。二、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益现象的原因在于劳

5、动法立法存在缺 陷，这些缺陷主要有1、劳动法立法对于劳动者的概念没有给予明确界定上至国家主席，下至种田的农民，都是劳动者。但并非所有的劳动者都是劳动法上的劳 动者。对于何谓劳动法上的劳动者，至今没有任何劳动法律、法规给予明确界泄。2、劳动立法没有明确规泄用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的法律责任虽然劳动法规泄了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，但是对于用 人单位拒绝与劳动者签订劳动合时用人单位应当承担什么样的法律责任却没有明确规左。由 此造成了这两条法律规定的形同虚设的局而。对于用人单位不签订劳动合同的原因，劳动合同法需要解决的几个问题一文一针见 血地指岀：一是受降低用工成本的

6、驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任： 二是不签订劳动合同的责任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规左有力的处 罚措施（9）。3、劳动仲裁程序设置的不合理劳动法规左劳动争议案件必须经过劳动仲裁程序，实际上等于规定了劳动争议类民事案 件实行三审终审制，这在实质上已经篡改了民事诉讼法所确左的民事案件二审终审制的 基本原则。撇开这一问题暂且不论，劳动仲裁立法尚存在以下重大缺陷：（1）劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位不明确。劳动法第81条规泄“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、 用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”根拯本条

7、规泄，我们很难看得出劳动争议仲裁委员会是一个什么性质的组织或者单位。首先，劳动争议仲裁委员会是国家的审判机关吗？很明显它不是的。其次，劳动争议仲 裁委员会是类似于商事仲裁机构那样的民间组织吗？也不是的。再英次，劳动争议仲裁委员 会是劳动行政部门的一个内设行政机构吗？很显然也不是的。那么，劳动争议仲裁委员会究竟是一个什么样的组织呢？劳动立法对此没有明确界泄。（2）组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源、仲裁员的标准与素质要求不明确。首先，从组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源看，劳动立法规定的极不科学。劳动法第81条的规泄，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人 员，在当前劳动力市场供大于求、

8、劳动者权利屡遭侵害的特左大背景下，自然会使人们对英 能否公正仲裁产生怀疑。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员， 因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注左他们只能是行政人员，而不能是参加非职 权活动居中裁判的仲裁人员（10）。至于中国的工会是聋子的耳朵一一摆设，其代表又有何 作为？其次，从选任劳动仲裁员的标准看，劳动立法的规定同样极不科学。劳动争议仲裁委员会组织规则第16条规泄“裁员应具备的基本条件： （五） 具有高中以上文化程度，身体健康，能坚持正常工作”。这与法官执业、律师执业必须取得 司法资格的要求相比，简直就是天壤之别，劳动仲裁员的文化素质只要具有高中以上文化程

9、 度即可？ ！髙中文化程度即可担当劳动仲裁员？ ！有了这样的规泄，在劳动仲裁实践中存在 着仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高：仲裁员 队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性（11）。”等等现象也 就不足为奇了。（3）劳动立法在规左劳动争议案件申请仲裁的时效为60天仲裁的时候没有规左用人单 位对劳动者的书而告知义务，60天仲裁申请时效对劳动者极不公平。（4）当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员 会受理后逾期不作岀仲裁裁决或者作岀不予受理的决左时，劳动者告状无门。根据最髙人民法院关于劳动

10、仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的 劳动争议案件人民法院应否受理的批复，劳动者只有拿到了劳动争议仲裁裁决以后才可以 向人民法院提起民事诉讼。而当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者 劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作岀仲裁裁决或者作出不予受理的决左时，劳动者由于没 有拿到仲裁裁决而无法提起民事诉讼，如果劳动者对此不服向人民法院提起行政诉讼的，人 民法院不予受理。结果就是：劳动者告状无门。（5）劳动争议案件诉讼周期太长。以工伤为例，笔者承办的潘松林诉铜陵县新建吴家山煤矿工伤赔偿法律援助案件，农民 工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工负伤，该案至本文成稿时尚在一

11、审诉讼程序中， 至今未能开庭审理。珠三角第一代劳工律师周立太作了一个统计，从工伤性质确立，到提起 仲裁，最后进入诉讼，平均需耗时近3年时间（12）。由于劳动仲裁程序立法设汁中的上述种种缺陷，故此在实践中经劳动争议仲裁委员会审 理的劳动争议案件数量与实际所发生的劳动争议案件数疑相比，简直就是冰山一角。以拖欠 工资为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元（13）。假左每名劳动者被拖欠1 万元工资，则仅就拖欠工资类的劳动争议案件之数量就应当不少于1000万件。而据中国 劳动统计年鉴公布的数字，劳动法颁布后的11年多的时间里，全国各级劳动争议

12、仲裁 委员会自立案受理劳动争议案件的合计总数量为134. 6249万件（14）,与前述应当实际存在 的1000万件拖欠工资类的劳动争议案件的数虽:相比，尚不到15%。而且这1000万件劳动 争议案件还没有包括工伤赔偿纠纷、解除劳动合同纠纷等其它类型的劳动争议案件。通过以上分析，笔者认为：我国目前施行的劳动仲裁程序实乃劳动法立法史上的最大败 笔。4、劳动立法对劳动部门的行政不作为行为应当承担什么样的具体的法律责任未作明确 而具体地规泄，以至于虽然劳动法第9条、第85条至第87条、第89条至第92条、第 94条、第95条、第98条、第100条共计12条规左，专门规左了查处劳动违法行为系劳动 行政部

13、门的法左职责，但是在实践中，劳动部门却大都未依法履行苴法上职责。比如前文所 列的种种劳动违法行为，都属于劳动部门法泄职责管辖范围之内的事。但是劳动部门却行政 不作为，以致有些问题已经酿成了严重的社会问题。5、法律援助制度不完善中国的劳动立法对于应当给予法律援助的劳动者未给予必要关注,在劳动立法时没有明 确规建具体的法律援助方式、方法，令人遗憾。三、劳动法立法缺陷所导致的后果1、将不应当列入劳动法范用保护的人列入了劳动法保护范圉给予了保护，而应当得到 劳动法保护的劳动者却没有列入劳动法保护范围内予以保护第一：不应列入劳动法保护而列入的有：工会委员会的专职工作人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是中

14、国的劳动立法却将 之列为劳动法上的劳动者。根据工会法第2条和第6条的规泄，工会是工人阶级的组织，而且在劳资关系中， 工会是代表工人利益与资方处于对立的群众性组织。但是，劳动法体系中的工会法第18条、第41条、第48条却同时又规迫工会主席 等工会专职工作人员应当与用人单位订立劳动合同，并从企业领取工资、奖励、补贴等。劳动立法中的这一规左非常荒谬：既然工会委员会的专职工作人员要与企业签订劳动合 同，工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴、社会保险和其他福利待遇等，由所在 单位支付。那么试问：在此情形下，当用人单位实施了侵害劳动者利益的劳动违法行为时， 工会又如何站在劳动者一方去维护劳动者的合法

15、权益呢？。企业中的中共各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者，但是我们的 劳动立法却将之列为劳动法上的劳动者。中国共产党是一个政治组织而不是一个经济组织，级党委的专职书记、支部书记是不 接受企业的管理与分配的，他们也不是为企业进行工作、直接给企业创造利润的劳动者，他 们是为中国共产党这一政治组织服务的，各级党委的专职书记、支部书记服从的是中国共产 党的管理与分配。因此，企业中各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者。但是原劳动部劳部发（1995） 202号和1995年309号文件却明确规左党委书记、工会 主席等党群专职人员应当与所在单位签订劳动合同，并由所在单位支付工资等

16、。这一规泄同样荒谬：如果中国共产党的专职书记应当与用人单位签订劳动合同，那么用 人单位内的其它民主党派、英它社会团体的专职人员是否也应当与用人单位签订劳动合同 呢？是否也应当由企业向他们支付工资、奖励、补贴和社会保险呢？是否也要适用劳动法来 保护他们的权益呢？董事长、经理、厂长、髙级技术人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动 立法也将之列为劳动法上的劳动者。他们在工作中行使的是“雇主指令权”，对英他劳动者有指挥、管理的权利，应认为是 雇主的经理人或代理人。所以在国外，经理董事等是被视为资方代理人的（15）。因此董事 长、经理、厂长不应当属于劳动法上的劳动者范围之内的。但是劳部发1995

17、1309号文第11条却规定：经理由其上级部门聘任（委任）的，应与 聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据中华人 民共和国公司法的规定与董事会签订劳动合同。请看我们的劳动立法的规立：经理与上级部门（不是与企业）签订劳动合同？ ！签订劳 动合同居然依据中华人民共和国公司法的规泄去签订？ ！第二、应列入劳动法保护范围而未列入的有：（1）农民工应属于劳动法上的劳动者，但没有被列入劳动法范围内保护。作为一个整体，从比例上看，农民工在我国第二产业从业人员中占58$,在第三产业从 业人员中占52%,已成为支撑我国工业化发展的重要力量。农民工在加工制造业从业人员中 已占到68

18、%,在建筑业从业人员中占80%,已成为我国产业工人的重要组成部分。从数量上 看，我国外岀农民工数量为1.2亿人左右；如果加上在本地乡镇企业就业的农村劳动力，农民工总数大约2亿人（16）。但是劳动立法却没有明确将这些需要得到劳动法保护的、大约2亿多人的劳动者列为劳 动法上的劳动者。（2）论劳动者”主体界泄之标准一文列举了目前在我国城市中存在大星的“三送工” （送水工、送奶工、送报工）、我国现实中的保险代理人、出租车司机这三种尚存争议的劳动者应当列为劳动法上的劳动者（17）。笔者对此持赞同意见。劳动立法忽视了这三种人的劳动合法权益，原因在于劳动立法对何谓劳动法上的劳动者 之概念没有一个明确的界定。

19、2、在劳动法颁布后，劳动者维权之路更为艰难。劳动者维权时，首先面临的第一个难题是选择依据劳动争议程序还是普通民事诉讼程序。 即使在劳动法学界，对如何认定没有书而劳动合同的劳动者与用人单位之间的关系，也 是一个颇有争议的问题：当双方发生争议时，劳动者与用人单位之间的关系到底是劳动关系 还是普通的民事劳务关系？是选择劳动仲裁程序还是选择普通的民事诉讼程序解决纠纷？ 对于这个问题，在劳动法学者、专家之间尚且存在争议，理解不一致，更何况作为一个维护 自身合法权益的普通劳动者了呢。劳动者即使在正确选择了劳动仲裁程序后，仍需支付高昂成本，最后结果却可能是得 不偿失。劳动争议类民事案件与其它非劳动争议类的民

20、事案件多了一个前置程序：劳动仲裁程现在除了关税贸易壁垒、技术贸易壁垒、绿色贸易壁垒之外，中国企业遇到了一个新的 贸易壁垒：因不符合“社会责任国际标准”（sa8000）而在国际贸易中痛失订单的中国企业 逐年增多。厦门市经发局负责人说，截至今年4月，先后有200多家厦门企业跌倒在这项新 的贸易壁垒前（22）。对国有企业形成不公平的竞争。外资设在中国的企业中除了没有象国企支出的党群专职人员、工会专职人员的工资、工 会经费等成本以外，而且大多数的外资企业也没有承担履行为劳动者缴纳养老保险、失业保 险、医疗保险、工伤保险等法立劳动上的义务。如此一来，在现在的市场竞争中，国有企业 的人工成本明显髙于外资企

21、业。这对国有企业而言形成了极不公平的竞争。5、劳动立法中未设计具体的法律援助制度、程序与方式，造成了：律师没有办理劳动争议案件的积极性。虽然法律援助条例规立了律师为劳动者提供法律援助可以从政府领取补贴，但现实 中由于多数地方政府的财政负担问题，这条规左并未能得到执行，以至于律师们很少有办理 劳动争议案件的积极性。鼓励用人单位继续实施劳动违法行为。用人单位实施了劳动违法行为，不但可以获取非法利益，而且还无需为此承担任何法律 责任，由此就助长了用人单位继续实施劳动违法行为的积极性。四、完善劳动立法之我见1、明确界定劳动法上的劳动者的概念建议立法机构对何谓劳动法上的劳动者的法律概念予以明确界龙。2、

22、关于劳动合同。只需在劳动法第3章中予以明确地规泄：用人单位应当与劳动者订立书而劳动合 同并交付劳动者一份，否则当发生争议时因无劳动合同而无法确认双方的权利义务时，以劳 动者的主张为依据确认双方的劳动权利与义务。在这里我想着重说明的一点是，不签劳动合同，用人单位承担的法律责任就是举证不能 的后果。因为书而的劳动合同只是证据而已。那种以有无书而劳动合同来区分合法劳动关系、非法劳动关系的做法非常不可取。没有 书面劳动合同，我们不能说劳动者与用人单位间的事实劳动关系为非法劳动关系，更不能据 此而否认劳动者与用人单位间所存在的劳动关系的事实。对于接受劳务派遣企业派遣的劳动者的用工单位,应当将其与用人单位

23、签订的劳务派 遣协议的复印件交付劳动者一份，同时用工单位与用人单位承担连带的劳动法上的责任。用 工单位或者用人单位承担义务后，再依据劳务派遣协议与用人单位或者用工单位去区分他们 各自的责任去。3、关于劳动仲裁鉴于我国劳动仲裁程序的存在缺乏法理依据（违反二审终审制）、与人民法院的民事诉 讼的衔接问题等先天不足之现状，鉴于劳动仲裁程序十多年来实施的结果证明了这个程序实 际上并不能起到维护劳动者合法权益、不能主持公平与公正之现状，更鉴于劳动仲裁程序实 际上已经成为劳动者维权路上一道难以逾越的维权障碍之现状，笔者认为应当将劳动仲裁程 序从劳动法中予以删除。如果一泄要保留这个程序，则必须对它进行完善，解

24、决诸如60天的申请劳动仲裁的时 效问题、劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位问题、劳动仲裁员的来源与标准问题、与人 民法院民事诉讼程序的对接等等问题。4、关于劳动行政部门行政不作为劳动立法应当明确劳动部门行政不作为的法律责任，而且必须将这个法律责任落实到劳 动部门的具体责任人个人身上。中国人民银行法中关于银行民事赔偿责任落实到具体责 任人身上的立法规定值得借鉴与学习。5、关于最低工资。笔者建议应当将劳动法第49条修改为：省、自治区、直辖市人民政府确怎和调整 的最低工资标准不得低于上年度统筹地区公务员平均工资的60%。以公务员的上年度工资 为参照标准确定每年的劳动者的最低工资，此举最为公平。5、在

25、劳动法中明确规左给予劳动者以法律援助的具体制度、程序和方法，并明确规泄 劳动者为了维权而支出的律师费、交通费、误工费为劳动者的直接损失，全部由败诉方的用 人单位承担。我国社会保障立法缺陷及立法建议-【内容提要】我国社会保障立法的缺陷主婆表现为立法埋论及立法体系的缺陷。立法理论的缺陷主要为立 法立论与立法基木廉则上的欠缺。立法体系的缺陷主婆为体系层面、效力层次及功能方而的缺陷。我国社 会保障立法工作应在上述分析的基础上作进一步的调整与完善。【关惟词】社会保障/立法缺陷/立法建议【正文】在我国建立一套较为完整的社会保障休系.已成为社会主义市场经济发展的紧迫需要，对此人们早已形成 共识。学者、专家们

26、对于我国社会保障体系的内涵及外延有过充分的论述.笔者也曾对在建立健全我国社 会保障体系中应注总的问題作过简单陈述。1笔者认为.市场经济既然是法制经济，那么法制化问題是确 保我国社会保障体系最终建立及运行规范、畅通之关键所在。本文旨在通过分析我国社会保障立法现状. 指出其缺陷并提出相关建议。一、立法埋论缺陷从法理学上，一个社会任何项目的立法都应有其立法的理论基础，此关系到该项立法的出发点、走向及体 系.社会保障立法亦如此对于我国社会保障立法尤竞应归于什么样的理论基础之上，笔者以为这是我国 学术界长期忽略的一个问題。不少学者女是就事论事，就我国建立社会保障体系的紧迫性、重要性而论述 社会保障立法的

27、“防护网J “减丧謝作用及效果。尤其原因是.对很笋法律爭项的理论研处是很欠 缺的。就社会保障而言.立法理论缺陷主要表现以下二个方面。一是立论基点缺乏或不Xc立论基点也可以称之为立论木位.对社会保障立法而言是抬社会保障立法的理 论出发点。我们对枕会保障问題的立论是近几年的爭.之所以关注主耍是因为随着国企改革的深入，原有 团体保障功能受阻。就现状而言，我国社会保障立法更女的是定于爭木位而非定于人木位。说它是定于爭 木位是因为我们的社会保障的立论女是遇事论爭，而不是拥有一个自己原木的理论定位。我们讲，社会保 障并非是无理论源头的爭项说到底社会保障木质上就是对人的基木生存权的一种救济与保障.它从一开

28、始就是应属人权的重要权项的基木内容C人作为一个个体.他是一个社会的人，社会完全有责任对他的基 木生存权作一个保障.这是现代社会文明的一个基木要求C我们都知道“人权是资产阶级先进思想家于 1718世纪侣导的一个重耍槪念。作为社会主义国家，人权原木就是我们社会主义理论所借导的，关键是 我们所偲导的人权内涵与西方国家有着木质不同。社会主义的人权理论是真正总义上的人权理论.这是不 同于西方国家的所谓人权口号的。从我们的人权理论看.生存权是我们人权的重点与核心，因此笔者以为 社会保障立法的理论源头即应定于此即应定于“人木位”。二是社会保障立法缺乏统一的基木原则。社会保障立法的基木原则.是抬集中休现社会保

29、障法的木质和精 神，主导整个社会保障法体系，调整社会保障法的基木准则.这是社会保障法的核心和灵魂。从我国社会 保障立法现状看，我们对社会保障立法应有哪些基木原则.在理论上认识不一，适用于立法实践上，理论 不一致，不协调。我国枕会保障法音名学者眾有丄提出.我国社会保障法应有三项基木原则：即普通性和 区别性竞合原则、权利与义务对等原则、保障水平与生产力相适应原则。3目前我国社会保障立法廉则理 论上的一个特点就是：仍未形成理论共识，已有的理论尚存在不足。譬如，上述基木原则中的第一项原则， 其主要内涵是一方面强调社会保障实施范碉应包括所有社会成员.另一方面同时又强调应针对不同类型的 社会成员制定不同的

30、适用法规和标准。实质上这一原则木身即是矛盾的.社会保障的原则不应存在区别性 原则.我们不能因为我国现行体制木身存在的不完善的制度，而推导出不适Y的原则。对我国社会保障立 法应有的基木原则.应从我国宪法以及劳动法等相关部门法已有的相关原则并结合社会保障法自身特点而概括总结出來。从法理上讲.任何部门法的基木原 则都应是宪法原则下的进一步拓展C我国宪法第四十二条对公民劳动权的规定第四十五条对公民获 得物质帮助权的规定.都是社会保障立法原则的依据。而我国劳动法的基木原则对确定社会保障立法 原则也是紧密联系的。1二、立法体系缺陷关于如何构建我国社会保障立法体系.众说不一。有学者提出应制定一部大而全的社会

31、保障法，也有学者 对此提出J反对总:见c 4就目前各国社会保障芷法模式看，有四种不同模式：传统型模式.福利型模式. 国家保障型模式以及储蓄型模式。不论我们采用或借鉴哪一种模式，不论我们在法的存在形式上是大而 全还是单一法的集合.笔者以为对我国社会保障立法体系的内容都不会产生很大彫响而只是影响体系存 在的形式。从我国社会保障传统格局看.虽然在概念上已基木上形成涵盖社会保险、社会救济、社会福利、 社会互助优抚安置等五项内容的社会保障体系。但在立法体系上的缺陷是明显的。一是休系面窄。这主要是抬我国社会保嫌立法的内容面窄以及社会保障对彖面窄C立法内容面窄主翌表现 在，虽然已在概念上形成了社会保障的五项

32、主要内容，但目前的立法工作仍基木处于空白.社会互助未形 成一致的立法层面。而且社会保险、社会救济.社会福利、优抚安迓各自应包涵哪些具体内容，也不十分 淸晰。社会保障对彖面窄主嬰表现是目前纳入立法体系的只是社会成员的一部分.即主要是企业也位及国 家机关丄作人员，而作为我国人口大多数的农村人口则基木上未纳入补会保障的立法体系（优抚安宜除外）。 我们不能因为经济发展的现状.在确立社会保障立法体系时忽略r占我国人口约so%的农村人口。特别是 我国讣划生育政策所产生的社会家庭结构的变化，农村人口的社会保障问题将日趋明显与紧迫。这不仅涉 及“社会保障的实施均是全体公民”这样一个国家惯例标准.也是关系我国农

33、村社会稳定的一个重要方面。 另外.笔者上面已提到.即便是我国目前已纳入社会保障对彖之中的社会成员.如国家机关工作人员与企 事业单位工作人员的社会保障阶位也是有差别的.这也是体系面窄的另一种表现。二是体系效力层次不高。社会保障应属一个国家社会生活的基本问题，因此根据立法理论， 涉及社会保障的主要事项的立法应该由法律设定，即社会保障的主要事项应制定法律。我国 2000年7月11日正式实施的立法法已对我国立法权限作了明确的划分。从目前我国社 会保障立法状况看，由全国人大及常务委员会制泄的相关社会保障法律还没有一部，正在实 施的社会保障规范性文件几乎都是由国务院或各部委制左的行政法规或部I J规章，以

34、及由地 方制世的地方性法规。因此，从立法的效力层次看，不能适应社会保障法作为一个法的部门 存在的客观事实，与社会保障法应有的法律地位是不相称的，使得我国社会保障立法难以形 成权威性的稳定性的体系。三是体系功能弱化。由于上述原因，目前“法出多门，各行其是”是我国社会保障法实施中 的一个特点。虽然，国务院制泄了失业保障条例以及社会保险费征缴暂行条例，但 强制性描施并不明确，其他相关辅助性强制规左也不配套，同时对社会保障的其他项如社会 救济、福利、优抚安置等强制性规泄也不具体。因此，我国社会保障体系运行的机制仍旧是 不明朗的，不规范的，社会保障体系功能弱化，不能产生体系效应，这是我们社会保障立法 体

35、系的明显缺陷。三、立法建议一是在立法理论上，应形成符合我国社会主义国情的，同时也符合国际社会保障立法惯例的 理论体系。不仅应借鉴国外先进的立法理论、立法模式、立法概念，同时更应注重在社会保 障的法理基石、基本原则等方而统一认识，创建具有自身特色的理性思维。二是在立法体系的架构上，应结合我国法律体系已形成的体系特点，采用“多法并行”模式, 不宜采用“大法统一”模式。所谓“多法并行”是指社会保障立法可以就社会保障的五个方 而的基本内容：社会保险、社会救济、社会福利、社会互助、优抚安置分别立法，形成社会 保障多部平行法。而我国其他部门法基本上都是采用这一立法模式。若采用社会保障法一统 立法即“大法统

36、一”的立法模式，一方而就我们现有的立法准备工作而言是很不充分的，很 可能会因追求“一统”而进一步形成新的立法缺陷：另一方而也与我国基本立法体系特点不 相符。三是在立法层面上，应将社会保障法交由全国人大常务委员会制泄，以提高其效力层次，确 保其应有的法律地位。同时，在立法面上，也应扩展社会保障的对象范围，将农村人口也作 为社会保障的重要对象予以考虑，并同等确定企事业单位、国家机关的工作人员的权利与义 务。四是在立法衔接与配套上，应注意解决好社会保障立法与已有其他法律之间的衔接与配套问题。轡如与劳动 法之间的衔接问题，笔者认为从劳动法的基本原则看社会保障立法的基本原则，两者有着 许多共同的目标层次

37、。1再如，有学者提岀社会保障立法应解决税法、物权法、合同法、 侵权法与其之间的配套问题，4笔者认为这是很重要的立法辅助工作。只有解决好了衔接 与配套问题，我国社会保障法才能在一个内容较为完备，运行机制较为完善的框架中运行。中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思樊启荣、王全兴、黎栋（中南政法学院经济法系副教授）（中南政法学院经济法系教授）（中 国政法大学硕士研究生）一、中国社会保障立法现状的基本评价新中国的社会保障立法建设走过了近半个世纪的历程，制左过多部社会保障方而的法 律、法规，它们对于维系以往的社会保障制度起到了不可或缺的作用，并为以后社会保障立 法奠赵了基础。但从总体上看，中国的社会保障立

38、法仍处于滞后和非正常状态，不适应市场 经济和社会保障事业发展的要求。苴落后现状，主要表现在以下几个方而：1缺乏整体规划，体系残缺不全，立法空白甚多。在现有的社会保障法规中，大多是在 改革中岀现问题而应急立法的产物，头痛医头，脚痛医脚，不同法规之间、不同制度之间缺 少必要衔接，适用范闹不一致，甚至存在冲突。社会保障领域还有许多立法空白地带，社会 保险、社会救助、社会福利的许多问题无法可依。例如，当改革中因失业问题而使资产重组、 企业改制、破产兼并等举步维艰时，才想到缺少失业保险立法：在抗洪救灾中感到救灾无序 时，才岀现加强救灾立法的呼吁。人大立法少，行政法规多，立法层次低。迄今为止，经过全国人大

39、通过的与社会保障 相关的法律仅有7部，大多是与其他内容混在一起，并非全部适用于社会保障领域，且涉 及的尚不是主要的社会保障子系统，而由国务院及其职能部门颁布的社会保障方面的法规、 规章等，至少在100件以上。整个社会保障工作所依据的大多是行政法规和规章，且很大一 部分为“试行”、“暂行”、“意见”、“通知”等，这种局而表明社会保障立法的权威性和稳泄 性严重不足。立法主体多元，立法层级无序，立法体制极不规范。中华人民共和国宪法明确规 立：“国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规立行政措施，制泄行政法规，发布决 左和命令”，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决立、命令，在本部门的 权

40、限内，发布命令、指示和规章”，但现实却并非如此。一方面，国务院的统辖权威在下降, 而许多部门却在制疋着行政法规，如民政部制泄并颁行的农村社会养老保险基本方案即 是一例；一旦涉及到多部门协调的问题，就由多部门平等地参与制泄行政法规，如1994年 4月14日由国家体改委、财政部、劳动部、卫生部四部委联合发布的关于职工医疗制度 改革的试点意见又是一例。前一类情形解决不了部门纠纷，后一类情形则无法找出责任主 体，由此可见立法主体之混乱。另一方而，行政法规必须依据宪法和法律制左，而中国迄今 并未有社会保障方而的基本法，但社会保障方而的行政法规却十分发达，有时一年要发布若 干件：一些本可以由国务院颁行的法

41、规却变成了由全国人大通过的法律，致使社会保障方面 的基本法律缺乏而属于某一子系统的个别领域却有了法律。这种立法层级无序的局而，几乎 给社会保障各项法律、法规的实施带来了不良影响。尤英是在现行的法制建设中，人为因素 影响较大，不仅部门之间的法规、政策常常相互矛盾，而且即使是对同一子系统的规范，也 是矛盾重重。立法发展很不平衡。一方而，中国现行的社会保障立法无论从数量上还是从层级或内 容上，都主要集中于军人优抚安置和社会保险领域，而对全民性的社会救助、社会福利、医 疗保障、补充保障等子系统的重视不够，从而妨碍了社会保障法律制度的健全。另一方面， 在一个社会保障子系统内部，也存在着严重的不完整性。如

42、以社会保险为例，养老保险最受 重视，但城镇企业职工与公务员之间、城镇劳动者与农村劳动者之间乃至不同所有制单位的 职工之间的养老保险政策却又不平衡；在医疗保障子系统中，城镇医疗社会保险已经引起了 国务院的髙度重视，而农村医疗保险却仍受到忽视。因此，如果从新型社会保障运行机制对 法律制度的要求来看，中国还没有一个社会保障子系统具有完整的立法。地方立法畸形“繁荣”。由于中央集中立法严重缺乏，而整个社会保障制度近10多年 来一直处于改革试点阶段，出现了地方社会保障立法畸形“繁荣”的局而。以城镇职工养老 保险为例，国务院虽然统一发布了通知，但确定的是两个有较大差异的试点方案，并允许地、 市级以上的政府根

43、拯本地情况自主选择。在实践中，就有一部分省、市、自治区选择了实施 方案一，一部分省、市、自治区选择了实施方案二，大部分省、市、自治区将两种方案加以 综合而形成了实施方案三，而每一种方案在实施中又存在着一些区别。一些省内甚至亦有多 种具体的实施方案，各省、市、自治区及所属地、市级政府均制定了相应的改革职工养老保 险制度的行政法规，造成了这一项本该全国统一的社会保障制度处于非常混乱的局面。在英 他社会保障项目方而，甚至县一级政府也可以制泄规章。地方立法的畸形繁荣，既表明了国 家对社会保障立法的严重不足，也反映了社会保障制度的运行对社会保障法律制度的迫切需 要。6 .法律规范强制力低，社会保障法实施

44、机制弱化。社会保障法的实施机制包括行政执法、 司法、争议解决的仲裁活动、法律监督程序等。实施机制较弱，主要原因是社会保障法律中 缺乏责任规范和制裁办法。社会保障法律关系中的责任是有自身特点的，如工伤保障责任的 归责原则是无过错原则，发生了工伤事故，无论雇主是否有过错，都要承担补偿责任，实际 上是推従雇主责任原则。又如，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员 保险金行为的法律制裁措施，目前最为突岀的是挪用、挤占、截流社会保险基金的行为得不 到及时惩处。我国刑法也未将社会保险基金列入特定款物的保护范围之内，保险基金的运营 处于严重不安全状态。此外，还存在着将社会保障立法与英他部门立法

45、混同的倾向。如有的人认为社会保险 法是劳动法的子法，就是一个很大的错误。因为劳动法只是调整劳动者与用人单 位劳动关系的法律，而制左社会保险法的目的却是调整劳动者的社会保险关系，其行为 完全超岀了用人单位与职工的关系范畴，两个法律完全是平行的关系。立法落后与理论研究的落后是分不开的。我国关于市场经济体制的社会保障法的研究， 还处于起步阶段。苴不足主要在于：（1）多为零散研究，缺乏系统研究；（2）多为对策研 究，缺少原理研究；（3）多为城市社会保障制度研究，缺少农村社会保障制度研究；（4 ） 多为企业职工社会保险制度研究，缺少城市其他阶层社会保障制度研究：（5）多为体制转 型时期应急性、过渡性制度

46、研究，缺少常规性、目标性制度研究：（6）多为与经济学、社 会学等相关学科脱节的纯法学封闭式研究，缺少法学与相关学科沟通的开放式研究。诸如此 类问题表明，我国社会保障法理论研究，与国外社会保障法研究比较，与国内经济学、社会 学等相关学科中社会保障研究比较，具有滞后性和不成熟性，不能满足我国社会保障立法实 践的需求。由此可见，中国的社会保障法制建设客观上处于残缺不全、混乱无序的低层次状态。要 建立与新型社会保障运行机制相适应的法制系统，还需要通盘考虑，从总体上加以设计，并 在国家立法机关的髙度重视下加速推进，这是中国社会保障定向法制化、正常化轨道的保证。二、中国社会保障立法的发展趋向针对现阶段中国

47、社会保障立法的现状，笔者认为需要采取下列举描来促进其健康发展：由地方立法向中央立法发展。目前，中国社会保障立法大量表现为地方立法。如以海 南省为例，该省人大于1993年12月30日通过了海南经济特区城镇从业人员养老保险条 例、海南经济特区从业人员失业保险条例、海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例, 于1995年2月26日通过了海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例等地方性法规， 海南省政府则先后颁布了上述条例的实施细则等一批行政规章：上海市、深圳市等地政府， 也分别按项目颁布了社会保险方面的多种行政规章等等。这种状况是社会保障制度改革在部 分地区综合试点或部分单位分散试点的需要和表现。进入社会保

48、障制度总体设汁与整体推进 阶段时，必须髙度重视并有汁划地制泄全国性的社会保障法律和法规。就社会保障进行立法, 是在全国范囤内使社会保障制度龙向统一的基本保证。因此，在改革试点地区立法先行的基 础上，应努力为中央立法创造条件，尽快实现以中央立法来指导地方立法。由分散立法向相对集中立法发展。由于社会保障制度的改革与重建尚处于探索阶段, 社会保障立法表现出过度的分散性。如没有综合性的社会保险法律或法规，却有养老保险、 工伤保险、医疗保险、失业保险、生育保险等单项法规：在社会福利、社会救助领域，更是 表现出一种“头痛医头、脚痛医脚”的倾向。国务院或其职能部门发布的大多是解决实践中 的某一个具体问题的指

49、示、意见等，致使与社会保障有关的法律、法规、政策数以百计。这 种过分分散的立法局而，不仅不利于社会保障的整体发展和全而发展，而且不利于社会保障 项目的均衡发展和协调发展。因此，现阶段是到了考虑向相对集中立法发展的时候了。如制 泄集中性的社会保险法、社会救助法、社会福利法等，以其统率其他法规、制度， 将能够使整个社会保障法得到全面、系统的发展，并维系社会保障制度在整体上的正常运行。 需要指岀的是，社会保障立法也不能泄向过度集中化，有关人士主张制定一部综合性的社 会保障法显然不具有现实性。由行政立法向人大立法发展。社会保障是全体社会成员的共同意愿。兴办社会保障事 业也是现代社会的国家意志，它应当通

50、过国家立法机关进行立法并以其统率行政法规来具体 体现。而缺少人大立法和过多行政立法的局而，是无法满足社会保障制度正常运行需要的， 特别是难以避免部门利益分割而给统一社会保障制度设置障碍。我们已经经历较长时期的行 政立法阶段，许多行政法规事实上为人大立法打下了较好的基础，因此应该适时进入全国人 大立法的阶段。从国家立法机关的角度出发，不仅应当关注社会保障方而的法制建设，更应 当将主要的注意力集中到基本的社会保障法律的制定上，如迫切需要社会保险法、社会 救助法、社会福利法、医疗保障法、军人保障法等法律早日岀台。人大立法是整个 社会保障法制系统建设的最高保证。强化社会保障法律制度的实施机制。社会保障

51、制度功能和效应的发挥与释放需要强有 力的制度和措施作后盾。一方而，应加强法律规范本身的强制性，尽快建立起相关的社会保 障法律责任制度，对拒不缴纳法左的社会保障费、拒不履行支付社会保障金义务、不正当使 用保险基金、贪污、挪用、侵占保障基金的行为人，应当依法追究苴行政责任、民事责任和 刑事责任；另一方面，借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会 保障法庭（院），专门从事审理劳动和社会保障的争议案件，使当事人在社会保障权益受到 不法侵害时获得有力的司法保护，并对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，依法及时审 理。总之，中国的社会保障制度改革正在进入总体设计、整体推进的关键时期。社

52、会保障立 法系统作为整个社会保障体系及其运行过程中的依据，则是这一关键时期的关键所在。重视 社会保障法制建设，尽快按照独立平行、相对集中、系统协调推进的方针进行社会保障立法, 显然是现阶段在建立中国特色社会保障制度时应当优先考虑并付诸实践的重要内容。三、中国社会保障立法重构中应重视的几个问题重构适应社会主义市场经济要求的新型社会保障法,我们认为有几个重要的问题值得重 视和研究：1经济体制的过渡性与立法的超前性。我国经济体制还处在由计划经济向市场经济转型 和过渡的阶段。现有的社会保障立法有许多是计划经济的产物，带有浓厚的国家保障和企业 保障的特征。社会保障制度改革的目标就在于打破传统的国家保障和

53、企业保障的格局，建立 起适应市场经济要求的以国家、社会、企业和个人多方共担”的社会化保障体制。但囿于 目前经济体制的过渡性或转型性的局限，社会保障的制度建设亦表现为体制转型时期的应急 性、过渡性措施，缺乏常规性、目标性和前瞻性的制度安排。苴在立法指导思想上的突出表 现就是“成熟一个、制泄一个”、“需要什么、制泄什么”。这种立法思想和措施固然能够应 当时之需、解燃眉之急，但又必然打击进行科学立法预测和规划的热情，滋长消极立法和被 动立法的怠惰情绪。立法史表明，与其说立法是反映社会生活的镜子，不如说它是指引社会 生活的探照灯。因此，社会保障立法，应在深刻把握市场经济体制的前提下，在科学预测社 会保

54、障发展趋势的基础上，有根据、有目的地作岀社会保障立法规划，以确保社会保障法的 稳定性和生命力。2.城乡二元结构与社会保障立法一体化。市场经济的发展，需要有统一的社会保障制度, 以利于生产要素尤其是劳动力在企业之间、地区之间和城乡之间的合理流动。因此，社会保 障立法一体化是市场经济的必然要求。但社会保障立法一体化又不能不面临着城乡二元经济 社会结构及其决左着的城乡社会保障一体化障碍。在中国，由于长期受城乡制度性差异和体 制性阻隔的制约，社会保障方而形成了泾渭分明的城乡二元化格局，即在城镇建立了以高就 业、髙补贴、低收入为特征的社会保障；在广大农村建立了以国家救济和乡村集体办福利事 业为重点、以家

55、庭保障为主体的社会保障。80年代以来，尽管各项改革不断深入，但社会 保障二元格局没有根本改变。当代社会保障的二元化特征，一方而表现为城乡社会保障体制 发展和改革的重点、方式、取向不同，另一方而表现为城乡社会保障发展水平的客观差距。 作为一种既有事实，二元化社会保障格局是在漫长的社会变迁中定型的，尽管它与理想不符, 也并非吻合社会现代化的总体取向，但它在一个相当长的时期还将是一个社会事实。这样， 中国的社会保障立法的一体化必然要考虑城乡二元结构这一现实。我们认为，在社会保障立 法一体化的进程中，需要以历史和发展的眼光，从城乡社会整合的角度讨论社会保障立法。 一方而，在社会保障待遇水平的设汁上应承

56、认城乡二元结构的存在，确立起城乡有别的社会 保障制度：另一方面，在社会保障机制的设计方面则应确立有利于劳动力流动和促进二元经 济整合的机制。社会保障法的移植与本上化。在如何选择社会保障法的模式问题上，由于受西方业已 形成的模式的影响，根深蒂固地形成了这样一种评判标准：西方发达国家的社会保障制度及 运行机制是一种唯一合理的模式，而英他模式都应以此模式作为评判标准并决左其优劣：对 新型模式如新加坡模式及智利模式则至今被视为异端不予承认，或故意加以忽略。应该看到, 在今天的国际社会里，千篇一律地打着19世纪80年代徳国俾斯麦传统思维方式烙印，或保 留着20世纪40年代英国贝弗里奇勋爵遗产的社会保障时

57、代已经过去，务国均在改革着传统 的社会保障制度，寻求适合自己国家的社会保障制度和法律机制，全球社会保障法律制度已 呈多元化发展格局。这种格局，表明了当代世界根本不可能存在适用于各国的社会保障法的 统一模式。因此，在如何选择中国社会保障法的发展道路时，借鉴或移植国外一些行之有效 的立法技术和成功的具体制度是必要的，但更需要植根于中国国情，泄适合于本上化的发展 道路。中国社会保障制度与国际社会保障制度的接轨。社会保障法是人权保障的重要组成部 分。重视人权、保障人权也是我国社会主义性质所决立的。所谓人权，就是在一泄社会历史 条件下，人们所享有的基本权利的总称。这种基本权利包括政治、经济、人身、文化等

58、方面 的权利。社会保障体现的是有直接经济内容的生存权。社会保障体现了国家和社会对需要物 质帮助的人们所赋予的物质帮助，也体现了社会成员之间的互济性救助。社会保障权利的实 现，从根本上涉及的是人们的经济利益。为了保障这种经济利益上的人权，我国在经济尚不 发达的条件下，逐步建立了适合自己国情的社会保障制度。联合国大会1966年通过的经 济、社会、文化权利公约中提岀了社会保障权利：“承认人人有权为他自己和家庭获得相 当生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件”、“确认人人有免于饥 饿的基本权利”等等。经济、社会、文化权利公约自1976年1月3日生效，已经有100 多个国家签署了这个

59、公约。我国已签署了这个公约，如果立法机关审议批准，就要实施履行 义务，要龙期向国际人权组织报告实施情况，接受监督、检查。除此之外，我国已批准的 19个国际劳工公约也包含不少社会保障内容，如本国工人与外国工人关于事故赔偿的同 等待遇公约、残疾人职业康复与救济公约、就业政策公约等等。社会保障法律、法规 的制左，也是积极为批准国际公约作准备。我国社会保障立法中，对尚未批准的有关社会保 障的国际劳工公约和国际劳工建议书也需要注意吸收和借鉴。四、中国社会保障法体系的宏观结构国外社会保障立法模式基本上可以概括为三种：一是一法为主模式，如美国就基本上是 以综合性的社会保障法为主，其法律数量不多；二是多法并重

60、模式，如日本就是由多部 平行的社会保障法律共同构成其社会保障法系统的：三是混合立法模式，有的国家既颁布有 部分社会保障方而的专门法律，又同时将另一些社会保障关系纳入到其他部门立法体系中进 行规范，从而形成一种混合性的社会保障立法模式。对社会保障法制建设而言，混合式立法 显然是缺陷最大的一种立法模式，但选择一法为主体的母子法结构还是选择多法并重的立法 结构，还应当根据各国的具体国情来决定。从中国的现实国情出发，由于社会保障的内容广 泛和多部门管理，以及以往的立法惯例、法制结构和经验，要制立综合性的社会保障法作为 母法，再在此基础上制定若干部社会保障子法，显然既不现实，也无必要。因为这种立法模 式