浅谈民族医药的知识产权保护

1、浅谈民族医药的知识产权庇护摘要：民族医药是一个文化多样性和生物多样性交织的范畴，是我国传统医药的紧张构成部门。专利、商标和贸易奥秘等知识产权制度为民族医药的生长撑起了强有力的执法庇护桑然而，由于民族医药具有传统性、传承性和群体性特性，致使知识产权制度在民族医药庇护上面对着权利主体不确定、权利客体不具创新性等诸多逆境，很多民族医药知识和技能难以得到知识产权庇护。因此，有需要按照民族医药自身特点，构建知识产权的特别庇护制度。关键词：民族医药；传统知识；知识产权；特别制度一、民族医药及其知识产权界定民族医药是我国各少数民族传统医药的总称，与汉族中医药学和民间草医草药共同构成我国传统医药学的构成部门。

2、民族医药有如下特点：第一，传统性。民族医药是各民族在特定天然条件下积聚的奇特的医药知识，为各民族或其居住地区所固有，并代代相传，随着环境变迁而不竭演进。因此，民族医药是基于传统而非在当今社会实际中产生的，国际社会普及将民族医药作为传统知识的构成部门。第二，传承性。民族医药的形成是一个漫长的、渐进的、不中断的、世代相传的制造历程，差异于当代西医药的中断性和跳跃性生长，因此具有光显的传承特性。民族医药传承的方法重要有口头传承和笔墨传承两种，除了少数已经文献化的民族医药如藏药等有笔墨传承之外，民族医药知识多以口传心授的方法传承。这是由民族医药理论和理论的特别性及其奇特传承纪律决定的。第三，民族性。民

3、族医药并非靠某一时期单个成员聪明与灵感完成，其是民族团体聪明的结晶。只管小我私家的积极与制造性运动大概对民族医药的形成与保存具有不成交换的作用，但在汗青的长河中小我私家的脚色作用渐渐被民族团体主义所交换。二、现有的民族医药知识产权庇护及其逆境(一)民族医药知识产权庇护范例1专利庇护。专利制度的目的在于勉励和庇护创新。创造制造要获得专利权，必需切合新奇性、制造性和有用性条件。利用当代技能在民族传统医药底子上创新的新剂型完全切合专利法的要求。但传统的民族医药如传统成药配方，是也同样否能猎取专利庇护呢?下面我们重新奇性、制造性和有用性三方面举行阐发。在新奇性方面，假设民族医药尚未文献化，亦未公然利用

4、，即具备新奇性，完全可以申请专利。别的，纵然有的民族医药在本民族公然传播和利用，也大概切合新奇性尺度。由于一项技能被“创造人以外的别人知悉或利用才丧失新奇性，而民族医药的制造具有群体性，在本民族公然传播和利用应视为“创造人自身而非“创造人以外的别人知悉或利用。因此，假设民族医药技能知识没有为本民族之外的人所知悉或利用，就不会丧失新奇性。在制造性方面，民族医药的渐进式生长并不影响其制造性。由于民族医药在其传承历程中是一个团体，先前传播的技能并非是既有技能而是同一技能。断定民族医药的制造性就不克不及以先前传播的技能为参照，而是要与申请日前已公然的别的技能比拟力。假设民族医药相对别的既有技能具有明显

5、的进步，就可以通过制造性的检察。在有用性方面，民族医药具有防治疾病的作用，相干技能可以或许在财产上制造或利用，毫无疑问具有有用性。因此，一些未经文献化、未在本族群外公然的民族医药，如种种秘方、验方、药物用途、炮制技能等，完全有大概切合专利要件，得到专利庇护。2商标和地理标识表记标帜庇护。商标是由特定的标记、颜色、字母、外形或名称所构成的标识表记标帜，用以区别或代表产物的制造泉源。商标权是对特定标识表记标帜及其相干商誉的专有权。医药企业的商标每每蕴涵着企业形象、药品格量、患者对药品的信任。利用商标庇护民族医药，对付民族医药的财产化生长具有紧张的贸易长处。如少数民族医药企业贵州奇妙公司的“奇妙商标

6、、奇正藏药公司的“奇正藏药商标，先后被认定为著名商标，为本民族医药的生长发挥了紧张作用。地理标识表记标帜是指用来区分某一商品产自某一范畴、某一地区或所在的标识表记标帜，且该商品的特定质量、荣誉或别的特性与该地理泉源严密相干。许几多数民族利用的药材受到当地天气和泥土等特别地理因素的影响，乃至只能在当地特别地理环境下生长，移植到其他地方那么不克不及生长或药性锐减，是为道地药材。因此，可以利用地理标识表记标帜来庇护民族医药中的道地药材。如吉林的人参、云南的三七、宁夏的枸杞等道地药材都可以通过地理标识表记标帜来庇护，以进步产物的贸易代价。3贸易奥秘庇护。我国很多民族医药是通过贸易奥秘的方法举行庇护的。

7、所谓贸易奥秘，是指不为民众所知悉能为权利人带来经济长处具有有用性并经权利人接纳保密方法的技能信息和谋划信息。民族医药傍边有大量的祖传秘方、诊疗技能，医药炮制技能是世代口耳相传，没有形成笔墨纪录，属于未公然的技能奥秘。如云南白药的配方及工艺就是利用贸易奥秘情势庇护的。别的，已文献化的民族医药知识还可以得到著作权的庇护，固然这仅仅是对其表达情势，而不是该表达包罗的技能内容举行庇护。(二)知识产权制度在庇护民族医药上所面对的逆境知识产权制度泉源于西方国度，迄今只有300年汗青，其庇护客体为具有明显创新的当代知识。由于现行知识产权的制度方案所具有的功利性和对庇护客体的报答选择，使其在民族医药传统知识的

8、庇护上存在理论逆境和实际停滞。这表示在：(1)知识产权以庇护小我私家财产权为底子，权利人通常为特定的小我私家或团体。而民族医药知识并非靠某一时期单个成员聪明与灵感完成，通常是团体制造、革新和教授。而“团体的范畴一样平常没有明白的边界，这就导致以民族医药申请知识产权时，面对权利人认定的困难。(2)现行知识产权制度旨在庇护超过式的制造性结果，以新奇性、制造性和有用性为条件。而民族医药世代传播已久，纵然将民族团体作为创造人，假设传播范畴超出本民族或当地区，也难以认定其新奇性和制造性，因此很难得到专利权的庇护。(3)知识产权制度仅提供一段有限的庇护限期，一旦专利期满，该民族医药技能便进入群众范畴。而民

9、族医药却是基于传统、世代相传，知识产权制度所提供的庇护实际上倒霉于民族医药的传承，也倒霉于庇护民族医药的文化多样性和生物多样性。(4)按照我国专利法第25条划定，“疾病的诊断和治疗要领不授予专利权。民族医药关于疾病的奇特诊断和治疗要领也无法得到专利庇护。然而，一些兴隆国度和地区正在加紧利用先辈科技提取民族殊效药材中的有用身分，险些未做任何本色性革新便申请专利权，却未对提供资源的民族付出任何报答。这不但对持有该医药之原住民族不公正，并且将使民族医药资源遭受放肆打劫，渐渐灭亡。因此，在无法利用当代知识产权制度来庇护民族医药的环境下，必需寻求别的特别制度加以庇护。三、民族医药知识产权的特别庇护民族医

10、药的特别庇护包罗积极性庇护和防范性庇护。积极性庇护是指诉诸现行知识产权之外的其他特别权利对民族医药举行庇护，防范性庇护那么是指按照执法划定制止别人对民族医药主张知识产权所举行的庇护。(一)防范性庇护1传统医药数据库制度。由于民族医药知识大多是通过口头方法在民间传播，文献化程度低。因此，假设别人试图申请专利权，在缺乏任何笔墨纪录的环境下，很轻易通过新奇性和制造性检察，进而得到该专利权。创立以传统医药为既有技能的数据库，作为各国专利构造检察专利新奇性及制造性的参考，有助于制止专利的不妥授予。因此，传统医药数据库制度就起到了防范性庇护作用。如今天下上比力有影响力的传统医药数据库为印度传统知识数字图书

11、馆(thetraditinalknledgedistallibrary，tkdl)和中国的传统中药专利数据库(hinatpatentdatabase)。tkdl旨在网络印度传统医疗要领的草医学，将已置于群众范畴的现有印度草医学著作以数字化情势加以保存。t收录了自1985年4月中国专利法实验以来所公然的传统中药专利。2事先见告同意与长处分享制度。事先见告同意与长处分享是指在利用民族医药资源申请知识产权之前，应当披露其泉源地，并提供知情同意以及长处分享的证实。这一制度最早为?生物多样性条约?(thenventinnbilgialdiversity，bd)所提出，同样有用民族医药资源的庇护。恒久以来

12、，兴隆国度和地区一方面从民族地区大范围猎取遗传医药资源，另一方面又将利用此种遗传医药资源开拓的专利产物高价返售给不兴隆民族和地区，而作为遗传资源提供者的少数民族却无法从中得到公正的长处。按照事先见告同意及长处分享原那么，民族医药遗传资源的拥有者对付利用民族特有医药资源享有事先见告同意权，并可得到因利用资源而产生的款项或非款项性长处。在不相宜授予民族医药传统知识排他性财产权利的环境下，创立事先见告同意及长处分享机制能起到特别的庇护作用。(二)积极性庇护1注册登记制度。注册登记制度早已有之，如物权法上的动产、不动产登记制度。其成效重要在于确认和公示权利。注册登记，可分为宣示性的注册登记和创设性的注

13、册登记。对付民族医药的庇护而言，宣示性的注册登记的作用是公示权利存在，以便利对抗第三人。民族医药宣示注册登记的条件是其权利先前已得到国度成认，因此还必要有相应简直权执法法例或国度成认的民族医药风俗法共同才气发挥作用。宣示性注册登记制度为民族医药的长处分享及挑衅以民族医药为底子的专利提供了正当按照。创设性注册登记指民族医药一经注册登记，即创设出排他性的权利(如署名权、专有制造、利用、贩卖权等)，同时公示权利的存在。未经注册登记，执法上权利那么不存在。民族医药也可接纳创设性注册登记庇护，确认权利主体道德上、经济上及执法上的长处。原住民族通过申请注册登记即可享有传统医药的排他性财产权利。2风俗法。很

14、多民族在恒久的消费和生存理论中积聚了处置惩罚本民族事件的风俗，这些风俗对本民族成员具有束缚力，具有风俗法性子。如苗族的“榔规、“理词，侗族的“侗款“侗耶等。民族风俗法通常会划定怎样开拓、保持及传承民族医药传统知识，并就此中涉及的权利及任务有细致的划定，这是现行知识产权制度无法做到的。因此风俗法对付民族医药传统知识的庇护、维护及保存饰演着非常紧张的脚色，在某些环境下风俗法所庇护的权利内容与知识产权的权利内容乃至八两半斤。固然，对民族医药的庇护不但仅是一国海内的题目，还涉及到国际庇护题目。由于民族医药庇护的很多题目好比生物抄袭题目，大多涉及国际争议。假设民族医药的特别庇护制度仅仅范围于海内，不克不

15、及在域外有用，其效力将大为削弱。知识产权制度在兴隆国度的鞭策下，在庇护客体、庇护水同等方面已经具有显着的国际协同性。但是，民族医药的特别庇护制度如今仍缺少国际同一立法鞭策，这也成为有用特别庇护制度的重要困难。四、民族医药知识产权庇护之构思(一)订定传统医药法或民族医药法：构建特别庇护制度按照民族医药的传统知识属性，订定专门的传统药法或民族医药法，是我百姓族医药知识产权庇护的国度战略选择。如今，我国已经启动中医药法的立法事情，笔者发起，将来的传统医药法或民族医药法应包罗以下几方面的内容：1庇护客体及其分类。受庇护民族医药传统知识须为特定地区民族所持有，以保密性民族医药传统知识为限，即尚未在本民族

16、地区之外公然，假设已公然于特定地区之外那么不受特别庇护。2注册登记制度。创立民族医药知识产权庇护名录及其数据库，防范对民族医药传统知识的不妥占据和利用。实验民族医药传统知识分类登记确权制度，将登记分为宣示性注册登记和创设性注册登记两类。国度有关主管构造应依职责搜集整理民族医药知识举行注册登记，持有传统医药知识的社群或原住民族也可自动向主管构造申请注册登记。别的，注册登记方法应分为公然的注册登记和保密的注册登记两种，对付已公然的传统医药应为公然注册登记；未公然的传统医药应为保密性注册登记，仅登记其根本信息，而不公然其详细技能。3权利内容。权利人享有利用权、事先见告同意权、长处分享权等权利，有权去

17、除别人未经同意而利用，要求侵权人负担民事补偿责任。4创立民族医药文献出书、国际学术交换与互助等方面的检察制度，美满相应的保密方法，制止民族医药传统知识不妥泄密或流失。5国际互惠原那么。对付彼此成认民族医药传统知识庇护的其他国度，实验互惠对等原那么，以办理内王法地区范围性题目。6与风俗法、知识产权法的彼此和谐衔接。构建特别知识产权庇护制度应留意与现行知识产权制度相结合成为一个综合性的彼此和谐运作的同一体。注册登记的民族医药知识权利不得阻碍风俗法关于民族医药知识的利用限定、办理、长处分派方法的施行。已经注册登记的民族医药知识不得再申请当代知识产权制度的庇护。(二)修改我国专利法及实在施细那么：美满

18、当代知识产权庇护固然，对民族医药实验特别庇护并不排挤某些团体和小我私家对民族医药基于创新而得到知识产权。我国现行的?专利法?中涉及了药品专利庇护的题目，但重要是鉴戒的西方专利法例的有关划定，没有充实思量到民族医药的特别性，在民族医药专利庇护上还存在缺陷。为了充实利用现有专利制度庇护民族医药，如今有需要修改我国专利法及实在施细那么，便利民族医药等具有传统知识属性的技能申请专利。1扩大权利主体范畴。民族医药在特定地区范畴内以一个完成的、体系的知识群的情势存在，民族医药传统知识的权利主体应为该民族群体。发起我国专利法将制造传统知识结果的群体作为专利申请权人。详细操纵时可由民族自治构造及其代表提出专利申请。2对专利要求的“三性做出详细划定。在民族群体为同一创造人的环境下，假设在专利实验细那么中宜将公有范畴知识范畴明白界定为“创造人以外的别人，那么仅仅在本民族内传播的医