公司经营法律风险防范

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6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured公司运营中常见的法律问题及风险防范发表律师：李斌发布时间：2011-12-6点击数：85 作为一个经济组织，现代公司参与社会生产、流通、消费等各个环节，是市场经济的基本主体。公司在日常的生产经营管理中进行会产生法律现象，发生法律问题，暗涌着各种法律风险。如何有效防范法律风险，如何改变法律风险防范的单一节流作用，这不仅是每位有风险意识的企业家的思考，更是广大服务于企业的律师们的思考。智仁律师经过近十年服务企业的经验积累和探索思考，在业界首次提出了圆锥体企业法律风险管理体系

7、，让企业的法律风险进行圆锥体式的体系管理，真正意义上做到让被服务的企业既节流又开源。圆锥体企业法律风险管理体系，以知识、资本、交易为三点一面，以人力资源管理为核心顶点的全封闭循环防范的圆锥体式的体系，内容囊括了企业生产经营管理的各个方面。 当前，物价高涨、银根紧缩、劳动力成本上升，部分企业的生产经营产生了严重困难。在市场经济的周期性经济规律中，我们知道越是在这个困难时候，越是容易发现宝库，收购、创建宝库的时候。本期我们主要针对目前企业面临的资金周转困难而出现的常见投融资问题所产生的法律问题及其法律风险进行论述，以期为企业的决策提供一定程度的参考作用。 一、企业间借贷问题及风险防范 企业间因资金

8、周转需要，相互间借贷是有发生，但企业间借贷是否受法律保护，目前没有明确的法律规定。 企业间借贷，与民间借贷不同。民间借贷，是指个人之间，或个人与企业之间的借贷，民间借贷是受法律保护的，民间借贷的利率不超过同期银行贷款利率的四倍也是受保护的。但企业间的借贷，在上世纪九十年代初，被认为是扰乱国家金融秩序，违反金融法规，是无效的。十几年来的司法实践，也都一直引用无效的政策处理企业间的借贷问题。但是近几年来，随着贷款通则的修改提到议事规程，市场经济地位的进一步确立，国家金融领域的更加对外开放，银行借贷的不易、不便，尤其是2008年金融危机以来，陆续有部分法院对于企业间的借贷持保护的倾向。如2008年，

9、浙江省高级人民法院审理金融纠纷案件若干问题讨论纪要，明确规定，关于企业之间借款合同所形成的合法债权关系，是受法律保护的。2010年，浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见进一步明确规定，对于企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。这些新政策的趋势是倾向于保护企业间的借贷，但仅仅是在浙江省范围内，出了浙江到了其他省份就不一定是会受保护的，毕竟在国家层面目前还没有一个统一的规定。 企业在声场经营中产生暂时闲余的资金流，如果只能存在于银行或购买国债，则显然违背了资本逐利的规律；投资于房地产和股市，有需承担较大的风险和精力；而那些资金周转暂时出现困难的企业，

10、由于无法快速从银行取得贷款，甚至根本不符合银行贷款条件，又急需资金；在这样的背景下，应该允许企业间进行正常的借贷，保护企业间合法的借贷关系，才能规范民间金融市场秩序，通过制度层面防范系统性金融风险，而非单一的限制民间融资。与其堵，还不如疏，但让我们的游戏规则制定已经认识到这点了，相信在不久的将来将会正式允许企业间的借贷。 现行环境下，企业如何合法进行资金周转，笔者认为应至少注意以下几点： 1、可以法定代表人或其他个人的名义将资金借给其他企业或个人；但应注意该资金不宜直接从企业的账户转到借款人的账户，最好是到名义放款人的账户上过个帐，且名义放款人与放款企业间最好有了借款协议。 2、将资金借给需要

11、资金企业的法定代表人或控股股东，并由需要资金的这家企业进行连带责任担保。 3、可以预付款的方式进行放贷，也可以某项交易的方式进行放贷。 4、借款协议中的借款用途应是合法的，不管你是否知道对方借资金去干什么勾当。因此，明知借款去做违法犯罪活动的，该借款是不受法律保护的。 5、借贷利率应注意国家关于四倍同期银行贷款利率的规定。实践中，可以高于四倍，当应通过其他方式实现。 6、注意每两年要催收一次，并留有证据，以中断法律关于诉讼时效的规定。否则，届时无法打赢官司。 二、企业对外担保的问题及风险防范 企业在生产经营管理过程中时常会以债权人的身份要求债务人提供其他企业作为担保人，也时常会以担保人的身份为

12、债务人向债权人提供担保。担保的种类有人保和物保。人保即保证担保，又分为连带保证和一般保证；物保分抵押、质押、和留置。企业不管以何种方式接入到何种担保法律关系中，企业的对外担保行为都要受到公司法和担保法的约束。 我国公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。 而事实上，现在很多企业对外投资，只凭控股股东或法定代表人的个人拍脑子决定，根本没有召开董事会或股东会。那么这种对外担保是否很具有法律效力呢？该问题的争论，由来已久，目前倾向性意见是有效。 笔者认为，首先，我国公司法第十六条并没有规定公司违法该条规定对外提供担保应认定为无效

13、。其次，公司法第十六条从规范内容上看，该条规定属于指导公司正确运作即公司权力行使的法律规范，是规范单方行为的规范，故公司对外签订的担保合同是否有效，应依合同法、担保法的有关规定进行判断，而不是根据公司法第十六条的规定。第三，公司法第十六条的规定，属于公司内部决议程序，不得约束第三人。第四，我国公司法第十一条明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司债权人并不受公司章程的约束。第五，公司法第十六条的规定，并非效力性强制性的规定。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会指定的

14、法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条关于“合法法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定”的规定，而公司法第十六条的规定属于管理性强制性的规定。因为，公司法第十六条的规定，既非内容禁止，也非形式禁止，结合公司法第一百四十九条的规定，第十六条应当理解为，该条仅仅是属于管理性强制性规定，对公司对外担保的决策程序的规范，是对公司单方行为的一种程序要求，限制的是公司这个主体单方面的行为资格，而不是对公司行为的禁止，即使违反行为资格也并不妨碍其违反行为资格限制签订合同的效力。第六，依据

15、该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，在公司法没有明确规定公司违反第十六条对外提供担保无效的情况下，公司对外担保的效力应予以确认。另根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保是被认定为有效的。 当然了，最高人民法院关于适用中华人民共和国

16、担保法若干问题的解释第四条规定，董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。而我国公司法第六十条已于2005年从“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”变更为“第一百四十九条，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”由于该条司法解释已经失去了适用前提，因此公司对外担保的行为，应属有效。 对于公司对外担保行为，笔者建议应至少注意： 1、由担保企业的法定代表人签字并盖公司印章； 2、如果不能取得法定代表人的签字，也应当由担保企业出具股东会决议或董事会决议。