刑法期末笔记

1、刑法期末笔记 欧洲中世纪封建刑法特点：1.恣意性 2.干涉性 3.身份性 4.残酷性 刑法客观主义代表人物：1.贝卡利亚 人的权益与生俱来,提出废止死刑的主见 2.费尔巴 哈“ 刑法学之父 ” 心理强制说 3.康德 等量报应论 4.黑格尔 否定之否定 刑法主观主义代表人物：1.龙勃罗梭 天生犯罪人理论 2.菲利 3.李斯特 刑法基本原就： 1.罪刑法定原就： 溯及既往的禁止 （事前的罪刑法定） ；排斥习惯法 （成文的 罪刑法定）；禁止类推说明（严格的罪刑法定）；刑法法规的适当（确定的罪刑法定）2.罪刑 均衡原就（罪刑相适应原就）3.刑法适用公平原就 简述题1. 古典犯罪体系、新古典犯罪体系和目

2、的论犯罪体系 1.古典犯罪论体系 由德国刑法学者李斯特、贝林所提出；特点：构成要件具有形式的意义,构成要件、违法性都是客观的；责任是主观的,有意属于责 任要素,而非构成要件要素,在责任论问题上,需要坚持心理责任论；在自然主义的意义上懂得行为,对构成要件进行客观表达性,规范地限制违法性的界限,对罪责进行主观表达性懂得；心理责任论：责任的实体是行为人的心理关系,基于心理关系不同,将责任分为有意与过失,行为人 在具有责任才能之外,仍具有有意、过失时,就追究行为人的责任；19 世纪末 20 世纪 初占据统治位置；2.新古典犯罪论体系 以麦耶、麦兹格为代表；在不转变古典犯罪论体系中构成要件该当性违法性有

3、责性的基本构造的前提 下,对其进行了“ 革命性” 的改造：违法性并不是在任何情形下都是客观的,责任也并 不是在任何情形下都由主观要素构成,期望可能性、免责的紧急避险的成立,都取决于 外部的客观条件 （规范责任论） ；所以,构成要件中存在着规范性要素,如盗窃罪中财物 的他人性,伪证罪中证言的虚假性,同行为本身无关,而同行为的性质有关,须有人的 价值判定予以认定；规范责任论：在心理事实的基础上,引入了规范评判因素（如违法性熟悉可能性、期望可能性等） ,注重规范评判在责任中的打算意义；为了赐予责任非难,仅仅具有有意、过失的心理要素并不够,仍必需是能够期望行为人 在详细情形下实施其他适法行为,只有在这

4、种场合下,才能考虑责任非难；而新古典犯罪论体系的重要奉献在于：承认规范的构成要件要素,进一步拓展了古典犯罪论体系中的客观构成要件内容；更为重要的是,它提出了规范责任论；3.目的论犯罪论体系 由威尔泽尔在 20 世纪 30 岁月提出；人的行为并非只是一种自然的因果进程的外在展现,而是实现肯定目的的活动；依据因 果行为论,“ 杀了人”这种杀人行为意味着他人的死亡是以行为人的意识活动为缘由,但 是,依据目的的行为概念,由“ 想杀人”这种目的性所指导的身体运动是“ 杀人行为”；目的行为论强调意识特别是目的性在行为中的重要意义；行为是一种由具有目的性的意 志所支配,为目的意识所掌握的身体举动：有意行为具

5、有现实的目的性；过失行为具有 潜在的目的性,它们都是破坏法律规范的意思表达；目的行为论对于犯罪论体系的重大影响：有意、过失要素从古典犯罪论体系的责任论中前移到行为概念、不法判定中,成为打算 行为基本类型的重要因素；对上述三种理论的评判：古典犯罪论体系阐明白行为构成的客观内容；新古典体系使构成要件具有主观颜色；目的行为论将有意融入行为判定中；对上述三种理论的接受：保留了古典犯罪论体系的基本框架；吸取了新古典犯罪论体系的内容,承认规范的构成要件要素,接受规范责任论；受目的行为论的影响,多数学者将有意作为构成要件要素,认为没有有意对某些行为就 可能无法把握；目的论犯罪体系： 由威尔泽尔提出； 目的行

6、为论对于犯罪体系有着重大的影响-为协作目 的行为论观看行为,有意、过失要素从古典犯罪论体系中迁移到行为概念、不法判定,成为打算行为基本类型的重要因素；2）目的行为论的缺陷：体会告知我们, 我们很难宣称在每次动作时对于举止都是有一个“ 提前设置”的 目标,都是在通过对因果因素的深思熟虑来寻求实现这个目标；人的行为除了有意识-目 的性的之外仍有由下意识所打算的举止方式,仍有不作为行为,虽然导致了因果发生,但经常缺乏目的性的引导；2. 间接有意和过于自信过失的区分 间接有意,是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且有意放任,以致 发生这种结果的心理态度；（二）过于自信过失1.行为人已经预

7、见到自己的行为可能发生危害社会的结果 2.行为人轻信能够防止危害结果的发生 熟悉因素在程度上是比较模糊、不确定的,也就是说,行为人更倾向于认为危害结果不 会发生,或者说危害结果虽有可能发生的危急,但这种可能性也不会转化为现实性；危害结果的发生是违反其主观意愿的；五、间接有意和过于自信过失的区分（一）判定客观危急（二）行为人的态度（三）是否存在真挚的努力3. 放任的含义（二）放任的含义1、放任必需建立在对结果发生的“ 盖然性熟悉”基础上； 盖然性熟悉的有无与案件事实直接相关,较为简单判定；盖然性熟悉仍可以用对法益侵害的详细熟悉加以说明；2、行为人必需对结果有估算,必需在熟悉因素的基础上加上“ 仔

8、细的条件”；即就 结果发生的可能性而言,庄重态度是不行或缺的要素,必需真的认为结果有发生的可能 性,且予以容忍,才属于间接有意；信任结果不会发生 期望结果不会发生 3、对结果发生实行“ 无所谓” 态度,但却认可、接受结果,使详细危急转化为具 体的实害结果；接受或拒绝危害结果发生的危急的判定标准：行为本身；行为人认为构成要件结果有发生的高度可能性,通过仔细地估算,对结果 的实现毫无在意,认可、接受这一结果的,就可以成立间接有意；4. 刑法客观主义和刑法主观主义 刑法客观主义的基本理念（一）对自由意志的确定 1、犯罪者是基于理性的自由意思指引下走向犯罪之途的；2、犯罪人都是抽象存在的；（二）犯罪行

9、为（是责任的基础）1、以行为刑法为前提来区分刑法所规定的犯罪类型；2、犯罪成立的首要条件是行为符合刑法所规定的构成要件3、刑法客观主义完全剥离行为之间的差异,忽视了附随于行为本身的如干情形,对于“ 个别人” 和“ 个别行为” 中的个别问题,不加考虑；（三）刑罚观念刑罚的轻重与犯罪人本人的个性化的、特别的情势无关, 而只与客观化的犯罪事实有关；刑罚的基础就应当在外部行为及其客观实害上着手,刑罚的本质就在于基于正义的要求 对过去所犯罪行予以报应；刑罚的目的,就在于实现一般预防；刑法主观主义的基本观念（一）犯罪征表说（犯罪人被个别和详细的观看）犯罪是犯罪人危急性格的表露,应当予以惩处的是犯罪人而非犯

10、罪行为本身；人格的危 险性才是科刑的基础；（二）社会防卫论 刑法主观主义者主见必需保卫社会；所以,对罪犯适用刑罚,一方面使社会赢得自我检 讨、反思和社会政策调整、改良的机会；另一方面,可以有针对性地排除导致个人犯罪 的病因、惯习,削减犯罪偶发的可能,并防止其再犯,使社会得以自我保全；两者区分：罪犯形象：刑法客观主义犯罪人是有意识,理性的抽象的一般人；主观是详细的,由素 质和环境打算的而宿命存在的人 犯罪行为：客观犯罪行为作为现实存在具有打算性意义；主观认为是犯罪人的表征,不 具有独立意义 惩处思路：客观认为惩处与犯罪行为相对应,通过刑罚相适应预防一般人犯罪；主观认 为对犯罪人改善,在社会化；论

11、述题1. 因果关系的判定 一、条件说（一）含义1、假如存在无 A 即无 B的关系,就存在刑法上的因果关系；2、只要行为与结果之间有规律上的条件关系,即存在缘由关系；条件说认为给结果以影响 的全部条件都具有同等价值；3、在现在的德国刑法理论、日本的刑事审判实践中,条件说都处于通说位置；（二）条件关系的判定 1.假定的因果关系（两种不同观点）；2.择一的竞合；3.重叠的因果关系；4.流行病学的因果关系理论；（三）条件说受到的批判1、可能使因果关系的范畴过宽,形成无止境的关联；2、因果关系中断理论的不合理性；3、条件理论的真正缺陷不在于它扩大了缘由的范畴,而是深藏于其运作机制的本 身；二、相当因果关

12、系说（一）相当因果关系的含义和学说（二）被害人的特别体质与因果关系的确定（三）介入因素与因果进程的相当性判定1.最早显现的实行行为导致最终结果的发生可能性高低；2.介入因素反常性的大小；3.介入因素对结果发生的影响力；三、不作为犯的因果关系（一）不作为犯具有实行行为性；（二）不作为犯的因果关系依据条件说进行判定；（三）总体而言,不作为犯的因果关系和作为犯没有实质差别；四、结果加重犯的因果关系 在结果加重犯的场合,因果关系是否存在需要进行特地的判定；在加重结果不能归属于 行为人,与行为无关时, 不成立结果加重犯； 对于行为和加重结果之间因果关系的判定,需要依据相当因果关系理论进行,考虑依据一般的

13、社会生活体会,该行为是否通常可能 导致加重结果的发生；2. 客观归责理论（一）客观归责的一般理论1、针对相当因果关系的不严谨和受局限性,同时出于规范判定（价值判定）的需要,客观 归责理论得以产生；2、理论基础是从刑法规范中推导出来的：禁止的危急,而非答应的危急；3、客观归责必需具备三个条件：行为制造了不被答应的危急；行为实现了不被答应的危急；结果没有超出构成要件的爱护范畴（二）客观归责理论的运用 依据客观归责理论,行为符合以下情形的,不能进行客观归责：1.客观上不存在可证明的或者法律上有意义的重要危急的情形；2.在行为人造成的危急和详细结果发生的方式之间,不存在风险关系；3.其他可以挑选的行为

14、具有同样的风险；4.行为可以降低法益风险；5.在帮忙他人自伤的情形下,被害人自愿和负完全责任的行为导致后果（三）对客观归责理论的评判1、客观归责理论在客观的构成要件中,对于构成要件结果的发生,经由归责的价值判断,区分了“ 不幸” 与“ 不法”；客观归责理论, 是规范判定的视角；2、条件说、 相当因果关系说,是体会判定的角度；3、客观归责理论相比较条件说、相当因果关系说更经得起检验；4、客观归责理论有多个规章同时检验行为结果的关联性,以尽可能确保结论不出 错；5、 客观归责理论能够将行为无价值和结果无价值两者连起来；3.过失犯（一）新过失论1、对于过失犯的成立,仅仅有义务预见、有预见可能性仍不够

15、,违反预见义务, 且没有实行适当措施防止结果的情形下,将其作为过失犯处理才是妥当的；2、特色： 对社会生活上必要的、防止结果发生的留意义务（结果防止的留意义务）的违反,才是评判上需要重点考虑的事实；（二）核心问题：留意义务1、内容：是指行为人作为时应当留意是否侵害某种法益,不作为时应当留意有无违反某种特定的法律义务的责任；可以分为结果预见义务和结果回避义务,结果预见义务是结 果防止的前提；2、核心：结果回避义务是指行为人在预见构成要件结果可能产生时,为防止而履行的必要任务； 其内容,要依据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准就来确定；3、结果防止的前提：结果预见义务是指行为可能发生的危

16、害结果进行熟悉的义务；4、形状：一般过失和业务过失；监督、治理过失 5、限定：1）信任原就：信任原就是在答应的危急理论的指导下产生的详细原就；在此前提下,行为人基于信任 原就,即使存在预见结果发生的可能性,但是由于行为人自己遵守社会准就,不会产生 必要的留意义务； （除行为人自身违反留意义务；在对方由于身心上的理由）2）危急的安排 危急即留意义务的详细负担应在何种程度上划分,就是危急的安排,其法理实质上涉及 在详细社会中应当如何打算各自的“ 社会生活中必要的留意” 的问题；对危急的安排,必需适应社会中的现实要求来判定；（三）、认定过失犯的步骤 认定过失犯罪,需要考虑以下步骤：1.判定结果回避义

17、务是否履行,即行为人是否实行为防止其结果发生的必要行为；2.在结果回避义务没有履行的情形下,反思行为人是否有预见可能性,即是否属于行为 人保持其意思紧急,就能够预见结果是否会发生的场合；3.在有危害结果发生的情形下,反过去看行为和结果之间是否存在相当因果关系；4.不作为犯的成立条件 不作为是相对与作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定义务,并且能够履 行,但拒不履行的行为；一、行为人负有实施特定行为的义务 不作为违反的是命令性规范,其规范内容是赐予行为人实施特定积极行为的义务；实施特定行为的义务,必需是具有法律性质的义务而非单纯道义上的义务；二、行为人能够履行该义务 法律规范只是在客观上具有遵守规范,履行作为义务才能的情形下,才去声讨行为 人不履行义务的行为,法律不强求,也不应当期望行为人在不具有履行义务才能情 况下不现实地履行义务；三、行为人没有履行特定作为义务,造成或者可能造成危害结果（因果关系至关重要）不作为犯的成立,必需是行为人未履行应履行的作为义务不作为的危害在于作为的缺失造成或已经造成危害结果；结果回避可能性：结果是不作为行为造成的,构成不