互联网金融模式及法律风险研究

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3、g signs, isolating network protection facilities互联网金融模式及法律风险研究 -刘踴傧（永斌）、李曼琪 随着经济金融化、金融市场化进程的加快以及互联网的普及、民间借贷的日益繁盛，互联网金融已经悄然走进我们的视野，作为一种新型民间金融表现形式，其发展的迅速已经直接威胁到商业银行在金融界的主导地位，金融脱媒显然已经成为经济发展的必然趋势。然而，在其发展过程中也存在着体系不完善、监管真空等法律风险，这些问题应当引起大家的足够重视以及高度关注。 一、典型的互联网金融模式 1.P2P P2P，即“点对点”“人对人”，主要是指投资方通过有资质的网络平台（第三

4、方公司）作为中介，与融资方（理财方）达成借款（投融资、理财）合意，网络平台收取中介费用的行为。受目前中国特殊金融环境和社会环境的影响，P2P网络贷款的主要模式包括：传统模式、债权转让模式、担保模式、O2O（线上线下结合）模式。2.众筹 众筹，即大众筹资或群众筹资，是指用团购+预购的形式，通过互联网方式发布筹款项目并向网友募集项目资金的模式。众筹利用互联网和SNS传播的特性，让小企业、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。 相对于传统的融资方式，众筹更为开放，能否获得资金也不再是由项目的商业价值作为唯一标准。只要是网友喜欢的项目，都可以通过众筹方式获得

5、项目启动的第一笔资金，为更多小本经营或创作的人提供了无限的可能。其特点在于低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意。目前众筹融资有债权众筹、股权众筹、奖励式众筹、捐赠众筹四种模式。3.大数据金融 大数据金融是指集合海量非结构化数据，通过对其进行实时分析，可以为互联网金融机构提供客户全方位信息，通过分析和挖掘客户的交易和消费信息掌握客户的消费习惯，并准确预测客户行为，使金融机构和金融服务平台在营销和风控方面有的放矢。 大数据的关键是从大量数据中快速获取有用信息的能力，或者是从大数据资产中快速变现的能力，因此，大数据的信息处理往往以云计算为基础，广泛应用于电商平台，以对平台用户和供应商进行贷款融资，

6、从中获得贷款利息以及流畅的供应链所带来的企业收益。目前，大数据服务平台的运营模式可以分为以阿里小额信贷为代表的平台模式和京东、苏宁为代表的供应链金融模式。4.第三方支付 第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付业务。从发展路径与用户积累途径来看，目前市场上第三方支付公司的运营模式可以归为两大类： 一类是独立第三方支付模式，是指第三方支付平台完全独立于电子商务网站，不负有担保功能，仅为用户提供支付产品和支付系统解决方案，代表企业有“快钱”、“首信易支付”等。 另一类以支付宝、财商通为首的依托于B2C、C2C电子商务网站提供

7、担保功能的第三方支付模式。货款暂由平台托管并由平台通知卖家货款到达、进行发货，在此类支付模式中，买方在电商网站选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，待买方检验物品后进行确认后，就可以通知平台付款给卖家，这时第三方支付平台再将款项转至卖方账户。5.互联网金融门户互联网金融门户是指利用互联网进行金融产品的销售以及为金融产品销售提供第三方服务的平台。它的核心就是“搜索+比价”的模式，采用金融产品垂直比价的方式，将各家金融机构的产品放在平台上，用户通过对比挑选合适的金融产品。互联网金融门户多元化创新发展，形成了提供高端理财投资服务和理财产品的第三方理财机构，提供保险产品咨询、比价、购买服务

8、的保险门户网站等。这种模式不存在太多政策风险，因为其平台既不负责金融产品的实际销售，也不承担任何不良的风险，同时资金也完全不通过中间平台。目前在互联网金融门户领域针对信贷、理财、保险、P2P等细分行业分布有融360、91金融超市、好贷网、银率网、格上理财、大童网、网贷之家等。 二、互联网金融法律风险研究 1.互联网金融面临的民事法律风险 1.1电子合同及电子签名存在隐患 电子合同及电子签名的使用在我互联网金融的民事行为中是比较普遍的，它能够使双方在互联网条件下完成合同的签订，具备了方便、快捷的优势，但在便捷的基础上，我们仍然不能忽视电子合同所存在的弊端和法律风险。首先，电子数据具有易消失性。电

9、子数据以计算机储存为条件，是无形物，一旦操作不当可能抹掉所有数据。其次，电子数据具有易改动性。计算机信息是用二进制数据表示的，数据或信息被人为地篡改后，如果没有可对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。 根据近日中国人民银行下发至多家机构的支付机构网络支付业务管理办法(征求意见稿)规定：“支付机构采用电子签名方式进行客户身份认证和交易授权的，应当优先由合法的第三方认证机构提供认证服务。”该规定目前尚处于草案阶段，若得以实施，在采用电子签名方式的同时能够由第三方认证机构有效介入，便可以进一步弥补电子签名所存在的弊端，不过目前尚无定论。 因此，目前想要保证电子数据完整性、有效性，不仅需要建立在后

10、台技术完善的基础上，更要求互联网平台在进行相关操作时细微、谨慎，如若忽略数据保存或一旦操作不当，必将造成损失。 1.2信息安全风险，个人信息易遭泄露 目前网络金融的最突出问题是“三无”，即无准入门槛，无行业标准，无机构监管，仅作为普通企业要求。而为了确保交易双方身份的真实性，互联网平台需要储存大量的个人信，如姓名、年龄、住址等，在降低交易成本的同时，也就带来了信息安全的道德风险，个人资料泄露等事件时有发生。如果平台没有对客户的个人信息做好保密措施，网站的保密技术被破解，将极容易导致泄露。 另外，由于互联网金融的业务主体无法进行现场确认各方的合法身份，交易信息均通过互联网进行传输，无法进行传统的

11、盖章和签字，存在可能被非法盗取、篡改的风险。 1.3征信系统不完善，可能引发的违约风险 在P2P网络借贷平台进行交易撮合时，主要根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录等信息评价借款人的信用。一方面，此种证明信息极易造假，给信用评价提供错误的依据；另一方面，即使是真实的材料，也不免存在片面性，无法全面的了解借款人的信息。如果以债权形式进行融资，那么出借人面临最为突出的风险是借款人违约，即债务人不能清偿到期债务而导致的损失，若加之其所提供的身份证明等资料存在造假，出借人将面临诉讼无门的困境。 同样，在众筹模式下，项目发起者也存在违约的风险。由于众筹平台的后期监督缺乏，部分项目发起者在募集成功

12、后不兑现承诺，甚至把资金挪作他用，牵连众筹人，可能引发违约之诉。 1.4资金的第三方存管制度缺失，大量资金沉淀存在安全隐患 第三方支付平台在互联网金融中承担着资金周转的作用，沉淀资金往往会在第三方处滞留两天至数周不等，由于缺乏有效的担保和监管，大量的资金沉淀将会导致其信用风险指数加大，同时也加大了资金被挪用的风险，若缺乏有效的流动性管理，更可能引发支付风险。 另外，仍有部分P2P网络借贷及众筹平台在没有取得支付业务许可证的前提下，并没有建立资金第三方支付机构进行资金托管，而由平台来掌控资金，根据中国人民银令2010第2号非金融机构支付服务管理办法第三条规定：“未经中国人民银行批准，任何非金融机

13、构和个人不得从事或变相从事支付业务。”其行为不仅涉嫌违章操作，还会有大量投资者资金沉淀在平台账户里，如果没有外部监管，就存在资金被挪动甚至携款跑路的风险，近年此类案例层出不求，在资金安全监管空白的当下，风险仍不容忽视。 1.5易触碰“高利贷”风险 高利率是网贷得以风靡的主要原因，如果只是按照法律规定的利率水平来放贷，考虑到网络借贷的风险性，部分投资者可能就会放弃在网上放贷的想法。由于网贷平台上的收益水平远远高于其他投资渠道，且在当前投资渠道较为匮乏的情况下，人们通过网贷平台获取高收益越来越普遍。试图在网络上放贷以获取较高的利润，还有一些人则试图在一个网络平台上借贷，然后在另一个网络平台上放贷，

14、赚取差价，而其中的风险值得关注，一旦某债务人违约或者缺乏履约能力，那么资金链就会断裂，将引发连锁风险。 根据中华人民共和国合同法第二百一十一条的规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 最高人民法院印发关于人民法院审理借贷案件的若干意见的通知第6条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 上述法律规定基本构成了“高利贷标准”的定义和自然

15、人之间合理利率借贷的合法性以及保护与非保护的法定界限。也就意味着，在网贷的模式中，各方必须严格守住基准贷款利率4倍的边界并在法律法规的框架下，才能保证贷款的合法性。而在国内实践中，虽然表面上的实际利率不超过4倍，但加上服务费用仍然存在超过4倍基准贷款利率的情况，目前没有能判断其违法的法律依据，这部分资金是否属于“高利贷”的性质，依旧处于法律的边缘地带。 2.互联网金融面临的行政法律风险研究 网贷平台极易演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构。所谓金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构，为金融体系的一部分，金融服务业（银行、证券、保险、信托、基金等行业）与此相应，金融中介机构也包括银行、证

16、券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等。 根据非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第三条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、融资租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”。 第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动： （一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款； （二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资； （三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖； （四）中国人民银行认定

17、的其他非法金融业务活动。 前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。 虽然目前的网贷平台机构定位尚不明确，但从上述定义来看，其并不属于金融机构，而且在传统P2P模式的转型下，网络借贷平台已不满足于仅仅依靠中介费、电话催缴费等满足盈利要求，相反的它们积极地参与到网络借贷当中，且试图以某种变相的、擦边球的方式介入金融服务，实现自身利益的最大化。因此，现在的网贷平台的经营行为已经不

18、能仅仅作为提供民间借贷的服务机构，不再是单纯地中介平台。 本文在关于互联网金融面临的刑事法律风险中阐述过，目前的各类运营模式中或多或少的均存在涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、向不特定对象进行非法集资的行为。我们以人人贷（P2P）为例，在中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知中表示，由于行业门槛低，且无强有力的外部监管，人人贷中介机构有可能突破资金不进账户的底线，演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构。可见，网贷平台机构已由银监会做出了初步“定性”，其观点中透露出一定的倾向性，存在极大的被认定为非金融机构的可能性，因此，这种金融经营行为，在被扣上“非法金融机构”经营“非法金融业务

19、”帽子的同时，将面临着被取缔的法律风险。3.互联网金融面临的刑事法律风险研究 3.1机构定位不明确，存在涉嫌非法吸收公众存款罪 现有法律规则还没有对互联网金融机构的属性作出明确定位，互联网企业尤其P2P网络借贷平台的业务活动，还没有专门的法律或规章对业务进行有效的规范，平台的产品设计和运作模式略有改变，就极有可能“越界”进入法律上的灰色地带，甚至触碰“底线”。尽管目前互联金融存在多种看似不同的运营模式，但其均存在先聚集再扩散的方式实现资金错配与期限错配。 根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金

20、的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 从P2P网络贷款的债权转让模式来看，其通过个人账户进行债权转让，使得平台成为资金往来的枢纽，不再是独立于借贷双方的传统模式，债权转让是

21、通过对期限和金额的双重分割，将债权重新组合转让给放贷人。而且有部分P2P平台成立风险资金池，划拨部分收入到风险储备池，由借款人前期支付“保证金”，若是借款人按时归还借贷，再予以返还，这就与“非法吸收公众存款”甚为相似。 其次，在众筹模式下，若众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后公开宣传、吸引项目上线，再对项目进行投资，则同样存在非法集资的嫌疑。 综上，中国银监会在2014年4月21日举行的关于“处置非法集资联席会议“上表示，是否构成非法集资主要还是要根据最高法司法解释关于非法集资的四个特征来判断，即非法性、公开性、利诱性、社会性。尽管现在对于互联网金融平台构成

22、犯罪与否仍处于“是”与“非”的抉择当中，但不外乎大部分网贷平台的“打太极”行为，以一些貌似合理的手段规避犯罪所需的构成要件，但无监管以及缺乏监管、无法制以及缺乏法制不会是当今法制社会下的常态，一旦出台相关法律法规加以管制，所有似是而非的行为将无所遁形。 3.2平台虚构信息、编造虚假项目，涉嫌集资诈骗 根据中华人民共和国刑法第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期

23、徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。” 根据现行法律的规定，集资诈骗罪需要满足以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，或占有资金后借款潜逃等。目前个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，其主观上具有非法占有的目的，且同时实施了诈骗方法非法募集资金的行为，极大可能涉嫌集资诈骗。 其次，在众筹模式下，平台伪造虚假项目，汇集资金形成资金池，采取先吸引后投资的方式，再在投资

24、人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作它用，同样其主观上也具备非法占有的目的，且实施了以诈骗方法非法募集资金的行为，也存在着涉嫌集资诈骗罪的可能。 3.3无法有效审查资金来源，将面临“洗钱”风险 所谓洗钱是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。主观方面表现为故意，即明知自己的行为是在为犯罪违法所得掩饰、隐瞒其来源和性质，为利益而故意为之。客观方面表现为为其提供资金账户、协助财产转移以及其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及收益来源的方式。 目前互联网金融中，尚无有效手段审查资金来

25、源的合法性，因此并不排除有犯罪违法所得财产的存在，如果P2P平台运营商仅是提供的中介服务而未参与其借贷活动，例如传统运营模式中的交易方式，根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第13条规定：“在借贷关系中，仅起联系，介绍作用的人，不承担保证责任。”规定，平台即使被动参与了洗钱，但因其不具有主观上“洗钱”的故意，则无需承担法律责任。但是若平台运营商主动参与到“洗钱”过程中，那必然要承担相应的刑事法律责任。 3.4涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪 根据中华人民共和国证券法第十条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的，为公开发行： （一）向不特定对象发行证券； （二）向特定对象发行证券累计超过二百人的； （三）法律、行政法规规定的其他发行行为。 非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 根据中华人民共和国刑法第一百七十九条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。” “单位犯前款罪的，对单位判处