法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义

1、 法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义一、导言 拿破仑民法典第1382条确立了“过错责任原则”，在法典的编撰者看来，这一原则是“人类社会的首要公理”、是构建相应“公共秩序的伟大准则”； 1这一原则对后世各国的 现行法规则 1一般规则 就“不作为”能否成立“侵权过错”问题，拿破仑民法典并未设置相应规定。不过，在法典颁行之后不久，法国最高法院就通过其判决明确确认，“不作为”可以像 “作为”一样，构成“侵权过错”、成立侵权责任。对此，如前所述，法国实务及理论界并无异议。 然而，尽管法国最高法院很早就确认了“不作为过错”，但在随后的司法实务中却对之课以了严格的条件，以限制其适用： 首先，“不

2、作为过错”的成立须以“作为义务”的存在为前提。具体说来，只有在存在“法定或约定作为义务”，或者存在某种“先前行为”的情况下，对该“作为义务”的违反，才可能成立“不作为过错”。 其次，在20世纪中期前，法国最高法院都严格解释这里的“法定作为义务”，认为所谓的“法定作为义务”，应仅限于有权机关所颁布的具有法律效力的规范，惯例、行业规范、执业规则等均不产生这里的“作为义务”。直至后述的1951年“布让尼案的一般法律义务，因此可以构成“不作为过错”，从而成立侵权责任。 这里，“故意”是此类侵权责任的必备主观要件，有时还辅之以“恶意”要素；就“故意”的证明角度而言，法国最高法院在有的案件中承认了“推定故

3、意”；此外，法国最高法院也将这一规则类推适用于“欺诈”情形。13 3.审慎态度 须特别强调指出的是，除上述“故意不作为侵害”外，对于其他无法定或约定作为义务情形下的不作为过错问题，法国最高法院的态度甚为审慎。14 其典型表现是“交往安全义务”问题。在大多数案例中，法国最高法院均认定，如果不动产所有权人未采取充分的措施，以防止给邻居、客人、甚至路人造成损害的话，那么他具有“不作为过错”。然而，在另一些案例中，法国最高法院却又采取了完全相反的态度。最典型的是其2000年4月18日的一个判例。在该案中，作为不动产占有人的某公司，没能在结冰的过道上撒上灰沙，结果造成路人在经过时滑倒受伤。初审法院认为该

4、公司应承担损害赔偿责任，而最高法院则否定了初审法院的判决结论，理由是“没有任何法律法规规定应采取这样的措施”。 事实上，除“交往安全义务”问题外，在“不作为过错”的其他领域，法国最高法院的判决也常常“各不相同、甚至自相矛盾”。15应该说，这样一种模棱两可、含混不清的状态，集中体现了法国最高法院在这一问题上的审慎态度，其实质是“自由”价值与“安全”价值的衡平。 法国最高法院对于不作为过错的上述态度，既是下述法国学界学术争论的原因，也是其直接反映与结果。 学术争论 法国学界对“不作为过错”适用问题的争论，以著名的1951年“布让尼案是无线电报领域的著名专家，人们公认其对无线电报技术的 2我国学者通

5、常所说的”侵权责任”，依据传统法国法，应称为”不法责任” (responsabilit dlictuelle)，而依据学界目前的通说，应称为”非合同责任” ( responsabilit extracontractuelle )。从法国现行民事责任制度体系考虑，”非合同责任”是更为公允的称谓。3就拿破仑民法典编撰者的立法目的来讲，第1382条确立的是故意侵权责任(1intention)，第1383条确立的是过失侵权责任。5让卡赫伯尼：债法，民法第4卷,puf出版社第22版，第410页。6菲利普布翰：非合同民事责任, litec出版社，第174页。7v. approche c123下一页 omp

6、arative de lafaute dans la responsabilit civile extra-contractuelle, hadi slm, responsahilit civile etassurances, ditions du juris-classeur, juin 2003，p. 59.8同注6引文，第173-176页。9v. les obligations, droit civil, tome 4, puf, 22d, jean carbonnier; droit des obligations: rmy cabrillac, dalloz,7d ：les obli

7、gations. francoi fsdftt*. philione simler et yves levuette 8d. dalloz.10同注5引文，第402页。11法国学者常常将“不作为”区分为两类：一是“行动中的不作为”(1 abstention dans 1 action )，这种类型的不作为产生于行为人的某种作为行为或者一系列的活动过程中，例如公证员处理买卖合同中的不作为，工地管理人未妥善关闭工地人口的不作为等；一是”纯粹而简单的不作为”(1 abstention pure et simple )，这种类型的不作为不能与行为人任何积极行为相联系。实务中最有争议的是”纯粹而简单的不

8、作为”。法国法院在判决中并未采用这种学术分类方法。12惹尼韦叶维尼巴特斯儒赫丹：责任要件,l. g. d. j出版社第3版，第385页。13同注12引文，第387页。14同注6引文，同注12引文。15同注6引文，第187页。16“布让尼诉德赫邦察”，最高法院民事庭1951年2月27日，(l arrte branly c. turpain, cass. civ.，27 fbniary 1951.)。17同注5引文，第404、405、413页。18这里主要针对法国新刑法典第223条的规定。这一条文源于1945年6月25的法令，依据该法令，行为人如未救助处于危险状态的第三人，则可能被课以刑事责任。1

9、982年的新刑法典再次肯定了这一规则，但附加了”恶意”的主观要件。有法国学者观察到：正是在上述1945年法令颁布之后，法国最高法院在民事领域扩张了”不作为过错”的适用，认为只要不作为行为人具有损害故意，即使不存在相应的法定义务，也应该承担赔偿责任(droit des obligations: rmy cabr aac, dalloz, 7d, p. 187.）。19同注12引文，第387页。20同注12引文，第384页。21参见法国2005年债权改革草案第1352条。(avant-projet de rforme du droit des obligations, a. 1352.）。22同注

10、12引文，第384页。23同注5引文，第175页。24同注18引文，第185页。同注6引文，第175页。25同注18引文，第185页。26同注5引文，第175页。27在法国法中，“善良家父”标准，即“勤勉谨慎人”标准，等同于英美法中的“理性人”标准。28也有不少法国学者对这一学说提出了批评意见。例如，有学者认为这里的“错误”(1 erreur)概念使用不当，应严格区分“错误”和“过错”，“错误”并不必然构成“过错”。29 2005年法国债法改革草案，又称catala草案，由法国著名法学家卡塔拉。33须特别注意：这里仅限于“儿童” ( enfant en has？ge)，并非指所有“未成年人”(

11、mineur)。依当时的法国法，原则上讲，未成年人应承担过错侵权责任，例外情形限于两种：一是未成年人精神障碍；二是儿童。而关于”儿童”的年龄标准，法国最高法院从未加以明确，而是授权基层法院，依据案件的具体情况来判断该未成年是否具备了相应的识别能力，换言之，传统法国法并未对识别能力设置固定的年龄限制，这与其他欧洲国家有着重大区别。34在当时的法国法框架下，对受害人的救济，法国法院主要通过拿破仑民法典第1384条确立的“他人责任”予以实现：在儿童致人损害时，如果符合相应要件，有法典第1384条”父母监护责任”的适用；在精神障碍者致人损害时，尽管法国法院不认为法典第1384条的”他人责任”属弹性条款

12、，但在司法实务中，也可能要求精神障碍者的监护人承担相应责任。35这里需要强调说明的是：尽管现行法国法取消了关于“识别能力”的规定，但并不能因此得出结论说，依据法国法，只要精神障碍者和儿童致人损害，就必然会承担侵权责任。事实上，精神障碍者和儿童承担侵权责任的前提在于”过错”之成立，而法官在评判其行为是否构成”过错”时，会以具有”同样年龄、智力状况者”为标准，因此，在司法实践中，精神障碍者和儿童往往会因为不成立”过错”，而不承担责任。当然，法律逻辑的改变，必然导致法律后果的改变：一方面，法官享有了更大的自由裁量权；另一方面，这样的规则显然降低了对儿童和精神障碍者的保护，例如，在故意或重大过失情况下

13、，儿童和精神障碍者可能很难免责，此外，在儿童和精神障碍者是受害人的情况下，也会有“过失相抵原则”的适用，从而弱化对其的保护。36同注12引文、同注5引文37惹尼韦叶维尼：“无意识状态下所致损害的赔偿”，构建民事责任,puf出版社2001年第1版，第230页。( genevive viney, la rparation des dommages causs sous empire d un tat d inconscience： un transfert ncessaire dela responsabilit vers l assurance. v. la construction de la

14、 responsabilit civil, puf, 16d, 2001，p. 230）38 2005年法国债法改革草案关于“识别能力”的规则，就是按genevive viney的这一思路设计的。草案第1340-1条规定：”无识别能力者给他人造成损害，同样应承担赔偿责任”，但这一规则被置于民事责任编的”总则”部分，不属于1352条及其后的过错责任范畴。39法国学界有关于“过错责任复兴”的观点，其标志是1999年法国宪法法院将“过错责任原则”宪法化。40拿破仑民法典第1382条、第1383条分别确立了“故意”和“过失”两种过错类型，但是，该法典并未从法律效果角度对二者予以区分。此后，法国法院在其司