法律知识解读仲裁与调解相结合正当性

1、省人民政府府水行政主主管部门建建立水土保持监测网网络，对全全省水土流流失动态进进行监测、预报，省人民政府府定期将监监测、预报报情况予以以公告。县县级以上人人民政府水水行政主管管部门及其其所属的水水土保持监监督管理机机构，应当当建立执法法仲裁与调解解相结合正正当性解读读周成泓泓 摘 要要：仲裁与与调解相结结合是一种种新型的纠纠纷解决方方式，对其其学界存有有争议，争争论焦点有有二，即程程序公正和和解纷效率率。对其正正当性可以以运用纠纷纷解决中的的“二重获获得合意”理论进行行证明。仲裁与与调解相结结合是近年年来国际经经济贸易中中所广泛采采用的一种种商事纠纷纷解决方式式，19997年国外外关于ADDR

2、实践的的一个调查查表明，在在接受调查查的6000多家公司司中，大约约40%曾曾经尝试过过“仲裁-调解”程程序 11。仲裁裁与调解相相结合是一一种复合式式的纠纷解解决方法，有有广义与狭狭义之分，广广义的“仲仲裁与调解解相结合”泛指仲裁裁与调解相相结合的任任何ADRR程序制度度，其狭义义是指当事事人为了解解决争议，先先启动仲裁裁程序，在在仲裁程序序进行过程程中，由仲仲裁员对案案件进行调调解，调解解不成或调调解成功后后再恢复进进行仲裁程程序。狭义义的仲裁与与调解相结结合也称“在仲裁中中调解”，其其英文原文文为Arbb-Medd。在这种种程序中，由由同一人士士担任仲裁裁员和调解解员，如果果是机构仲仲裁

3、，则管管理仲裁程程序的机构构和管理调调解程序的的机构是同同一个机构构2。本文采狭狭义说。仲仲裁与调解解能否有机机地结合在在一起从而而产生良好好的效果，在在仲裁理论论和实务界界引起了持持久而热烈烈的讨论。笔者不揣揣浅陋，从从纠纷解决决的“二重重获得合意意”理论出出发，论证证了这一纠纠纷解决制制度的正当当性。一、关关于仲裁与与调解相结结合的争论论(一)赞成仲裁裁与调解相相结合的观观点认为仲仲裁与调解解相结合能能够产生积积极效果的的观点主要要有以下几几种：第一一，财富论论。这种观观点认为，如如果调解的的尝试早期期失败，或或者调解人人对争议的的了解与其其说是可能能和解的不不利条件，不不如说是一一种财富

4、，调调解员调解解不成充任任仲裁员有有利于减少少不必要的的费用和加加快争议的的最终解决决3。第二，效效益论。此此说认为仲仲裁与调解解相结合会会产生良好好效益，而而单纯的仲仲裁要花费费太多的时时间和精力力4。第三，职职责论。根根据这种观观点，仲裁裁员调解案案件是其职职责范围内内的事情，仲仲裁员调解解案件并不不会造成其其职责和角角色相混淆淆，相反，这这样会更方方便当事人人，更有利利于纠纷的的解决55。第四四，信任论论。这种观观点认为，仲仲裁与调解解相结合是是当事人的的选择，是是基于他们们对仲裁员员的信任，这这种信任关关系构成了了当事人同同意由同一一人担任仲仲裁员和调调解员的基基础，实行行仲裁与调调解

5、相结合合，是对当当事人意愿愿的尊重6。第第五，渐进进论。按照照此种观点点，在仲裁裁中进行调调解时，不不是在当事事人完成陈陈述后的瞬瞬间就立即即对争议做做出决定，仲仲裁员形成成自己的观观点需要一一个渐进的的过程。他他/她在调调解过程中中与当事人人会见，谈谈论自己对对有关问题题的看法，有有助于当事事人发现自自己在该案案中的弱点点，促进相相互了解，纠纠正误解和和忽视，从从而有利于于纠纷的解解决7。(二)反对仲裁裁与调解相相结合的观观点反对仲仲裁与调解解相结合的的学者也不不在少数，他他们的观点点大致分为为如下几种种：第一，侵侵害论。这这种观点认认为，仲裁裁与调解相相结合是对对程序正义义的侵害。其理由是

6、是，仲裁员员担任调解解员和一方方当事人私私下会见所所获取的信信息，使得得对方当事事人没有机机会进行辩辩论，如果果将此信息息用于以后后的仲裁，在在程序上就就构成了不不能容忍的的重大违规规8。第二，混混淆论。此此说认为，仲仲裁程序和和调解程序序是两个完完全不同的的程序，因因为调解员员的职能和和仲裁员的的职能有着着本质的不不同，调解解员的职能能是帮助他他人做出决决定，而仲仲裁员的职职能是由第第三人独立立做出有拘拘束力的决决定，二者者职能的混混淆会损害害调解的效效力和仲裁裁决定的独独立性99。第三三，失控论论。依据此此说，在调调解程序中中，当事人人及其代理理人都可以以自由发言言，这种无无序和自由由会让

7、调解解员难以控控制程序;同时，调调解过程中中调解员获获得的信息息的质量也也难以保证证，因为它它们是未经经宣誓做出出的陈述;另外，仲仲裁员在仲仲裁程序中中使用其在在调解阶段段获得的材材料的可能能性也会妨妨碍当事人人畅所欲言言，从而对对调解不利利10。第四，危危险论。按按照这种观观点，仲裁裁与调解相相结合必然然导致某种种形态的调调和危险。仲裁员调调解失败转转而充任仲仲裁员，他他们将会受受到当事人人的言辞而而非证据的的影响，他他们会考虑虑只有一方方当事人知知道而另一一方当事人人不知道的的情况。更更为严重的的是，如果果仲裁员在在调解过程程中接收了了当事人提提供的材料料或者探知知到了当事事人出价的的底线

8、，他他们在裁决决时难免会会有实际上上的偏袒11。综观上上述两派观观点，仔细细分析便可可以看出，两两派争论的的焦点有三三：第一，仲仲裁与调解解相结合是是否会混淆淆仲裁员和和调解员的的不同角色色;第二，仲仲裁与调解解相结合是是否违反程程序公正原原则;第三三，仲裁与与调解相结结合能否提提高纠纷处处理的效益益。二、分分析工具：二重获得得合意理论论尊重人人、强调人人的主体性性已成为当当代绝大多多数国家的的共识。在在纠纷解决决领域，主主体性理念念要求承认认当事人的的程序主体体性，最大大限度地按按照当事人人自身的意意志解决纠纠纷。在这这方面，以以解决纠纷纷和审判程程序方面的的开拓性学学说而闻名名于世的日日本

9、学者棚棚濑孝雄认认为，关于于解决纠纷纷和审判程程序的研究究尤其要着着眼于主体体的侧面，特特别是程序序参加者的的相互作用用;纠纷处处理结果的的正当性和和约束力的的基础是交交涉性的合合意，纠纷纷解决过程程的两个基基本的价值值因素是主主体与合意意;评价纠纠纷处理过过程功能的的标准有四四个，即纠纠纷的终结结、满意的的程度、社社会效果及及代价。12笔者深深为赞赏棚棚濑孝雄的的观点，不不过笔者认认为，在其其所列出的的评价纠纷纷解决过程程功能的四四个标准中中，纠纷当当事人的满满意程度是是衡量纠纷纷解决效果果的最为本本质性的标标准尤尤其是对于于仲裁、调调解以及它它们相互结结合的纠纷纷解决制度度而言。因因为纠纷

10、解解决制度归归根结底是是为当事人人而设立而而服务的，当当事人按照照自己的意意思解决纠纠纷，自然然就会感到到满意。其其理由是，一一方面，纠纠纷的解决决是由当事事人合意进进行的，其其没有理由由不满意;另一方面面，按照自自己的意思思解决纠纷纷，他们还还会有一种种人格受到到了尊重，被被平等对待待了的感觉觉。而这正正是影响当当事人对纠纠纷解决过过程及解决决结果接受受程度的重重要因素。因此，可可以说没有有合意，就就没有纠纷纷的最终解解决。可以以说，当事事人的合意意是纠纷解解决的绝对对的正当性性原理。由由此，棚濑濑孝雄提出出了“二重重获得合意意”的研究究纠纷解决决的理论框框架，即纠纠纷处理的的开始和最最终解

11、决方方案的达成成，均须获获得当事人人的合意13。那么，以以合意为本本质特征的的调解，能能否达到真真正的合意意呢?答案案是：很难难。棚濑孝孝雄对此作作了精彩的的论述。他他将对立消消除型调解解分为判断断型、交涉涉型、治疗疗型、教化化型四种，并并认为会因因种种困难难而在四种种调解模式式之间出现现反复流动动的不安定定态势，表表现出“合合意的贫困困化”，具具体表现为为：第一，合合意向“同同意”变质质，即如果果把发现“客观的正正确解决”作为调解解的目的，调调解者的判判断就会在在程序中占占主导地位位，当事人人之间的合合意只是对对这种判断断的“同意意”。第二二，合意的的“好意”化，即合合意已不仅仅仅是在解解决

12、纠纷这这一点上的的意思一致致，而且有有了约定“消除对立立并恢复友友好关系”的合意，这这样就抑制制了当事人人的权利主主张，导致致了其内心心并不情愿愿的妥协。第三，合合意向“恣恣意”的变变质，指当当事人不能能理性地控控制合意的的内容，强强力的一方方可以随心心所欲地把把自己的意意思强加于于对方。通过分分析，棚濑濑孝雄认为为，仲裁同同样存在着着合意的困困难，其理理由有二，一一是当事人人对纠纷的的解决持有有不同利益益，二是对对仲裁主体体的适格性性、公正性性的怀疑。因此，为为获得合意意，不得不不在仲裁合合意的取得得和方案的的承认这两两个环节上上都缓和对对合意内容容的要求，而而以获得较较弱的合意意为目标。同

13、时，仲仲裁又具有有一定的法法律强制性性，尤其是是仲裁裁决决有着类似似于法院判判决的效力力，让当事事人觉得仲仲裁庭是在在向其推销销虽然廉价价但却质次次的正义。故而，当当事人往往往视仲裁与与诉讼一样样为畏途14。于是，增增加仲裁的的灵活性以以最大可能能地获取当当事人的合合意为目标标就势在必必行。正是在在这种压力力驱使下(当然还有有其他原因因)，现代代替代性纠纠纷解决方方式(ADDR)产生生并得到蓬蓬勃发展。仲裁与调调解相结合合即是其中中一种，其其目的在于于扬仲裁与与调解之长长，同时克克服二者之之短，尊重重当事人的的自律性，充充分发挥当当事人自发发的秩序形形成能力，赋赋予当事人人根据需要要灵活地调调

14、整程序和和实体规范范的可能。然而我我们也必须须注意，强强调当事人人的主体性性，并非让让其唯我独独尊，而是是要其成为为“相互主主体”;强强调合意，不不是要求你你好我好的的乡愿，而而是要达到到求大同、存小异的的有原则的的自愿;强强调交涉，不不是指单纯纯的利益交交易，而是是指“在法法律的阴影影之下的交交涉”115。另另外，由于于棚濑孝雄雄的理论是是在日本的的现代法制制度已经定定型的条件件下提出来来的，不完完全适合于于正处于制制度化初期期的我国。不过，由由于本文所所讨论的是是仲裁与调调解相结合合的纠纷解解决方式，同同诉讼不同同，它是一一种非讼纠纠纷解决机机制，更尊尊重当事人人的意愿;况且经过过二十余年

15、年的大力建建设,我国国的法律制制度已具雏雏形，为非非讼纠纷解解决制度提提供了法律律后盾。所所以，笔者者认为可以以用棚濑孝孝雄的“二二重获得合合意理论”对之进行行分析。与诉讼讼这一“法法的空间”相似，笔笔者以为仲仲裁与调解解的纠纷解解决方式亦亦是在一个个相对封闭闭的程序空空间内运行行的，尊重重当事人的的主体性、强调获得得当事人的的合意可以以转化为尊尊重当事人人的程序主主体性、保保障当事人人在纠纷解解决中的程程序利益这这一问题，而而当事人的的程序利益益主要就是是诉讼公正正与诉讼效效益，通过过它们可以以实现实体体公正和效效益。所以以以下我们们就分析仲仲裁与调解解相结合能能否做到程程序公正和和程序效率

16、率。三、仲仲裁与调解解相结合正正当性解读读仲裁与与调解相结结合是一种种由第三者者主持的纠纠纷解决程程序，尊重重当事人的的程序主体体性，要求求程序主持持者自身做做到公正无无偏。而仲仲裁与调解解是两种不不同的纠纷纷解决程序序，将二者者结合在一一起是否会会使仲裁员员的角色同同调解员的的相混淆，从从而导致其其丧失中立立性，这是是我们首先先要研究的的问题。解解决了程序序主持者的的中立性之之外，我们们也需要考考察整个纠纠纷解决过过程是否能能够最大限限度地尊重重当事人、获得纠纷纷当事人的的合意，实实现程序公公正。此外外，我们还还必须考察察仲裁与调调解相结合合是否能够够提高解纷纷效益。(一)仲裁与调调解相结合

17、合是否违反反程序正义义原则程序正正义观念的的古典表述述在英国是是“自然正正义”(nnaturral jjustiice),而在美国国是“正当当法律程序序”(duue prrocesss)。自自然正义原原则有两个个基本要求求：第一，任任何人均不不得担任自自己诉讼案案件的法官官;第二，法法官在制作作裁判时应应听取双方方当事人的的陈述。英英国普通法法上程序正正义观念在在美国得到到继承和发发展。根据据美国宪法法和联邦最最高法院的的解释，正正当法律程程序可分为为“实体性性正当程序序”(suubstaantivve duue prrocesss)和“程序性正正当程序”(prooceduural due p

18、roccess)两大理念念。前者是是对立法权权的一种宪宪法限制，它它要求任何何一项涉及及剥夺公民民生命、自自由或者财财产的法律律必须符合合公平、正正义、理性性等基本理理念;而后后者涉及法法律实施的的方法和过过程，它要要求用以解解决利益争争端的法律律程序必须须是公正合合理的。布莱克法法律辞典对程序性性正当程序序之含义的的解释为：“任何受受判决的结结果影响的的当事人有有权获得法法庭审判的的机会，并并且应被告告知控诉的的性质和理理由合合理的告知知、获得法法庭审判的的机会以及及提出主张张和辩护等等都体现在在程序性性正当程序序之中。”166由此可可见，程序序公正的基基本要求有有二，即裁裁判者中立立和“两

19、造造听证”。因此，我我们从两个个方面对其其进行分析析。1.仲仲裁与调解解相结合程程序中解纷纷者是否中中立仲裁员员的职能是是以第三人人的身份对对仲裁案件件做出决定定，而调解解员的职能能是促进双双方和解，而而非裁决争争议事项。仲裁中的的调解要求求仲裁员意意识到这两两个角色的的不同，当当事人也应应当被告知知二者身份份的不同。这种区分分是调解的的前提条件件。在调解解的过程中中，仲裁员员只是对双双方当事人人进行说服服、引导、劝解，也也可表达他他对争议有有关事项的的理解和建建议，但最最终决定权权仍然掌握握在双方当当事人手中中。混淆论论者反对仲仲裁与调解解相结合的的另一个理理由是，认认为仲裁员员调解不成成，

20、有可能能会利用从从一方当事事人处得知知的信息做做出对另一一方不利的的裁决。然然而，仲裁裁裁决的司司法监督机机制能够使使仲裁员在在做出仲裁裁裁决时，其其依据的事事实和理由由均来源于于双方当事事人有机会会进行评论论的材料和和庭审情况况，仲裁员员守则和仲仲裁规则也也为消除调调解不成对对后续仲裁裁的不利影影响提供了了保障。至至于“混淆淆论者”提提出的仲裁裁员在调解解过程中得得知了一方方当事人出出价的底线线而可能对对案件预先先形成一个个固定的看看法，以致致违反其中中立性。但但是，仲裁裁实践表明明，仲裁员员是否能保保持中立取取决于仲裁裁员的自身身素质和道道德水平，而而不取决于于他是否进进行了调解解。再说，

21、仲仲裁员了解解了双方的的情况，是是更有利于于裁决，而而不是相反反真正正的裁决是是建立在弄弄清案情和和双方情况况的基础上上的。因此此，认为仲仲裁与调解解相结合会会混淆仲裁裁员和调解解员角色的的观点是站站不住脚的的。仲裁与与调解相结结合是在双双方当事人人完全自愿愿的基础上上进行的，仲仲裁员以调调解员的身身份同一方方当事人有有着直接或或间接的单单独接触，只只是当事人人合意的自自然延伸，不不应认为调调解员偏袒袒一方。况况且调解过过程是由当当事人的共共同意思支支配的，当当事人有更更多的机会会来核查调调解员是否否做到了公公正，对于于表现出不不独立、不不公正的调调解员，任任何一方均均可表达对对他们的不不信任

22、，要要求该调解解员不参加加调解或者者由当事人人单方行使使终止调解解权。因此此，由同一一仲裁员担担任调解员员，不会减减损其独立立性和公正正性。2.仲仲裁与调解解相结合程程序中当事事人是否具具有公平的的参与机会会仲裁与与调解相结结合也不会会损害多方方当事人参参与程序的的公平机会会：第一，当当事人的听听审权和陈陈述权在仲仲裁员开始始调解前已已经有机会会得到行使使。调解结结束后，仍仍然有机会会就他们认认为需要陈陈述的任何何问题作进进一步的陈陈述，也有有权要求按按照程序的的进展举行行开庭。第第二，仲裁裁中的调解解是在双方方当事人都都充分获得得有关信息息的基础上上解决争议议的，是否否达成协议议，完全凭凭当

23、事人双双方决定。仲裁员以以调解员的的身份听取取当事人的的陈述和当当事人向仲仲裁员做出出陈述，意意图在于促促进双方谅谅解和让步步。仲裁员员在调解过过程中并不不接受任何何一方提交交的书面材材料，仲裁裁员也尽可可能地把自自己从一方方当事人获获得的信息息披露给另另外一方，以以保障双方方的充分知知情权。第第三，仲裁裁员在调解解过程中了了解到当事事人在仲裁裁过程中未未曾披露的的某些内幕幕信息，但但这些内幕幕信息有助助于调解而而无助于仲仲裁。因为为仲裁裁决决的做出必必须根据双双方辩论认认可的材料料，否则该该裁决即构构成严重的的程序违规规。这种违违规在没有有调解的仲仲裁程序中中也会出现现。能否避避免此类失失误

24、，取决决于仲裁员员的素质水水平和程序序管理技术术，而不取取决于仲裁裁员是否进进行过调解解。因此，只只要操作得得当，仲裁裁与调解相相结合是可可以保障实实现“两造造听证”原原则的。(二)仲裁与调调解相结合合能否提高高纠纷处理理的效益我国诉诉讼法学者者陈桂明教教授认为：程序规范范如果不明明确或者不不稳定，就就会使司法法资源的使使用出现浪浪费，当事事人由于对对程序的进进行不可预预测，会造造成人力、物力和时时间上的损损失。相反反，如果程程序规范明明确清晰，就就会使纠纷纷解决成本本得到控制制，该程序序就会为当当事人所信信赖和支持持，程序的的有序性符符合程序效效益最大化化原则117。依依此，我们们对仲裁与与调解相结结合的效益益分析如下下。1、仲仲裁与调解解相结合在在程序上是是一个正规规的程序在仲裁裁的过程中中由仲裁员员来调解案案件，