如何认定建设工程合同效力和主体

1、PAGE PAGE 12如何认定建建设工程合合同效力和和主体建设工工程合同纠纠纷案件由由于专业技技术性较强强，涉及面面广，不少少法院和审审判人员普普遍感到存存在极大的的审理难度度。主要原原因在于建建设工程合合同的主体体确认比较较复杂;合合同内容涉涉及到国家家关于固定定资产投资资的宏观调调控政策和和基本建设设管理的各各个方面;双方争议议的事实往往往需要有有关专业部部门的技术术鉴定;实实体处理要要受到一系系列建设法法规，如建建筑法、合合同法、土土地管理法法、招标投投标法、城城市规划法法等法律以以及国务院院行政法规规及其配套套规章的调调整。所以以，无论从从证据来信信、事实认认定还是适适用法律都都与其

2、他案案件相比存存在一定特特殊性。一、关关于建设工工程合同的的特殊性所谓建建设工程合合同，根据据合同法法第2669条的规规定，是指指承包人进进行工程建建设，发包包人支付价价款的合同同。建设工工程合同本本质上属于于承揽加工工合同，但但由于建设设工程事关关国家和人人民的财产产人身安全全，关系到到国计民生生，且具有有公共性、危险性和和风险性，因因此，合合同法将将该建设工工程合同作作为一种独独立合同加加以规定，并并对建设工工程合同规规定了许多多强制性和和禁止性内内容。在审审判实践中中，掌握和和准确地理理解这些规规定是十分分必要的，有有助于正确确审理好建建设工程合合同纠纷案案件，因为为这些特殊殊规定还关关

3、系到建设设工程合同同的成立、生效以及及实体处理理问题。1.国国家对建设设工程的主主体实行许许可制度，要要求承建工工程的人必必须具备相相应的资质质条件。建筑法、合同同法虽然然没有对建建设合同的的主体资格格直接作出出限制性规规定，但由由于建设工工程投资大大、周期长长、质量要要求高，因因此，国家家对建设工工程合同的的主体实行行许可制度度，要求从从事工程建建设的主体体必须具备备经国家有有关部门核核定的相应应的资质等等级条件。也就是说说，从事建建筑活动的的施工企业业、勘察单单位、设计计单位、工工程监理单单位以及工工程造价咨咨询单位等等均必须是是法人，还还要具有符符合国家规规定的注册册资本、有有与从事建建

4、筑活动相相适应的法法定执业资资格的专业业技术人员员、有从事事相关建筑筑活动所必必需的技术术装备以及及法律、行行政法规规规定的其他他条件。建建设工程承承包人不具具备上述条条件，所签签订的建设设工程合同同是无效的的。这在建筑法中已有明明确规定。对工程总总承包的施施工企业，还还必须具有有一级或者者二级建筑筑工程资质质。但对建建设单位或或者发包人人是否必须须具备法人人资格，法法律没有明明确规定。过去我们们依据国务务院建筑筑安装工程程承包合同同条例的的规定，一一般要求建建设单位或或者发包人人也应当具具备法人资资格，否则则，所发包包的合同无无效。但现现在看来，这这项规定不不符合现实实情况，在在实践中，存存

5、在许多不不具备法人人资格的其其他社会组组织，甚至至一些经过过授权的临临时性机构构发包工程程，但这些些组织属于于民事诉讼讼法规定的的具有独立立的财产，能能够对外承承担民事责责任的情形形。因此，对对他们所签签订的建设设工程合同同，只要不不存在其他他无效的情情形，也应应当认定有有效，况且且建筑法法、合合同法均均没有对发发包人的资资格作出禁禁止性规定定。对承建建农村居民民低层住宅宅的合同，一一般视为承承揽加工合合同，不属属于建设工工程合同的的范畴，它它是由具备备建筑工匠匠资格的人人承担的。2.建建设工程合合同具有一一定的计划划性和程序序性特征。随着社会会主义市场场经济体制制的确立，意意思自治、合同自由

6、由等原则日日渐为法律律所保护和和弘扬，合合同的订立立和履行主主要由当事事人自主决决定，但由由于工程建建设对国家家和社会生生活的方方方面面影响响比较大，关关系到国家家利益和社社会公共利利益。因此此，国家对对基本建设设项目需要要实行计划划控制和有有效管理，这这是实现经经济高速、稳定发展展的重要措措施。因为为，基本建建设是国家家进行固定定资产投资资的主要形形式，也是是衡量国民民经济增长长率的重要要指标，如如果国家不不对建设工工程项目加加以计划调调控，造成成固定资产产投资战线线过长，规规模过大，容容易引发经经济过热和和泡沫经济济现象。因因此，基本本建设工程程合同要受受到国家计计划的制约约。这是建建设工

7、程合合同与其他他合同的一一个显著特特征。建设设工程合同同的程序性性要求从事事建设工程程必须严格格按照国家家规定的审审批权限和和程序确定定建设项目目，工程施施工需要开开工报告，重重大建设项项目需要按按照规定招招标投标。合同的签签订、履行行、终止都都要按照法法律规定的的程序进行行，如发包包人和承包包人必须国国家计划任任务书签订订合同;变变更设计和和工程造价价必须履行行相应的审审批手续;实行招标标投标的建建设项目必必须在完成成招标投标标，择优选选择承包人人后，才能能签订合同同。此外，建建设工程合合同还得受受到国家宏宏观政策的的调整，如如国家需要要压缩投资资规模，调调整投资结结构，必须须停建、缓缓建的

8、项目目，合同不不得再履行行。尽管随随着社会主主义市场经经济的发展展，投资主主体和渠道道多元化。但建设工工程的计划划性和程序序性并未改改变，仍然然要进行建建设项目的的可行性研研究、立项项规划审批批、设计开开工等。对对于计划外外的建设工工程项目，当当事人不得得签订建设设工程合同同。 合合同法还还规定，国国家重大建建设工程合合同，应当当按照国家家规定的程程序和国家家批准的投投资计划、计划任务务书和可行行性研究报报告等文件件订立。没没有按照这这一规定订订立的建设设合同应属属于无效。3.建建设工程合合同应当采采用书面形形式。这是是合同法法第2770条明确确规定的。合同法法之所以以规定建设设工程合同同必须

9、采用用书面形式式，这是由由建设工程程合同的特特点决定的的，也体现现了国家对对基本建设设工程监督督管理的要要求。建设设工程周期期长、内容容复杂、涉涉及面广，一一般短期内内都不能即即时清结。所以，必必须对当事事人双方的的权利义务务和责任作作出具体明明确的约定定，才能保保证合同内内容的确定定性和顺利利的履行，才才能保证建建设工程的的质量，也也才能保证证国家对基基本建设的的规划及投投资规模的的控制。书书面形式是是建设工程程合同成立立的形式要要件。合合同法规规定的书面面形式，是是指以文字字表现当事事人所订合合同的形式式。合同书书、信件以以及数据电电文(包括括电报、电电传、传真真、电子数数据交换和和电子邮

10、件件)等可以以有形地表表现所载内内容的形式式，都是合合同书面形形式的具体体表现。建建设工程合合同以上述述形式订立立，都应认认定符合法法律的规定定。对于没没有采取书书面形式订订立的口头头建设工程程合同的效效力，应当当根据合合同法第第36条的的规定予以以确定，即即当事人未未采用书面面形式但已已经履行了了主要义务务，对方接接受的，该该合同成立立。否则由由于不符合合法律规定定的合同形形式要件，一一般应认定定为合同不不成立。但但建设工程程项目已经经完成，又又得到有关关部门同意意的，也可可以按照有有效处理。为规范建建设工程合合同的书面面内容，国国家工商局局和建设部部于19991年联合合制定了建设工程程施工

11、合同同示范文本本，为发发包人和承承包人签订订建设工程程合同提供供了参考依依据。对于于当事人签签字认可的的建设工程程合同，当当事人没有有重新约定定，可以参参照该示范范文本处理理。此外，合合同法还对对建设工程程合同的条条款作了规规定，如工工程范围、建设工期期、中间交交工工程的的开工和竣竣工时间、工程质量量、工程造造价、材料料和设备供供应责任、拨款和结结算、竣工工验收以及及质量保修修范围和质质量保证期期等。如果果建设工程程合同欠缺缺法律规定定的一些主主要条款，应应当认定合合同不成立立。二、关关于建设工工程合同效效力的认定定正确认认定建设工工程合同的的效力是正正确处理建建设工程合合同纠纷的的首要问题题

12、。由于建建设工程涉涉及的范围围比较广泛泛，我国目目前对工程程建设市场场管理的法法律法规还还不统一。有些法规规和规章还还带有浓厚厚的计划经经济色彩;与市场经经济的运行行规则不相相符合。更更由于建设设工程合同同的主体较较为复杂，合合同内容涉涉及到基本本建设的各各个方面和和环节，专专业技术性性强，因此此，导致认认定建设工工程合同的的效力比较较困难。当当前，审判判实践中存存在的突出出问题是，按按照一般民民事合同的的标准认定定建设工程程合同的效效力，而没没有注意此此类合同的的特殊性，如如合同主体体是否具有有相应的资资质条件;合同内容容是否符合合基本建设设法规、投投资法规、规划法规规以及建筑筑管理法规规等

13、。确认认建设工程程合同的效效力，应当当根据合同同法和最高高人民法院院关于适用用合同法的的解释以及及其他法律律、行政法法规的规定定。同其他他合同效力力的认定一一样，地方方性法规、部门规章章以及政府府规章均不不能作为确确认合同效效力的依据据。但是有有些部门规规章是在法法律的基础础上制定的的，是法律律规定的具具体延伸和和细化，如如建设部建筑企业业资质管理理规定对对施工企业业的资质等等级的规定定就属于强强制性的，在在确定合同同承包人主主体资格时时，要依据据该规定确确定与建设设项目相适适应的资质质等级。根根据建筑法法、合同法法的规定，结结合审判实实践，审查查建设工程程合同的效效力要注意意以下几点点：一是

14、审审查发包人人和承包人人是否具有有建设和施施工的资格格。对于发发包人的建建设资格，主主要是一些些重大的建建设工程项项目，发包包人是否是是计划机关关批准的建建设单位，发发包人是否否取得了有有关部门的的计划任务务书，是否否办理了项项目、土地地、规划审审批，属于于法律规定定必须招标标投标的建建设工程项项目，发包包人是否是是招标人。对承包人人的资格，一一要看法人人营业执照照，其是否否具备法人人资格，是是否具有履履行合同的的能力;二二要看资质质证书，所所承包的工工程是否与与该企业的的资质等级级相符合;三要看施施工许可证证，是否按按照建筑筑法的规规定办理了了施工许可可手续。需需要通过招招标投标签签订合同的

15、的，是否按按照招标标投标法的规定，承承包人是中中标人。不不符合上述述条件的当当事人所签签订的合同同一般应认认定无效。二是审审查建设工工程合同的的内容是否否符合法律律法规的规规定。首先先，审查合合同所约定定的工程项项目是否由由有关部门门下达了计计划任务书书，查看一一下有关部部门的批文文。按照规规定，未经经有关部门门审批的工工程项目，发发包人不得得发包，承承包人不得得施工，据据此所签订订的合同无无效。其次次，审查合合同约定的的合同总造造价、建筑筑面积、规规格标准、双方审查查的施工图图等是否与与投资计划划和批准的的初步设计计文件相符符。第三，审审查合同约约定的工程程项目是否否符合国家家的产业政政策，

16、是否否属于国家家明令缓建建、停建的的项目。最最后，审查查合同约定定的工程项项目是否属属于违章建建筑，有无无规避法律律的行为。三是审审查当事人人签订合同同时的意思思表示是否否真实。四是审审查签订合合同是否经经过了必要要的程序。如应当通通过招标投投标承包的的工程项目目是否办理理了招标投投标手续;跨地区承承揽工程项项目的是否否办理了工工程承包许许可证(不不能作为认认定合同效效力的条件件)。经过审审查，发包包人与承包包人签订的的建设工程程合同凡是是具有以下下情形的，应应当认定建建设工程合合同或者相相关条款无无效：1.承承包人不具具有相应的的资质条件件，即按照照建筑施施工企业资资质管理规规定的规规定，建

17、筑筑施工企业业不具有建建筑施工的的资质等级级或者超越越资质登记记承揽工程程所签订的的合同都是是无效的。但是承包包人超越资资质证书等等级与发包包人签订建建设工程合合同，施工工中，承包包人的资质质证书等级级与法律规规定的承揽揽工程相符符，应认定定建设工程程合同有效效。2.不不具有相应应资质条件件的第三人人借用具有有相应资质质条件的建建筑施工企企业名义与与建设单位位签订的建建设工程合合同。主要要有一些不不具备相应应资质等级级的建筑施施工企业挂挂靠在具有有建筑施工工资质等级级的企业，以以被挂靠企企业的名义义签订的合合同以及一一些建筑施施工企业的的分支机构构不具备相相应的资质质等级，以以该企业的的名义签

18、订订的合同。如果建筑筑施工企业业具有相应应的资质条条件，以自自己的名义义承揽工程程并对工程程质量负责责，交给其其分支机构构具体施工工的建设工工程施工合合同，不宜宜认定为无无效。3.招招标投标法法规定必须须招标的建建设工程项项目未实现现招标的。招标投标标是我国法法律规定的的一些重大大建设工程程项目所必必须进行的的程序。对对法律规定定应当按照照招标投标标的方式选选定承包人人的建设工工程项目，没没有采用这这种方式所所签订的建建设工程合合同，应视视为违反了了法律规定定的强制性性生效条件件，自然所所签订的合合同无效。依照建建筑法第第16条的的规定，“建筑工程程发包与承承包的招标标投标活动动，应当遵遵循公

19、开、公正、公公平竞争的的原则，择择优选择承承包单位。”招标标投标法对建筑工工程招标投投标的方式式和程序作作出了具体体规定。审审判实践中中，对于需需要通过招招标投标的的方式签订订建设工程程施工合同同的，没有有按照该程程序进行，应应认定所签签订的合同同无效。如如果发包人人与承包人人就同一建建设工程签签订了两份份或者两份份以上的工工程价款、工期、质质量标准等等不一致的的建设工程程合同，其其中通过招招标投标签签订的合同同有效，未未通过招标标投标签订订的合同，实实际履行的的，也应视视为有效。4.发发包人未办办理建设用用地审批手手续或者建建设工程规规划审批手手续的，所所签订的建建设工程合合同无效。按照我国

20、国现行法律律的规定，发发包人发包包工程必须须具备土地地使用权证证和规划许许可证，即即发包人进进行工程项项目建设，应应当按照土地管理理法的规规定办理土土地使用权权的征用、出让手续续，取得土土地使用权权，才能进进行项目建建设，否则则，所进行行的工程项项目不具有有合法性。签订合同同时，没有有办理建设设用地审批批手续，但但产生纠纷纷后，起诉诉前补办的的，或者经经过有关部部门批准的的，也可以以认定合同同有效。此此外，进行行建设项目目还必须符符合规划法法律的要求求，按照城市规划划法的规规定办理建建设工程规规划许可证证。审判实实践中，还还需注意以以下几种情情况：第一一，承包人人无经营范范围、超越越经营范围围

21、或者未在在施工当地地办理施工工许可证，其其所签订的的建设工程程合同的效效力认定问问题。工程程建设不仅仅关系到当当事人的利利益，也关关系到国家家利益和社社会公共利利益，所以以国家对工工程建设实实行监督管管理。承包包人工程建建设必须有有从事工程程建设的经经营范围，非非建筑企业业不能承揽揽建设工程程，否则，所所签订的工工程建设合合同应依法法确认为无无效。这与与一般民事事合同是不不同的。对对超越企业业的资质等等级所限定定的经营范范围承揽工工程所签订订的合同效效力如何认认定应当区区别情况进进行处理。虽然，我我国建筑企企业的资质质等级是根根据其注册册资金、专专业技术人人员、技术术装备水平平和已完成成的建筑

22、工工程业绩等等指标来划划定的，但但是建筑企企业资质等等级证书是是行业主管管部门对建建筑企业级级别所作的的静态定性性，而企业业经营是一一个动态变变化的过程程，部分建建筑企业在在行业主管管部门核定定资质等级级时不具备备承揽某项项工程的能能力，但在在以后的发发展中，其其人员构成成、自有资资金、装备备水平实际际上已经达达到了承揽揽某项工程程所要求的的企业级别别，不应以以企业的资资质证书限限定的级别别与工程要要求不符认认定合同无无效。如果果签订合同同时，承包包人未达到到承揽工程程所要求的的资质等级级但确实具具备了承揽揽某项工程程的技术能能力，起诉诉前当事人人更正了其其资质证书书或者取得得行业主管管部门批

23、准准的，可以以认定合同同有效。外外地建筑施施工企业异异地施工未未办理施工工许可证，是是违反建筑筑市场管理理法规的行行为，可以以责令该企企业补办施施工许可证证手续，即即使不补办办手续，也也是行业主主管部门行行政处罚的的问题，不不能据此认认定所签订订的合同无无效。第二二，建设工工程合同的的发包人或或者承包人人的下属机机构或者分分支机构签签订的合同同效力问题题。在实践践中，代表表发包人对对外签订合合同的，往往往是该单单位基建职职能部门，或或者合同上上盖有单位位办公室的的印章，而而承包人的的分支机构构也往往以以其名义对对外承揽工工程。发包包人或者承承包人的下下属机构是是该单位的的职能部门门，对外签签订

24、的合同同代表该单单位。部分分承包人的的分支机构构不仅经过过工商部门门登记，而而且也具备备一定的技技术施工力力量，也有有对外承担担民事责任任的能力，因因此，建设设工程合同同当事人的的职能部门门和分支机机构对外签签订的建设设工程合同同不应以主主体不适格格为由确认认为无效合合同。第三三，建筑挂挂靠企业对对外签订的的建设工程程合同的效效力认定问问题。建筑筑企业挂靠靠经营主要要是资质挂挂靠，是指指公民个人人、个体工工商户、个个人合伙或或者私营企企业与集体体建筑企业业，或集体体建筑企业业与国有建建筑企业约约定，挂靠靠经营者以以被挂靠企企业的营业业执照、资资质证书或或者名义从从事生产经经营活动的的一种方式式

25、。建筑行行业的挂靠靠经营是当当前建筑市市场中普遍遍存在的现现象，如个个体建筑队队挂靠某一一集体建筑筑企业，由由该企业申申报材料，成成立为集体体建筑企业业的“第XX施工处或或队”，然然后以该施施工队的名名义对外承承揽工程。通常情况况下，挂靠靠企业都是是自主经营营，被挂靠靠企业收取取一定的管管理费，但但不对挂靠靠企业进行行管理;也也有被挂靠靠企业向挂挂靠企业提提供业务介介绍信、合合同书、银银行帐号等等，并为挂挂靠企业*、代为建帐帐、代征国国家税收，挂挂靠企业以以被挂靠企企业对外承承揽工程，并并向被挂靠靠企业交付付一定数额额的保证金金或者管理理费。对于于挂靠经营营所签订的的建设工程程合同，原原则上应

26、认认定是不合合法的，但但不能一概概而论，应应具体情况况具体分析析。挂靠企企业如果是是以被挂靠靠企业的名名义签订的的工程合同同，而挂靠靠企业没有有相应的资资质条件，或或者所承揽揽的工程与与自己的企企业级别和和资质等级级不符，应应当认定所所签订的合合同无效，由由此造成的的损失，应应由挂靠企企业与被挂挂靠企业共共同承担连连带责任。如果挂靠靠企业所承承揽的工程程与自己的的资质等级级条件相符符，而且挂挂靠企业具具有完成施施工任务的的能力，一一般不宜认认定合同无无效。第四四，建设工工程合同签签订的条件件对合同效效力的影响响。建设工工程未经批批准机关批批准，或者者违反国家家批准的计计划、预算算或设计，擅擅自

27、扩大建建设规模或或者投资额额的，如何何确认其合合同效力呢呢?依据我我国法律规规定的基本本建设程序序，大多数数建设工程程合同都是是国家和地地方有关部部门批准的的基本建设设计划和预预算订立的的，如果违违反了这一一基本建设设的程序，不不能一律绝绝对认定无无效，应当当区分不同同情况作出出不同的处处理：对于于应当根据据国家批准准的计划、预算和设设计订立的的建设工程程合同(如如根据合合同法第第273条条规定，国国家重大建建设工程合合同，应当当根据国家家规定的程程序和国家家批准的投投资计划、可行性研研究报告等等文件订立立)，如果果工程项目目没有有关关部门批准准的计划、预算和设设计，一般般应认定合合同无效。因

28、为工程程未经批准准，则该工工程的建设设就不合法法，自然所所签订的合合同也就丧丧失了合法法依据;对对于建设工工程合同签签订后，该该工程项目目取得了合合法的批准准手续，且且合同内容容不违反国国家批准的的计划和预预算的，或或者起诉前前，该工程程项目获得得了合法的的批准手续续，应认定定合同有效效。合同部部分内容与与国家批准准的计划、预算和设设计不符的的，不符的的部分无效效。三、关关于建设工工程合同纠纠纷案件的的诉讼主体体在建设设工程合同同纠纷案件件中，由于于承包人受受到资质等等级的限制制，以及建建筑工程总总分包和转转包的关系系，导致合合同主体和和法律关系系十分复杂杂，也是案案件的诉讼讼主体呈现现出复杂

29、的的情形。因因此，正确确确定合同同纠纷的诉诉讼主体是是处理好建建设工程合合同纠纷案案件的关键键。(一)借用资质质证书和营营业执照所所签合同的的主体问题题。因为勘勘察设计和和建筑施工工企业资质质证书和营营业执照是是建筑行政政主管部门门和工商行行政管理部部门根据企企业的技术术力量、资资金以及固固定资产等等情况对勘勘察设计和和建筑施工工企业综合合考评后依依法核定的的经营证书书，是一个个建筑企业业民事行为为能力的主主要体现之之一。因此此，任何借借用和出借借资质证书书和营业执执照的行为为均是违法法的。借用用方违法、违约的行行为与出借借行为存在在一定的因因果关系，因因不具有相相应资质条条件的第三三人借用具

30、具有相应资资质条件的的建筑施工工企业名义义与发包人人签订的建建设工程合合同无效，因因此造成的的质量缺陷陷或者其他他损失，应应列不具有有相应资质质条件的第第三人和具具有相应条条件的建筑筑施工企业业为共同诉诉讼主体，并并对发包人人承担连带带责任。(二)建设单位位内部不具具有法人资资格的职能能部门或者者分支机构构所签的合合同主体问问题。按照照民法通则则的规定，建建设单位内内部的职能能部门或者者分支机构构不具有独独立的财产产，不能独独立承担民民事责任，没没有相应的的民事权利利能力和行行为能力，因因此，也就就不能对外外签订建设设工程合同同。但实践践中，不少少建设工程程合同是有有这些职能能部门签定定的，加

31、盖盖的也是职职能部门的的公章，如如某单位的的基建部门门等。按照照合同法法的规定定，此类合合同属于效效力待定合合同，如果果得到建设设单位的追追认或者同同意，则为为有效合同同，否则，则则为无效合合同。但从从诉讼主体体上看，职职能部门毕毕竟不能是是建设工程程合同法律律关系的主主体，不能能独立承担担责任，因因此，这类类案件应当当由建设单单位作为当当事人并承承担民事责责任。(三)实行总分分包办法的的工程发生生纠纷后的的诉讼主体体问题。按按照我国建建筑法关于于建设工程程总分包办办法的规定定，总包企企业必须完完成建设项项目的主体体工程，对对其他工程程部分可以以分包给其其他建筑企企业，但总总包企业对对整个建设设工程的质质量负责。在合同履履行过程中中，如果分分包人与发发包人发生生纠纷，如如何确定诉诉讼当事人人。应区别别不同情形形加以处理理：如果分分包人是总总包人的下下属企业，或或者分包人人与总