法律知识法性论民事诉讼证据的合

1、省人民政府府水行政主主管部门建建立水土保持监测网网络，对全全省水土流流失动态进进行监测、预报，省人民政府府定期将监监测、预报报情况予以以公告。县县级以上人人民政府水水行政主管管部门及其其所属的水水土保持监监督管理机机构，应当当建立执法法论民事诉讼讼证据的合合法性纪格非非 田圣斌斌【摘要要】证据的的合法性是是证据法领领域的一个个重要问题题。合法性性应当成为为民事诉讼讼证据可采采性的构成成要件之一一。由于民民事诉讼在在证据的收收集、举证证责任的承承担及证据据的采纳等等方面都与与刑事诉讼讼存在着显显著的不同同, 所以以, 对民民事诉讼证证据的合法法性就必然然会作出与与刑事诉讼讼有别的解解释。这种种解

2、释更加加宽松、灵灵活, 体体现了民事事诉讼证据据的合法性性规则整合合各种价值值目标的功功能。众所周周知，在民民事诉讼程程序中，由由于证据的的收集、举举证责任的的承担及证证据的采纳纳等方面都都与刑事诉诉讼有显著著的区别，这这就决定了了在民事诉诉讼中对证证据的合法法性的解释释必然有别别于刑事诉诉讼。但是是，证据的的“合法性性”是一个个过于宽泛泛的问题，有有学者将它它的内容进进行拆解，使使其变成一一个由若干干要件共同同构成的证证据合法性性规范(如如将合法性性分解为证证据的形式式、取证的的主体及取取证的程序序方面符合合法律的规规定)，这这一总体的的思路是正正确的。问问题是在民民事诉讼领领域应如何何选择

3、“合合法性”的的构成要件件以及如何何解释每一一个构成要要件的内涵涵。本文将将从理论界界关于证据据的合法性性的构成要要件入手，探探讨该要件件存在的必必要性以及及在民事诉诉讼中的意意义。一、证证据的形式式与民事诉诉讼证据的的合法性依据我我国三大诉诉讼法的规规定，证据据可以分为为七种表现现形式，即即书证、物物证、证人人证言、视视听资料、当事人陈陈述、鉴定定结论和勘勘验笔录。按照证据据法学的一一般理论，证证据只有具具备了法定定形式才具具有合法性性，也才能能成为认定定案件事实实的依据。但是，为为什么要将将法定的形形式作为合合法性的构构成要件之之一以及这这样规定的的意义何在在，还缺少少必要的理理论支持。按

4、照唯唯物主义的的观点，物物质的外在在表现形式式是多种多多样、无穷穷无尽的。随着科学学技术的进进步，必然然会有更多多的新类型型的证据出出现在诉讼讼中，上述述七种证据据表现形式式难以概括括并预见所所有的证据据形式。如如果按照诉诉讼法学界界的通常观观点，证据据只有具备备了法定的的表现形式式才有可能能被采纳，这这无异于削削足适履。从司法实实践的情况况来看，对对于某些新新的证据形形式，比如如经常在诉诉讼中出现现的电子证证据，法院院也并没有有因为它不不属于法定定的七种证证据形式就就拒绝采用用。对此，也也许会有人人提出不同同看法，并并举例说，测测谎结论不不就是因为为不具有法法定证据形形式才未被被采纳吗?笔者

5、认为为，测谎结结论之所以以不能在诉诉讼中作为为证据使用用，并非由由于它没有有在七种证证据表现形形式之列(我们可以以将它纳入入鉴定结论论的范围内内)，而是是由于测谎谎结论的准准确性还不不十分令人人满意。此此外，测谎谎这种方式式本身与诉诉讼法中的的某些基本本原则(比比如反对自自我归责原原则)有抵抵触之处，因因此，我国国诉讼法才才没有将测测谎结论列列为具有可可采性的证证据之列。与各国国在证据法法领域尽量量避免形式式主义倾向向相比，我我国民事诉诉讼法对证证据的形式式作出如此此细致划分分的做法是是很少见的的。在英国国证据法理理论中，证证据被笼统统地分为口口头证据、文书证据据和实物证证据三类。口头证据据也

6、称证言言，一般指指证人或当当事人在诉诉讼过程中中就其感知知的事实对对法院所作作的陈述。文书证据据是向法院院提交的，供供法院审阅阅的以文字字、符号等等信息传递递思想内容容的事物。随着科学学技术的发发展，一些些新的证据据形式，如如录音带、影片等也也被纳入到到文书证据据的范围内内。实物证证据在英美美法系国家家包括物体体、身体特特征、证人人举止、勘勘验、自动动化记录等等。大陆法法系国家侧侧重于通过过诉讼程序序的运作来来实现对证证据的筛选选。因此，对对证据的分分类就必然然要适应这这种调整方方式。在法法国民事诉诉讼中，证证据被分为为书证、证证言、推定定、自认以以及宣誓五五种。11法律没没有规定物物证这种证

7、证据形式，这这是因为物物本身并不不能成为定定案的依据据，物所体体现的案件件事实只有有通过人的的“解释”，比如鉴鉴定、勘验验、诊断、确认等方方式才能实实现。法律律具体规定定了解释物物的具体方方式和程序序，却没有有把物作为为一种单独独的证据形形式。对物物的“解释释”的结果果视具体情情况被归纳纳到其他证证据形式的的外延。我我们可以借借鉴其他国国家对证据据的分类方方法，适当当改变对证证据形式的的划分方式式，减少类类别，扩大大各类证据据的外延。比如可以以将证据从从形式上分分为人证和和物证两大大类。人证证包括证人人、当事人人、鉴定人人、勘验人人。物证包包括在诉讼讼中能够起起到证明作作用的一切切有形物或或信

8、息。这这样作的好好处在于使使证据的分分类具有一一定的前瞻瞻性，可以以囊括更多多的社会生生活事实，使使今后可能能出现的新新的证据种种类能够归归入到现有有的证据类类型中。二、收收集证据的的主体与民民事诉讼证证据的合法法性收集证证据的主体体与证据的的合法性之之间的关系系，在民事事诉讼与刑刑事诉讼中中有不同的的体现。在在刑事诉讼讼中，控诉诉方承担证证明被告人人有罪的责责任，这就就决定了大大多数的证证据收集工工作是由控控诉机关完完成的，并并且刑事案案件的证据据收集还涉涉及到与公公民人身权权、财产权权密切相关关的强制手手段的使用用，因此，法法律规定只只有特定的的国家机关关才有权使使用这些强强制措施来来收集

9、证据据，其他主主体无权使使用这些强强制措施。也就是说说，在刑事事诉讼中，收收集证据的的主体不合合法是可能能导致证据据丧失“合合法性”的的。在民事事诉讼中，当当事人对自自己的主张张承担举证证责任，这这就决定了了在民事诉诉讼中当事事人及其代代理人是收收集证据的的主要主体体，法院只只在例外情情况下才提提供帮助。此外，在在最高人民民法院颁布布的关于于适用民事事诉讼法若若干问题的的意见及及关于民民事经济审审判方式改改革问题的的若干规定定中，对对法院调查查收集证据据的权力进进行了初步步的限定，并并在后一法法律文件第第3条明确确规定应由由人民法院院调查收集集的证据，未未能收集到到的，仍由由负有举证证责任的当

10、当事人承担担举证不能能的法律后后果。20001年最最高人民法法院颁布的的关于民民事诉讼证证据的若干干规定进进一步把法法院调查收收集证据的的权利限定定于当事人人申请的前前提下，只只有在涉及及国家利益益、社会利利益或他人人合法权利利的事实及及涉及依职职权追加当当事人、中中止诉讼、终结诉讼讼、回避等等与实体争争议无关的的程序事项项，法院才才能不经申申请主动调调查收集证证据，并且且当事人申申请法院调调查收集证证据必须符符合下列条条件之一：(1)申申请调查收收集的证据据属于国家家有关部门门保存必须须经人民法法院依职权权调取的档档案材料。(2)涉涉及国家机机密、商业业秘密、个个人隐私的的材料。(3)当事事

11、人及其诉诉讼代理人人确因客观观原因不能能收集的其其他材料。上述规定定使我国民民事诉讼法法关于法院院与当事人人角色的定定位更加明明确了，但但尚不能认认为这些规规定已经十十分完善。因为，法法律并没有有同时规定定如果法院院超越职权权收集证据据，也就是是证据的收收集主体不不合法时将将对该证据据的采纳产产生何种影影响，而这这正是限制制法院调查查取证权的的关键。当然，笔笔者并不认认为法院超超越职权收收集的证据据应该一律律不可采纳纳。如果规规定法院越越权收集的的证据一律律无效，也也会不可避避免地造成成司法资源源的浪费并并危及诉讼讼的公正性性。因此，笔笔者认为，对对法院越权权收集证据据的效力应应根据越权权行为

12、的不不同进行区区别对待。对于证据据本属于应应由当事人人自行收集集、不符合合法院收集集证据的条条件的，此此类越权收收集的证据据应认定不不具有合法法性，除非非当事人提提出异议，并并证明即使使法院不收收集该证据据自己也会会收集，并并向法院提提供此证据据。对于证证据客观上上虽具备了了由法院收收集的条件件，但法院院在没有经经当事人申申请的条件件下实施了了收集证据据的行为，证证据并不当当然无效，除除非有申请请权的当事事人明确表表示放弃该该证据。总之，在在收集证据据的主体与与证据合法法性的关系系上，提供供证据的主主体是否合合法应当成成为判断某某一证据是是否具备合合法性的一一个因素。这也是在在证据法领领域明确

13、区区分当事人人与法院在在诉讼中的的不同作用用的必然要要求。当然然，在贯彻彻法院的越越权取证行行为将会影影响证据的的合法性的的原则时，应应充分考虑虑证据的失失效可能对对诉讼的公公正及效率率造成的负负面影响，可可根据不同同的情况灵灵活处理。三、收收集证据的的程序与民民事诉讼证证据的合法法性收集证证据的程序序对证据的的合法性的的影响体现现在非法证证据排除规规则上，也也就是说，法法律并不明明确规定合合法的证据据应当具备备的条件，而而是通过非非法证据的的排除来达达到保证取取证行为合合法性的目目的。一般般而言，在在刑事诉讼讼中，非法法证据特指指由司法人人员违反法法定程序或或方式而收收集到的证证据。由于于这

14、类违法法收集证据据的行为易易给当事人人的人身、财产权利利造成损害害，因而各各国刑事诉诉讼立法对对司法机关关违法取证证的行为均均持否定态态度。但是是，对于通通过违法程程序收集到到的证据，立立法发展的的趋势却日日趋理智，其其中最明显显的表现就就是将非法法证据分为为三类，分分别适用不不同的规则则：(1)对非法取取得的口供供或非任意意性自白，由由于严重侵侵犯了公民民受宪法保保护的基本本人权，因因此两大法法系诸国对对此类证据据均持否定定态度，不不允许采纳纳为定案根根据。(22)对于非非法取得的的物证，采采取灵活的的政策，或或原则上承承认其效力力(法国)或由法官官自由裁量量之(英国国、德国)。(3)对以非

15、法法取得的证证据为线索索获得的其其他证据的的可采性问问题，逐步步趋于放松松对这类证证据使用的的限制，即即使是曾实实行“毒树树之果”排排除规则的的美国近年年来也不断断通过判例例法修订原原来的规则则，增加了了许多例外外规定。2在民事事诉讼领域域，各国对对当事人用用违法方式式取得的证证据采取了了更为宽容容的态度。英国对待待非法取得得的证据最最初的原则则是：该证证据的可采采性取决于于它与案件件是否存在在关联性，11897年年在RatttrayyV.Raattraay案中法法院就采纳纳了原告从从邮局盗窃窃来的信件件作为证明明被告有通通奸行为的的证据，事事后原告被被追究了刑刑事责任，但但这并没有有影响证据

16、据的可采性性，审理该该案的上诉诉法院认为为：“近年年来，法律律的政策是是采纳几乎乎所有的有有助于查清清案件事实实并实现司司法公正的的证据。”3这这一判决对对英国在民民事诉讼中中对待非法法证据的态态度产生了了重要的影影响，它成成为法院处处理相同问问题时经常常引用的一一个判例。但是，不不断有人对对这一判例例所确认的的原则提出出异议，最最终在19963年的的DukeeofArrgylllV.DuuchesssofAArgylll案中，法法院对非法法取得的证证据的态度度才略有转转变，审理理该案的法法官认为：“这里没没有绝对的的规则，应应当根据每每个案件的的特定情况况决定是否否采纳某一一用非法手手段取得

17、的的证据，这这些应当考考虑的具体体情况包括括：相关证证据的性质质、使用该该证据的目目的、取得得该证据的的方式、采采纳该证据据是否会对对被取证方方造成不公公正以及该该证据的采采纳是否会会对法院查查明事实作作出公正的的判决有所所帮助。”4这这样，在英英国的民事事诉讼中，在在决定非法法取得的证证据的可采采性时，实实际上采取取了利益衡衡量的方式式，由法官官根据实际际情况作出出裁决。美美国对待普普通公民通通过违法手手段取得的的证据也并并不绝对地地禁止，除除非该证据据的取得方方式使证据据的可靠性性受到影响响，法院不不予采纳的的仅是警察察或其他司司法机关违违反宪法第第四修正案案的规定取取得的证据据，而公民民

18、个人的非非法取证行行为显然不不属于该修修正案规范范的范围，因因此是可以以采纳的。5大陆法法系的主要要国家中，只只有意大利利的民事诉诉讼法规定定，一方当当事人以非非法手段从从对方当事事人处取得得的并且属属于对方当当事人所有有的书证是是不可采的的。但是，用用违法的手手段(比如如秘密录音音方式)取取得的供述述证据却是是可采的。6在在大陆法系系的另一些些国家，比比如德国，在在确立非法法证据排除除规则时采采取了相当当性原则。德国最高高法院虽然然在审理民民事和刑事事诉讼中曾曾有过排除除秘密获取取的录音带带的案例，但但是为了避避免非法证证据排除规规则被过度度使用成为为实现司法法公正的障障碍，德国国法院采取取

19、了相应的的限制措施施。如果采采纳违宪获获取的证据据是保护他他人权益唯唯一而合理理的方式，以以及按照法法院的裁量量，是保护护更为紧要要的基本价价值唯一合合理的方式式，德国法法院有权采采纳违宪取取得的证据据。7刑事诉诉讼非法证证据排除规规则的发展展趋势以及及各国在民民事诉讼中中对非法取取得的证据据的态度应应当引起我我们的充分分重视。首首先，在民民事诉讼中中双方当事事人是地位位平等的民民事主体，不不存在刑事事诉讼中控控辩双方力力量对比悬悬殊的情况况，因此，法法律应当将将规范的重重心置于保保障、促进进双方当事事人积极地地行使调查查取证权上上，而不是是保护处于于劣势一方方当事人的的权利免受受对方侵犯犯。

20、其次，我我国目前司司法改革的的一个基本本方向就是是使法院从从调查取证证的负担中中摆脱出来来，主要由由当事人收收集证据。但是从实实践情况来来看，由于于法律对当当事人的调调查取证权权缺少切实实的保障，加加上我国公公民整体的的法律素质质较低，造造成了许多多当事人对对法院的取取证权仍存存有很大的的依赖心理理，这就需需要我们在在制定非法法证据排除除规则时充充分考虑这这些现实因因素，如果果规定得过过于严格难难免会增加加取证的难难度，挫伤伤当事人举举证的积极极性。最后后，我们还还应当对非非法证据排排除规则所所可能造成成的负面影影响有一个个清醒的认认识。一方方面，过于于严格的排排除规则会会减少法官官据以作出出

21、判决可以以依据的信信息，不利利于实体权权利的实现现。另一方方面，排除除某一非法法证据意味味着对该证证据投入的的司法资源源没有得到到相应的回回报，显然然也不利于于诉讼效率率的提高。综上所所述，笔者者认为，在在民事诉讼讼中对待非非法取得的的证据应当当坚持以下下几个原则则。第一，明明确界定应应当排除的的“非法证证据”的界界限。刑事事诉讼所涉涉及的案件件的性质决决定了必须须对司法机机关的调查查取证行为为加以严格格约束，因因此超越法法定的职权权或违反法法定程序所所取得的证证据都属于于“非法证证据”。民民事诉讼一一般只涉及及普通民事事主体之间间的纠纷，法法律对普通通民事主体体的行为要要求是，只只要他们的的

22、行为没有有违反法律律禁止性规规定就是合合法的。这这一点从最最高人民法法院关于于民事诉讼讼证据的若若干规定中对证据据的合法性性的要求中中可以看出出来。但是是，在上述述法律文件件中关于当当事人用侵侵犯他人合合法权益的的方法取得得的证据不不能作为认认定案件事事实的依据据的规定，尚尚有不妥之之处：一方方面，我国国法律明确确赋予公民民的权利是是多种多样样的，包括括民主权利利、人身权权和财产权权，如果认认为当事人人的取证行行为侵犯了了上述任何何一项权利利都应认定定由此取得得的证据不不能采纳，显显然是对民民事诉讼证证据的合法法性提出了了相当高的的要求，也也似乎与立立法者的初初衷不符。8另另一方面，当当事人的

23、违违法取证行行为又有不不同的类型型，有些违违法行为不不仅严重侵侵犯了公民民受法律保保护的基本本人权，而而且违法行行为本身使使证据的证证明力受到到影响，比比如用肉体体折磨或精精神虐待的的方式取得得的证据，另另外，一些些违法取证证行为虽然然侵犯了他他人的合法法权益但并并没有影响响到证据的的证明力，比比如用私自自录音的方方式录取的的证人证言言或用盗窃窃的方式取取得的证据据等。笔者者认为，对对这两种不不同的“非非法证据”应在效力力上有所区区别，对前前一种“非非法证据”应当绝对对地排除适适用，因为为它不仅在在取得程序序上不合法法，而且证证据本身的的可靠性亦亦难以保障障。对后一一种类型的的“非法证证据”，

24、由由于还有可可以利用的的证据价值值，应当由由法官根据据实际情况况决定是否否予以采纳纳。还需要要说明的一一点是，调调查取证权权是我国民事诉讼讼法明确确赋予当事事人的一项项基本的程程序性权利利，不是任任何的法律律、法规或或规范性文文件都可以以对这一权权利作出禁禁止性规定定的。对当当事人取证证权的限制制性解释只只能通过较较高级别或或至少同级级的法律作作出。第二，法法官在行使使取舍非法法证据的自自由裁量权权时，应当当采取利益益衡量的原原则。也就就是说，对对于绝大多多数“非法法证据”，虽虽然存在违违法取证的的行为，但但是只要证证据的可靠靠性并没有有受到影响响，法律并并不绝对地地规定这些些证据是不不可采纳的的，法官也也不能仅仅仅因为该证证据在取得得程序上不不合