商业诽谤行为及其民事法律制裁

1、商业诽谤行行为及其民民事法律制制裁摘要要：商业诽诽谤行为是是一种公开开对特定商商事主体及及其财产或或财产的品品质等进行行诋毁，造造成其经济济利益损害害的行为。对于商业业诽谤行为为，我国仅仅仅通过刑法和和反不正正当竞争法法对其进进行禁止，具具有一定的的不完善性性。只有立立足于民民法通则，对商业业诽谤行为为予以民事事法律制裁裁，才能够够全面完善善对商事主主体的保护护，维护正正常的商业业交易秩序序。一、商商业诽谤行行为的概念念和法律待待征诽谤的的本意是“言非其实实”。一般般所称诽谤谤，仅指一一般诽谤行行为，即针针对自然人人和一般法法人的名誉誉进行诋毁毁的行为。而从广义义上理解诽诽谤，则应应当包括这这

2、种一般的的诽谤行为为和商业诽诽谤行为，后后者则为本本文所专门门研究的对对商事主体体进行诽谤谤的行为。对于商业业诽谤行为为究竟应当当怎样界定定，有不同同的主张。一是认为为：商业诽诽谤行为指指经营者通通过捏造、散布虚伪伪事实或虚虚假信息等等不正当手手段。对竞竞争对手的的商业信誉誉和商品声声誉进行恶恶意的诋毁毁和诽谤，以以贬低其法法律人格，削削弱其市场场竞争能力力，从而为为自己谋取取竞争的优优势地位及及其他不正正当利益的的行为11.二是是认为，诽诽谤他人的的不动产、动产、无无形财产或或者服务，造造成他人经经济损失的的，就是商商业诽谤行行为2.三是将将商业诽谤谤行为分为为两种，一一种为经营营者公开贬贬

3、低他人产产品或者服服务的价值值，影响他他人的交易易致人损害害的，经营营者应当承承担民事责责任的侵权权行为;一一种为诽谤谤他人的动动产、不动动产或者无无形财产，致致使其受到到财产利益益损失的，应应当承担民民事责任的的侵权行为为3.我们认认为，上述述对商业诽诽谤概念的的三种界定定，都有其其合理性，但但也都有不不完善性之之处。第一一种主张将将商业诽谤谤行为视为为一种不正正当竞争行行为，仅将将商业诽谤谤的行为主主体限定为为经营者，不不够全面。第二种主主张过于抽抽象，不容容易指导实实践操作。第三种主主张仅仅对对商业诽谤谤行为的种种类进行了了界定，对对商业诽谤谤行为的本本质和特征征都没有作作出论述。我们认

4、认为，商业业诽谤行为为是指通过过捏造、公公开虚伪事事实或虚假假信息，对对特定商事事主体的商商誉、商品品或服务进进行贬低和和诋毁，造造成其商业业利益损失失的侵权行行为。作为商商业侵权行行为之一的的商业诽谤谤行为主要要具有下列列法律特征征：第一，商商业诽谤行行为的主体体为一般主主体。有人人认为，实实施商业诽诽谤行为的的主体一定定是经营者者，即商事事主体，不不从事经营营的其他社社会组织或或个人，对对经营者的的商业信誉誉、服务信信誉和商品品声誉进行行诋毁和指指控的，即即使构成了了对经营者者的诋毁，也也不能依商商业诽谤行行为论处，只只能构成一一般的民事事侵权行为为或犯罪行行为，理由由是经营者者以外的组组

5、织或个人人不具有商商业竞争的的特性。这这种认识有有失偏颇。事实上，实实施商业诽诽谤的侵权权行为人是是一般主体体，不仅仅仅限定于与与被侵权人人存在竞争争关系的经经营者，其其他主体如如社会组织织、消费者者以及媒体体等，也都都可以构成成商业诽谤谤。其理由由是：第一，一一般实施商商业诽谤行行为的行为为人，应当当具有商事事主体的身身份，但这这只是认定定诋毁商誉誉侵权行为为的重要条条件之一4.非非商事主体体，如社会会组织、个个别的消费费者或者媒媒体，诋毁毁商事主体体的商誉，诋诋毁他人商商品或者服服务，尽管管行为人与与受害的商商事主体之之间不存在在竞争关系系，其最终终结果也还还是损害了了商事主体体的商誉、商

6、品或者者服务的信信誉，同样样也会构成成商业诽谤谤。类似这这种情况的的案件，法法院已经作作出过生效效的判决，比比较典型的的是恒升公公司诉王洪洪商誉侵权权案，该案案件被称为为网上商业业诽谤第一一案。该案案的行为人人并非商事事主体，而而仅仅是一一个个人5.其其次，在实实务中经常常会出现媒媒体、行会会或消费者者协会，为为打击某商商事主体，针针对其商誉誉、商品或或者服务而而发布虚假假的报道、虚假的产产品排序，对对其进行诋诋毁等。这这些行为尽尽管不是由由商事主体体实施，但但其行为损损害了商事事主体的商商业利益，应应当认定构构成商业诽诽谤。瑞典典、比利时时和瑞士在在界定商业业诽谤行为为时，均认认为若主体体之

7、间不存存在竞争关关系，也可可能构成商商业诽谤，世世界知识产产权组织11996年年关于反反不正当竞竞争法示范范规定也也作了相同同的规定。因此，将将非商事主主体纳入商商业诽谤行行为人的范范畴，符合合实践的需需要，并与与世界反不不正当竞争争立法的发发展趋势相相合，可以以参照。第二，商商业诽谤行行为所侵害害的客体具具有多重性性。商业诽诽谤行为所所侵害的客客体，就是是商业利益益，具体分分析，则表表现为不同同的利益。关于商业业诽谤行为为的客体，各各国立法大大都采取具具体列举式式，其代表表立法例为为联邦德德国反对不不正当竞争争法和美国侵权权行为法重重述。前前者将商业业诽谤的客客体界定为为：他人的的营业、其其

8、营业者个个人或经理理、货物或或劳务;后后者为他人人的财产(动产、不不动产或无无形财产)、或财产产(动产、不动产或或无形财产产)的品质质。因此，商商业诽谤行行为的侵害害客体尽管管是商业利利益这种客客体，但表表现为多重重的，既包包括对于商商誉、财产产的诽谤，也也包括对于于商品和服服务的诽谤谤。将商业业诽谤的具具体客体进进行区分，具具有积极的的意义。一一是，侵害害的客体不不同，商业业诽谤行为为的类型就就不同。如如根据英美美判例，如如果行为人人主张某公公司的产品品有缺陷、不合格或或有害66，或者者声明某公公司已经歇歇业7，那么该该种侵权行行为就被称称为致害诋诋毁(innjuriious falsseh

9、oood)88;如果果行为人只只是对于产产品进行诋诋毁，那么么该种侵权权行为可被被称为商业业诽谤;如如果行为人人针对财产产的所有权权而非产品品的质量进进行诋毁，该该种侵权行行为可被称称为财产所所有权的诽诽谤(sllan dderofftitlle)99.当以以客体作为为标准对于于商业诽谤谤行为作区区分后，对对于确定适适用何种法法律进行救救济具有积积极的意义义。二是，侵侵害的客体体不同，商商业诽谤的的行为及其其责任的构构成就不同同。对商业业诽谤的客客体作出区区分后，对对认定不同同的行为是是否构成商商业诽谤行行为及其责责任具有重重要意义。对商誉进进行商业诽诽谤，一般般是与商誉誉主体形成成竞争关系系

10、的经营者者才可以作作为行为主主体，非经经营者在一一般情况下下不能够作作为侵害商商誉的诽谤谤行为的主主体，除非非非经营者者具有明确确的故意;但对于商商品和服务务的诽谤，行行为主体却却没有限制制，可以为为经营者，也也可以为非非经营者。第三，商商业诽谤的的受害人必必须是商事事主体。商商业诽谤的的受害人必必须是商事事主体，若若受害人不不是商事主主体，就不不可能构成成商业诽谤谤。商事主主体可以分分为商自然然人、商法法人和商事事合伙三种种10，其中商商自然人包包括独资企企业、个体体工商户、农村承包包经营户和和自然人商商人，商法法人主要是是指公司，而而商事合伙伙则介于商商自然人和和商法人之之间。根据诽诽谤受

11、害人人的不同，可可以明确区区分商业诽诽谤行为与与一般诽谤谤行为。商商业诽谤行行为与一般般诽谤行为为主要有三三点不同。一为受侵侵害对象不不同。商业业诽谤行为为是商业侵侵权行为的的一种，发发生在商业业领域，其其侵害对象象为商事主主体，而一一般诽谤行行为主要是是针对自然然人或者一一般法人进进行的诽谤谤。二为受受侵害的客客体不同。商业诽谤谤行为侵害害的客体是是商业利益益，而一般般诽谤行为为侵害的客客体仅指名名誉权。三三为提起侵侵权的诉因因不同。提提起商业诽诽谤侵权的的诉因在于于该侵权行行为造成了了商业主体体商业利益益上的损害害，如果不不产生商业业利益上的的损害，该该诉讼不能能提起，而而提起一般般诽谤侵

12、权权的目的就就是为了保保护受害人人的名誉。第四，商商业诽谤必必须具有特特定的指向向，即受诽诽谤人应特特定。受诽诽谤人特定定是指，商商业诽谤所所涉及的对对象能够被被受诽谤人人或公众辨辨识、指认认，如果缺缺乏这种特特定性就不不构成商业业诽谤。受受诽谤主体体特定有两两种方式：一种为直直接特定，即即行为人明明确指出受受诽谤主体体的身份;另一种为为间接特定定，即行为为人没有明明确指明受受诽谤人的的身份，而而是以含沙沙射影的方方式，通过过提及其荣荣誉称号、绰号或通通过特定环环境的描述述，影射受受诽谤主体体，此时受受诽谤主体体必须证明明自己是诽诽谤言辞中中伤的对象象。通常，对对于商誉的的诽谤不存存在受诽谤谤

13、人不特定定的可能，而而对于商品品或服务的的诋毁，则则可能存在在受诽谤人人不明的情情况。若经经营者、公公众或新闻闻媒体只是是对于某类类商品、服服务或某技技术进行贬贬损，其并并没有暗示示上述评论论对象与某某特定经营营者有关，这这种情况不不构成商业业诽谤，因因为受诽谤谤人不特定定。二、商商业诽谤行行为的构成成要件及免免责事由(一)商业诽谤谤行为的构构成要件1.虚虚假事实虚假事事实是构成成商业诽谤谤最主要的的要件。没没有这个要要件，就不不存在“言言非其实”的基础。虚假事实实有两个要要素：一是是，诽谤言言辞必须是是事实(ffact)，仅仅是是评论不构构成商业诽诽谤。事实实就是告诉诉人们发生生了什么;评论

14、就是是告诉人们们自己对某某事或某人人的看法。言辞失实实可以构成成诽谤，但但评论不公公正只能够够构成一般般的侵权。在具体的的案件中，如如何判断某某一言辞是是事实还是是评论，法法官应当将将自己处在在一个普通通人的地位位，参考该该言辞产生生的环境，推推测该言辞辞可能带来来的损害后后果来决定定是事实还还是评论11.二是，诽诽谤言辞是是虚假的(faullt)，并并含有毁损损性(deerogaato rry)。言言辞的虚假假性是指言言辞与事实实的事实情情况不相符符;言辞的的毁损性是是指行为人人所使用的的言辞会使使商事主体体及其商品品或者服务务的社会评评价降低，或或令其他人人对该商事事主体敬而而远之，导导致

15、客户不不与其进行行交易，消消费者不购购买其商品品或服务等等。在商业业诽谤的诉诉讼中，言言辞的虚假假性和毁损损性必须得得到证明。由原告证证明言辞的的毁损性是是没有争议议的，而对对于言辞虚虚假性的证证明，则存存在不同的的规定。大大陆法系国国家和美国国都认为应应当由原告告证明言辞辞的虚假性性，这意味味着原告必必须说明言言辞的真实实情况，而而对于被告告来讲，对对于言辞真真实性的证证明只是抗抗辩的一种种事由。荷兰民法法典第1195条规规定：作为为原告应当当对有关包包含于信息息中的事实实或者其所所暗示的信信息中的事事实的准确确性或完整整性的的事实承担担举证责任任。美国国侵权行为为法重述第6511条也规定定

16、，原告应应当对于陈陈述的虚伪伪不实承担担举证责任任。而在诽诽谤法起源源地的英国国则认为，言言辞的真实实性应由被被告证明，如如果被告不不能够证明明，那么诽诽谤行为就就构成。被告承承担举证责责任或原告告承担举证证责任，何何者比较合合理呢?从从原理上说说，关于举举证责任的的分担，罗罗马法确立立了两条规规则：原告告有举证的的义务;主主张的人有有证明的义义务，而否否定的人没没有举证的的义务112.对对于商业诽诽谤的侵权权行为，原原告就是主主张的人，因因此应承担担举证责任任;被告是是否定的人人，因此不不承担举证证责任。但但是，罗马马法中“为为主张的人人”和“为为否定的人人”的位置置并不确定定，是随着着对证

17、明对对象的观察察角度不同同而发生变变换的，因因此谁是举举证责任的的承担者是是模棱两可可的133.因此此，罗马法法的举证责责任原则有有一定的不不合理性。日本法学学家石田骧骧则认为，举举证责任的的分担应根根据“证据据距离”确确定，距离离证据较“近”(取取证较易)的一方就就是举证责责任的承担担者144.依据据该学说，在在商业诽谤谤诉讼中，距距“虚假事事实”这一一要件较近近的一方是是原告，原原告对自己己的情况最最为了解，因因此，由其其提出所涉涉言辞不真真实的证据据就相对容容易。因此此，我们认认为，对于于“虚假事事实”的举举证责任应应由原告承承担。我国国现行的法法律、法规规等也规定定“虚假事事实”是诽诽

18、谤行为的的构成要件件，依据“谁主张，谁谁举证”的的原则，原原告主张商商业诽谤的的存在，就就必须证明明“言辞的的失实”。最高人民民法院19993年关于审理理名誉权案案件若干问问题的决定定及北京京市和上海海市高级人人民法院对对此都有相相关的规定定。2 虚虚假事实的的公布商业诽诽谤行为是是一种通过过捏造、公公布虚假事事实，对商商事主体的的商业信誉誉、商品或或者服务进进行诋毁的的违法行为为。但是，捏捏造虚假事事实只是一一个手段而而已，并不不是侵权行行为的构成成要件;只只有公布虚虚假事实，才才是商业诽诽谤的构成成要件。由于捏捏造虚假事事实是构成成商业诽谤谤的前提，因因此也必须须研究。捏捏造虚假事事实，是

19、指指行为人故故意编造对对某经营者者不利的，与与其真实情情况不相符符合的事情情，这里的的捏造可以以是全部捏捏造，可以以是部分捏捏造，也可可以是对事事实真相的的歪曲。公布虚虚假事实，是是指行为人人以各种形形式将诽谤谤性言辞传传播给原告告以外的其其他人，使使他人知悉悉该虚假事事实的行为为。虚假事事实只有公公布，才有有可能造成成诽谤的后后果，因此此，虚假事事实只有公公布，才能能够构成商商业诽谤。公布行行为对于商商业诽谤的的构成十分分重要，但但是并不是是所有的诽诽谤言辞一一经产生，就就构成公布布。在美国国，公布是是个法律术术语，意为为不论采用用何种形式式，诽谤性性传播已为为被诽谤者者之外的他他人所领悟悟

20、，即构成成诽谤。由由此可判定定美国法院院对于公布布要件的认认定相当宽宽松，只要要第三者看看到或听到到诽谤的言言论就视为为已经公布布。我国侵侵权行为法法认定商业业诽谤的公公布要件，也也应当采用用这样的标标准，至于于受害人的的商业利益益的损害是是不是严重重，则是后后果判断问问题，不是是公布要件件判断问题题。公布与与否取决于于很多因素素：第一，行行为人是由由于故意或或过失将诽诽谤言论传传播给受诽诽谤人以外外的第三人人，没有过过错不应当当构成公布布行为;第第二，对于于诽谤言论论有消停义义务的人，故故意不作为为或怠于作作为，导致致该诽谤言言论的持续续公布，此此时该人的的行为也构构成公布15;第三，对对于

21、诽谤言言论，第三三人应当知知道并了解解，因此仅仅仅将诽谤谤性言论传传递给不了了解该言论论的第三人人是不构成成公布行为为的。尽管管原告应当当对于诽谤谤性言辞的的公布承担担举证责任任，但是公公布行为的的构成一般般并不需要要原告证明明诽谤性言言辞已被他他人知晓。一般情况况下，只要要能够合理理地推断出出将诽谤性性言辞传递递出去，并并且确实被被人知道就就足够了，所所以，诽谤谤言辞一经经电视、广广播、报纸纸等媒体传传送就可以以合理地推推定公布行行为的构成成16.公布行行为分为单单一公布行行为和多重重公布行为为，单一公公布行为为为常见行为为，如报刊刊、广播、电视等传传递信息的的行为;诽诽谤言辞同同时被二人人

22、或二人以以上的人知知晓等都属属于单一公公布行为。对于单一一公布行为为造成的损损害要求救救济，只能能提起一个个诉讼，并并且就该赔赔偿诉讼的的实体判决决，不论是是否有利于于原告，同同一当事人人在同一辖辖区内的其其他赔偿诉诉讼必须终终止177.多重重公布行为为则不在此此限。3 商商业利益的的损害事实实商业诽诽谤的损害害后果必须须导致实际际商业利益益损害的发发生，也就就是说，在在认定商业业诽谤行为为时，原告告必须举证证证明自己己因为遭受受诽谤而导导致商业利利益方面的的损失。如如果仅仅有有虚假事实实的公布，而而没有商业业利益的实实际损失，那那么可能构构成侵权，受受到法律的的一般谴责责，但并不不构成侵权权

23、损害赔偿偿责任。对此，侵侵权行为法法的要求是是明确的。例如，美国侵权权行为法重重述第5561条规规定，如果果法人、合合伙及非法法人组织体体是以营利利为目的，行行为人所公公开传播的的虚假事项项其营业受受到了侵害害，阻碍了了客户与其其做交易;如果法人人、合伙及及非法人组组织不以营营利为目的的，而是依依靠社会上上财政的援援助，行为为人借公开开传播的虚虚假事项使使社会大众众对其评估估降低而干干预了其活活动，此时时行为人应应当承担责责任。美国国判例也规规定，因消消费者批评评产品而引引起的诽谤谤案，厂方方必须要证证明消费者者的批评不不实给自己己造成了实实际损失。我国法法律也有类类似的规定定。关于于贯彻执行

24、行民法通通则若干干问题的意意见(试行行)第一一百四十条条就将对自自然人进行行诽谤和经经营者进行行诽谤导致致损害的认认定方面作作了区分，前前者是“造造成一定影影响”，即即诽谤言辞辞被公开就就足以表明明已经发生生影响，而而后者要求求对经营者者造成具体体损害事实实，该损害害应当是可可算的。因因此，如果果行为人实实施捏造、散布虚假假事实，尚尚未造成损损害后果的的，或者存存在着造成成损害后果果的可能性性，都不能能视为已构构成商业诽诽谤行为，最最起码不能能认定构成成商业诽谤谤的侵权损损害赔偿责责任。之所所以认为构构成商业诽诽谤的要求求更加严格格，是因为为商事主体体从事经营营活动，与与公众利益益密切相关关，

25、公众有有权力对商商事主体进进行监督和和批评。另另外，商事事主体相对对于个人来来讲，有更更强的自我我保护能力力，一般的的诽谤语言言不能够对对其造成损损害。关于商商事主体损损失的范围围，美国国侵权行为为法重述第6333条作了规规定，可以以作为参照照：实施商商业诽谤行行为人承担担的金钱损损失仅限于于，因第三三人的行为为效力所导导致直接的的、立即发发生的金钱钱损失;为为消减诽谤谤言辞带来来的消极影影响而支出出的必要费费用，包括括提起诉讼讼的费用。由此可见见，商事主主体的损失失包括直接接损失和间间接损失。直接损失失包括：因因诽谤行为为造成的实实际经济损损失，如退退货、商品品积压滞销销损失;为为消除影响响

26、和调查、制止侵权权行为而支支出的费用用，如调查查费、合理理的律师费费等。间接接损失包括括：因诽谤谤行为造成成客户解除除或者终止止履行合同同而丧失可可得利益的的损失;因因诽谤行为为造成停产产滞销期间间设备折旧旧费及贷款款利息等。4.行行为主体存存在过错行为主主体对商事事主体的商商誉、商品品和服务进进行侵害的的主观要件件可以为故故意，亦可可为过失。商业诽谤谤的故意，是是指行为人人明知自己己的行为或或不行为会会造成商事事主体商誉誉、产品或或者服务的的贬损，将将危害其商商业利益，而而仍然加以以实施或听听任损害发发生的心理理状态。商商业诽谤的的过失，则则表现为行行为人的对对诽谤后果果采取了不不注意的心心

27、理状态，使使自己的行行为造成了了商事主体体的商誉、产品或者者服务受到到了毁损。在涉及及商业诽谤谤行为主体体的过错时时，应视主主体的不同同采用不同同的标准。当行为为人为经营营者时，此此时商业诽诽谤行为的的实质属于于不正当竞竞争行为的的范畴。按按照联邦邦德国反对对不正当竞竞争法的的规定，如如果从民事事责任的角角度探讨商商业诽谤行行为的要件件时，受害害人无需证证明行为人人是故意还还是过失，只只要有虚假假陈述，造造成损害，就就构成商业业诽谤;如如果从刑事事责任的角角度探讨该该要件时，必必须证明行行为人为恶恶意(故意意)188.我国国台湾地区区的公平平交易法遵循德国国学者的解解释，采取取相同的观观点19

28、9.意意大利民法法典第22600条条第2款规规定，“凡凡认定是反反不正当竞竞争行为的的，就推定定为有过错错”，那么么，由经营营者实施的的商业诽谤谤行为就属属于民事侵侵权行为的的特殊形式式，适用过过错推定原原则，无需需原告证明明被告的过过错200，而由由行为人反反证自己没没有过错，否否则应当承承担损害赔赔偿责任。我们认为为，经营者者作为商业业诽谤的行行为人，都都是明知商商业规则和和商业习惯惯的人，具具有识别自自己行为后后果的能力力，因此，在在我国认定定商业诽谤谤侵权责任任，认定经经营者的行行为是否构构成商业诽诽谤，过错错要件采用用推定过错错责任，是是有道理的的。因此，如如果行为人人是经营者者，则

29、原告告不必举证证证明行为为人的过错错，否认过过错的举证证责任由行行为人自己己承担。这这样的过错错，实际上上既可以是是故意，也也可以是过过失，并不不需要明确确认定其过过错的类型型。当行为为人为非经经营者时，则则应当适用用美国的“沙利文原原则”，即即经营者要要想在诉讼讼中获胜，必必须证明对对方行为人人存在实际际恶意，该该实际恶意意是指行为为人明明知知道消息与与事实不符符，若公布布会给对方方带来损害害，还是不不顾一切的的将消息公公开。“沙沙利文原则则”来源于于19644年的沙利利文案件，该该案件对于于新闻诽谤谤确立了新新的原则：原告要想想胜诉，不不仅要证明明普通法要要求的有关关内容已经经发表，给给自

30、己造成成了损害，而而且要证明明被告具有有“实际上上的恶意”，即需证证明媒体在在进行有关关原告的报报道时，清清楚地知道道自己使用用的材料或或信息是“虚假不实实的”，或或对其使用用的材料和和信息的真真伪予以“毫不顾及及”211.19983年，“沙利文原原则”被推推广到消费费者批评产产品质量而而引起的“商业诽谤谤”诉讼中中。英国的的规定与美美国的规定定不同，从从与英国的的规定相仿仿的我国香香港特别行行政区附属属法例第882号命令令第三条可可窥见一斑斑。该条例例规定：凡凡在永久形形式诽谤(书面诽谤谤)或短暂暂形式诽谤谤(口头诽诽谤)的诉诉讼中，原原告人指控控被告人是是恶意地公公开遭投诉诉的言词或或事件

31、，则则原告人不不必在其申申诉陈述书书中提供他他所依据以以支持该恶恶意指控的的事实的详详情，但如如果被告人人以任何该该等言词或或事件是就就涉及公众众利益而作作出的公正正评论，或或以任何该该等言词是是在享有特特权的情况况下发布作作诉，而原原告人又探探诉被告人人是由明显显的恶意所所驱动，则则原告人必必须送达答答复书，提提供可从中中推论出有有该恶意的的事实的详详情。从该该规定可以以看出，在在英国及香香港地区，原原告在起诉诉时没有必必要证明行行为人是恶恶意，除非非行为人以以所陈述为为公共利益益或享有特特许权作为为免责抗辩辩，此时原原告才应证证明对方存存在主观恶恶意。将美美国的规定定和我国香香地区的规规定

32、作一对对比，可以以看出美国国法律认为为商事主体体证明消费费者存在恶恶意是企业业诉消费者者商业诽谤谤的构成要要件，而我我国香港地地区则将证证明恶意的的责任作为为一种答辩辩。我们认认为，在我我国，认定定商事主体体起诉非经经营者承担担商业诽谤谤责任时，应应对非经营营者的主观观要件作出出严格的限限制，即必必须证明行行为人的故故意。因此此，美国的的做法更为为可取。不不过，应对对消费者扩扩大为非经经营者。商商业诽谤中中的恶意就就是行为人人动机不良良的故意，该该不良动机机就是为了了损害经营营者的利益益。(二)对于商业业诽谤的抗抗辩事由如果经经营者提出出商业诽谤谤的诉讼，则则行为人可可主张下列列抗辩事由由。1

33、.陈陈述真实如果行行为人能够够证明其所所陈述为真真实，就可可免责。行行为人证明明言辞的真真实性具有有不同的效效力。按照照英国判例例，言辞的的真实性应应由行为人人证明，如如果行为人人不能够证证明，那么么诽谤行为为就构成，行行为人就要要承担不利利的法律后后果。而按按照我国法法律的规定定，行为人人证明言辞辞的真实性性是一种抗抗辩事由，并并不采纳英英国法的做做法。如果果行为人能能够证明自自己的陈述述是真实的的，并非虚虚假，即可可免责。2.公公正评论如果行行为人能够够证明自己己的言论属属于公正的的评论，亦亦可免责。可以参考考香港诽诽谤条例的规定。该条例认认为，“公公正评论”应具备一一定的条件件，这些条条

34、件包括：评论的事事项必须与与社会公共共利益有关关;有可靠靠的事实来来源(包括括报章的报报道);立立场应当公公正(但不不一定客观观);没有有恶意。在在具备上述述条件下，即即使该评论论是片面的的、偏激的的、具有一一定的诋毁毁性的，也也不应追究究行为人法法律上的责责任。我们们认为，确确立“公正正评论”的的原则是为为了保护言言论自由的的宪法权利利，即在评评论与评论论对象的人人格权出现现冲突时，应应对评论予予以优先的的保护。因因此，只要要能够证明明自己的评评论是公正正的，当然然可以免责责。3.豁豁免权如果行行为人能够够证明自己己享有某种种豁免权，也也能够免责责。同样可可以参考香香港诽谤谤条例的的相关规定

35、定。豁免权权有两种，一一种为绝对对豁免权，一一种为相对对豁免权。绝对豁免免权是指为为了特定的的公共利益益和个人利利益的需要要，散布具具有诽谤性性的言论可可以不承担担法律责任任。绝对豁豁免权的情情形包括：人大代表表在人大会会议的发言言享有绝对对豁免权;诉讼参与与人在司法法程序或准准司法程序序中所做的的陈述;政政府等官方方往来的文文件等。相相对豁免权权的情形包包括新闻媒媒体依照法法律文件或或公共集会会所做的报报道，或执执法人员对对媒体或大大众揭露公公务活动的的内容等。例如，最高人民民法院关于于审理名誉誉权案件若若干问题的的解释每每6条规定定：新闻单单位根据国国家机关依依职权制作作的公开的的文书和实

36、实施的公开开的职权行行为所作的的报道，其其报道客观观准确的，不不应当认定定为侵害他他人名誉权权;其报道道失实，或或者前述文文书和职权权行为已公公开纠正而而拒绝更正正报道，致致使他人名名誉受到损损害的，应应当认定为为侵害他人人的名誉权权。4.自自由陈述空空间所谓自自由陈述空空间，是指指在家庭内内或少数极极新近的朋朋友之间，在在这些范围围内所为的的诽谤陈述述不构成诉诉因222.如果果行为人能能够证明自自己对于某某商事主体体的诋毁只只是在亲人人之间传播播，也可以以此作为抗抗辩。在德德国法和美国侵权权行为法重重述中，都都有这样的的规定。在在我国，也也应采纳这这样的规则则，如果行行为人能够够证明对于于第

37、三人的的诽谤仅在在夫妻之间间传播，可可以此作为为绝对的免免责抗辩;如果行为为人能够证证明对于第第三人的诽诽谤在亲朋朋好友间传传播，可以以此作为相相对的免责责抗辩。5.及及时更正和和道歉如果行行为人能够够证明在发发布虚假消消息后，及及时进行了了更正或答答辩，消除除或减少了了虚假消息息给受害人人带来的损损害，这也也可作为抗抗辩的事由由。当虚假假事实传播播后，受到到虚假事实实侵害的商商事主体通通常首先会会与行为人人联系，若若后者主动动更正，受受害人一般般情况下不不会再提起起诉讼。若若受害人仍仍旧提起诉诉讼，那么么行为人及及时作出的的更正和道道歉仍具有有一定的效效力。我国国香港诽诽谤条例第三条和和第四

38、条规规定，在报报刊诽谤诉诉讼中，及及时的道歉歉既可以作作为免责抗抗辩的理由由，也可以以作为要求求减免赔偿偿的证据。我国的相相关法律应应当借鉴诽谤条例例的上述述规定，在在对于更正正方式、时时限及效力力作出规定定的同时，还还要规定行行为人及时时作出的更更正和答辩辩可以使自自己减轻或或免除责任任。三、商商业诽谤的的行为方式式关于商商业诽谤行行为，有多多种表现形形式。一是是从行为主主体的角度度讲，可以以表现为经经营者实施施商业诽谤谤行为和非非经营者实实施商业诽诽谤行为两两种。多数数情况下，实实施商业诽诽谤的行为为人为经营营者自己，但但有时经营营者不亲自自实施商业业诽谤行为为，而是唆唆使、收买买和利用其

39、其他人向有有关管理部部门和媒体体反映，或或直接与相相关管理部部门和媒体体恶意串通通，对竞争争对手作虚虚假投诉、报道和处处罚。二是是从表达方方式的角度度讲，商业业诽谤行为为可以表现现为书面诽诽谤和口头头诽谤两种种方式。书书面诽谤具具有持久性性而口头诽诽谤多具有有短暂性，口口头诽谤的的危害性一一般要比书书面诽谤轻轻。三是从从表露程度度的角度讲讲，商业诽诽谤表现为为直接商业业诽谤和间间接商业诽诽谤。前者者是指那些些明确、直直接的诽谤谤性传播，后后者是指那那些间接的的，通过分分析和联系系才能确定定受诽谤对对象的诽谤谤性传播。四是从商商业诽谤次次数的角度度讲，商业业诽谤行为为还表现为为原始诽谤谤行为和重

40、重复诽谤行行为。就一一般情况而而言，重复复诽谤行为为的损害程程度较原始始诽谤行为为为重。除上述述表现形式式外，最重重要的就是是从客体的的角度对其其表现形式式进行分类类。商业诽诽谤的客体体具有多重重性，但发发生率较高高的，就是是对商誉、商品和服服务进行的的商业诽谤谤，我们在在此逐一进进行分析。(一)商誉诽谤谤商誉是是经营者因因其个体特特色、技术术水平、可可信度、经经营位置或或附随经营营的其他条条件，从而而吸引顾客客或保有固固定客户而而获得的声声望233.商誉誉不具备独独立的存在在形态，只只能依附于于企业整体体而存在，是是企业拥有有的一项不不可辨认的的无形资产产24.商誉与与企业的经经营具有紧紧密

41、的联系系，各国都都通过法律律对其进行行保护。大大陆法系国国家和地区区主要通过过反不正当当竞争对商商誉进行保保护255，而英英美法系国国家主要通通过仿冒诉诉讼对商誉誉进行救济济26.无论适适用何种法法律或诉因因对商誉进进行救济，不不可否认，商商誉只用商商事主体才才能享有;同时，绝绝大多数的的商誉诽谤谤行为是经经营者对于于竞争对手手的商誉进进行诋毁。在我国法法律中，民法通则则虽然没没有明文规规定商誉，但但是可以解解释在法人人的名誉权权中包含了了商誉;反不正当当竞争法第十四条条则规定了了经营者的的“商业信信誉”，可可以认为商商业信誉既既包括了信信用的含义义，也包括括了商誉的的含义。因因此，我国国法律

42、保护护商事主体体的商誉，应应当制裁商商誉诽谤行行为。经营者者对于竞争争对手的商商誉进行诽诽谤的方式式主要为下下列几种：在交易过过程中，经经营者利用用商业信息息发布会、商品交易易会等，有有预谋地散散布诽谤言言辞;通过过单独的商商务洽谈、电话交谈谈方式来诽诽谤竞争对对手;通过过将捏造的的虚假事实实通过信函函投寄至业业务客户的的方式进行行诽谤;通通过借助自自印的产品品说明书、传单和小小册子向大大众扩散虚虚假的信息息。这些行行为，都是是商誉诽谤谤行为。值得研研究的是，对对商事主体体的法定代代表人的诽诽谤，究竟竟是对个人人的诽谤，还还是对商事事主体的诽诽谤。这里里描述的是是一个真实实的案例。20044年

43、初，某某公司副总总经理王某某在工作期期间借职务务之便，私私自与他人人重复签订订工程承包包合同，形形成“一女女二嫁”，给给公司造成成损失，公公司将其免免职。王某某对此怀恨恨，将原来来掌握的公公司有关商商业秘密的的材料私自自拿出，对对这些材料料进行变造造和篡改，编编造、歪曲曲事实，虚虚构了该公公司董事长长金某与政政府有关部部门及其领领导相互勾勾结，欺骗骗公众，谋谋求公司上上市的虚假假事实，并并使用恶毒毒的语言，声声称该公司司董事长金金某是商业业欺诈、造造假骗人的的元凶，进进行恶意诽诽谤，损害害金某及其其公司在公公众中的形形象和声誉誉。金某主主张自己的的名誉权受受到损害，请请求法院判判决王某承承担侵

44、害其其个人名誉誉权的侵权权责任。毫无疑疑问，王某某的行为肯肯定构成了了侵权责任任，但是究究竟构成何何种侵权责责任，却值值得研究。焦点在于于，这种行行为究竟是是侵害董事事长个人名名誉权的诽诽谤行为，还还是侵害商商事主体商商誉的商誉誉诽谤行为为呢?就一般般情况而言言，对个人人的声誉、名声进行行无中生有有的攻击，侵侵害的肯定定是个人的的名誉权，应应当构成对对个人的诽诽谤，而不不构成商业业诽谤。可可是，当受受诽谤对象象是商事主主体的法定定代表人的的时候，如如果行为所所针对的对对象明确地地指向法定定代表人，是是故意地对对法定代表表人进行诽诽谤的时候候，这个行行为就是对对商事主体体的诽谤，构构成商誉诽诽谤

45、行为，而而不是对个个人名誉权权侵害的普普通诽谤行行为。对商事事主体商誉誉的诽谤包包括对商事事主体本身身的诽谤，例例如对公司司的诽谤，也也包括对商商事主体的的代表者即即法定代表表人的诽谤谤。之所以以对商事主主体的代表表人即法定定代表人的的诽谤认定定为对商事事主体的诽诽谤，就是是因为商事事主体的法法定代表人人即董事长长等所代表表的是公司司，法定代代表人的行行为，就是是法人的行行为，而不不是法定代代表人本人人的行为。对具有法法定代表人人身份的人人进行诽谤谤，诽谤的的内容是法法定代表人人代表公司司所实施的的行为，以以及造成损损害的对象象是商事主主体的商业业利益，那那么，对法法定代表人人的诽谤就就是对商

46、事事主体的诽诽谤，而不不是对个人人的诽谤，就就构成商业业诽谤的侵侵权行为。对法定定代表人进进行的诽谤谤构成商业业诽谤，应应当具备以以下条件：1.从从侵权行为为的角度观观察，行为为所针对的的是法定代代表人代表表法人实施施的行为。只有这样样，才能够够使对自然然人的诽谤谤转化成对对商事主体体的诽谤。因此，对对法人的法法定代表人人诽谤，必必须直接针针对法人的的法定代表表人的身份份，否则，即即使是构成成诽谤，也也不是对商商事主体的的诽谤，而而是对自然然人的诽谤谤，即对法法定代表人人的诽谤。2.从从侵权行为为的具体内内容观察，侵侵害法定代代表人的不不实言词，涉涉及的是其其所代表的的商事主体体，受到攻攻击的

47、是法法定代表人人所代表的的商事主体体的行为。例如对法法定代表人人代表的商商事主体所所实施的行行为受到歪歪曲，对法法定代表人人代表商事事主体所进进行的行为为的底毁，编编造事实对对法定代表表人所代表表商事主体体的信誉进进行毁损，或或者就是直直接对法定定代表人本本身进行诽诽谤，都是是对商事主主体进行的的诽谤。3.从从侵权行为为所造成的的后果这个个角度观察察，所造成成的损害后后果是法定定代表人所所代表的商商事主体的的名誉、商商誉的损害害。在我国国，自然人人和法人分分别都享有有名誉权，其其名誉权都都受到法律律的保护。虽然侵害害名誉权的的后果都造造成受害人人名誉权的的损害，但但是自然人人的名誉权权受到损害

48、害和法人包包括商事主主体的名誉誉权受到损损害表现不不同。商事事主体的名名誉权所保保护的，主主要是商誉誉和信誉，而而自然人的的名誉权所所保护的，是是对其的客客观综合评评价。如果果侵权行为为针对的是是法定代表表人的代表表身份，那那么造成损损害的应当当是其所代代表的商事事主体，而而不是本人人，这样就就构成对商商事主体的的诽谤，即即商业诽谤谤。否则就就是对个人人的诽谤。(二)商品诽谤谤在商业业诽谤中，商商品诽谤是是一种独立立的侵权行行为类型。对商品进进行诽谤，主主要是对于于商品声誉誉的诽谤。对商品的的质量、效效果、性能能和价格等等方面进行行诋毁，都都构成商品品诽谤。如如甲公司正正在与一新新客户洽谈谈一

49、笔大生生意，双方方已基本达达成一致意意见，正准准备合同签签字时，该该客户突然然收到来自自乙公司的的传真，声声称甲公司司的产品侵侵犯了其专专利权。该该客户立即即要求甲公公司作出书书面解释，并并暂缓签订订供货协议议。事实上上，甲公司司和乙公司司是竞争对对手，生产产同一类产产品，但甲甲公司使用用的关键技技术与乙公公司完全不不同。乙公公司的这种种行为就是是典型的商商品诽谤行行为。商品诽诽谤的侵害害客体，就就是商品声声誉。反反不正当竞竞争法第第14条规规定的“经经营者不得得捏造、散散布虚伪事事实，损害害竞争对手手的商业信信誉、商品品声誉”，就就是制裁商商品诽谤行行为的法律律根据。确确认商品诽诽谤行为责责

50、任，所依依据的就是是这一规定定。在美国国侵权行为为法中就存存在“商品品诽谤诉讼讼”，该种种诉讼不要要求对他人人的名誉造造成损害，只只要被告恶恶意地以书书面或者口口头方式有有预谋地诋诋毁商事主主体的商品品，并产生生了实际损损害的后果果，就构成成商品诽谤谤的诉因。若公司主主张自己的的产品受到到了消费者者的诋毁，他他必须证明明该诋毁已已经对于自自己的营业业造成损害害，但这一一点相当难难证明，因因为影响公公司营业的的因素实在在太多226.美美国侵权行行为法的这这一规定，是是完全可以以借鉴的。在对商商品进行商商业诽谤的的手段中，刊刊登比较性性广告是常常用的一种种方式。比比较性广告告，是指“以直接或或间接

51、方式式指称某个个或某些竞竞争对手或或某个或某某些竞争对对手经营的的产品或服服务的广告告”277.德国国著名竞争争法学家科科勒尔(KKohleer)认为为，根据良良好的商业业习俗，任任何一个经经营者都有有权制止其其他竞争对对手对自己己作出消极极评价，因因此批评性性比较广告告不应当认认为是合法法行为。但但是，并不不是所有的的比较性广广告都是不不合法的，只只要这类广广告符合一一定的条件件，应当当得到许可可。因此，如如果行为人人对于将自自己的商品品或服务同同其竞争对对手的商品品或服务进进行比较具具有充分的的和合法的的理由，即即行为人进进行比较是是为了维护护自己的合合法利益，同同时该比较较性宣传是是必要

52、的、真实的和和客观的，那那么，这种种比较广告告应当认为为是合法的的。经营者者借助批评评性比较广广告可以针针对某特定定竞争对手手的商品进进行比较，也也可以针对对某类竞争争对手经营营的商品进进行比较。我们认为为，若经营营在广告中中针对某特特定竞争对对手的商品品作批评性性对比，进进行消极的的评价或贬贬损，如果果该对比内内容虚假，就就构成商品品诽谤，如如果该对比比客观真实实，则可能能构成违反反公序良俗俗，事实上上也造成了了商事主体体商品声誉誉的损害，亦亦构成商品品诽谤，不不过，这样样的认定须须要充分的的证据，否否则不应认认为构成侵侵权。如果果经营者在在广告中并并不明确针针对某种商商品，而是是一般地对对

53、某类商品品进行对比比，只要该该比较广告告内容真实实，不片面面突出自己己商品的优优点，不片片面强调其其他同类商商品的缺点点，那么该该比较广告告就应认定定为合法的的。反之，如如果比较广广告片面强强调其他同同类商品的的缺点，属属于不当行行为，但是是尚不能够够构成商业业诽谤，因因为受诽谤谤对象太抽抽象，不能能确定，而而受诽谤对对象的确定定为商业诽诽谤的构成成要件之一一。(三)服务诽谤谤即然商商业诽谤是是一种对商商事主体的的商品和服服务的质量量作虚假性性陈述，其其目的是为为了给商事事主体的经经营带来实实际损害的的行为228，那那么，除了了对商事主主体的商誉誉或者商品品进行诽谤谤外，对商商事主体的的服务进

54、行行诋毁，也也主要是对对于商事主主体服务的的质量、效效果和价格格等方面进进行诋毁。服务诽诽谤，在美美国法称之之为对交易易的诽谤29，但但是与这里里所称的服服务诽谤并并不完全一一致。美国国兰哈姆法法第43条条规定：对对他人商品品、服务或或者商业活活动进行虚虚假宣传的的人，应当当承担责任任，其中就就包括服务务诽谤。在在以提供商商品制造或或者销售的的商事主体体，对商品品的诽谤可可以构成商商业诽谤行行为，那么么，在以提提供服务为为商业宗旨旨的商事主主体，对其其服务进行行诋毁，当当然就构成成服务诽谤谤。服务也也是一种交交易，因此此，对交易易的诽谤，实实际上就是是对服务的的诽谤。对服务务的诽谤是是否可以概

55、概括在商誉誉诽谤当中中?从原则则上说，服服务的声誉誉也可以概概括在商誉誉当中，对对服务的诽诽谤也就是是对商誉的的诽谤。不不过，相对对于提供商商品可以确确认商品诽诽谤为独立立的侵权行行为，那么么，对提供供服务的商商事主体提提供的服务务进行诽谤谤，当然也也就可以作作为单独的的侵权行为为认定。其其界限为，商商誉诽谤主主要是对商商事主体的的整体商誉誉进行毁损损，针对的的是商事主主体;而服服务诽谤，则则是针对商商事主体的的服务进行行毁谤，针针对的是其其服务本身身。构成服服务诽谤，应应当存在对对服务的质质量、效果果和价格等等方面进行行诋毁。明明知商事主主体的服务务并不存在在问题，而而故意采用用虚伪不实实的

56、言词、文字等，进进行诋毁，造造成受害人人的经营的的损害，构构成这种侵侵权行为。四、对对商业诽谤谤行为的民民事法律制制裁(一)各国对商商业诽谤予予以制裁的的立法比较较商业诽诽谤行为历历来是各国国法律严厉厉禁止和重重点打击的的行为。保护工业业产权巴黎黎公约11967年年斯德哥尔尔摩文本第第10条之之二规定：在商业经经营中，成成员国有义义务对于损损害竞争对对手的营业业所、商品品或工商业业活动的行行为予以禁禁止，由于于商业诽谤谤行为损害害的是特定定商事主体体的经济利利益，因此此民事救济济首当其冲冲，只有对对于情节特特别严重的的案件，才才可以给予予刑事制裁裁。1.德德国德国主主要通过德国民法法典和联邦德

57、国国反对不正正当竞争法法对商业业诽谤行为为进行制裁裁。德国国民法典第8244条规定：违背真相相主张或传传播适于妨妨害他人的的信用或对对他人的生生计或前途途造成其他他不利益的的事实的人人，即使其其虽不明知知、但应知知不真实，仍仍应向他人人赔偿由此此而发生的的损害。该该规定并没没有直接对对于商业诽诽谤行为进进行制裁，而而是通过对对商誉或信信用的保保护来间接接制裁商业业诽谤行为为。除德国国外，西班班牙也采用用上述方式式，将个个人名誉保保护法扩扩展到对商商业信用的的保护，间间接调整商商业诽谤行行为。而俄俄罗斯则是是通过对商商誉的保护护来实现对对于商业诽诽谤行为的的制裁。19944年俄罗斯斯联邦民法法典

58、第88章规定：法人的商商业信誉不不受侵害，受受害人有权权通过法院院要求对损损害其商业业信誉的信信息进行辟辟谣，并有有权要求赔赔偿由于这这种信息的的传播而受受到的损失失。联邦邦德国反对对不正当竞竞争法则则对刑事责责任作了规规定。该法法第15条条规定：确确实了解情情况和了解解关于他人人的营业、其营业者者个人或经经理、关于于他人货物物或劳务，但但制造或散散布能伤害害其营业或或营业者信信誉的非属属真实消息息的人，处处以一年以以下徒刑或或罚金。第第1项所指指行为如系系由某商店店职员或受受托人造谣谣或散布且且营业主已已知其行为为时，其营营业主将与与该职员或或受托人同同时受处罚罚。我国台台湾地区公平交易易法

59、也针针对商业诽诽谤行为规规定了刑事事责任：事事业不得为为竞争之目目的而陈述述或散布足足以损害他他人营业信信誉之不实实情事。违违反该规定定者，处行行为人1年年以下有期期徒刑、拘拘役或并科科新台币550万元以以下罚金。2.法法国在法国国，商业诽诽谤行为包包括两种情情况：通过过散布贬低低的或者恶恶意的信息息，损害竞竞争对手的的商业信誉誉或者经济济状况;贬贬低经营者者的产品，只只有在被诽诽谤的个人人、公司或或者产品能能够容易的的识别出来来，才可以以起诉该诋诋毁行为。除反不正正当竞争法法外，法国国可以通过过侵权行为为法的一般般条款对商商业诽谤行行为进行制制裁。法法国民法典典第13382条和和第13883

60、条就是是侵权行为为的一般条条款，前条条规定：“任何行为为使他人受受损害时，因因自己的过过错而致使使损害发生生之人，对对该他人负负赔偿的责责任。”后后条规定：“任何人人不仅对因因其行为所所引起的损损失，而且且对因其过过失或疏忽忽所造成的的损害，负负赔偿责任任。”但是是该一般条条款也只是是对于商业业诽谤行为为进行间接接调整。3.意意大利在民法法典中对于于商业诽谤谤行为进行行直接制裁裁的是意意大利民法法典，该该法典第五五编第十章章第25998条对此此作了规定定。依有关关特殊标记记和专利权权保护规定定的效力，无无论何人都都不得有下下列不正当当竞争行为为：使用同同他人合法法使用的名名称或特殊殊标记容易易