中国反垄断制度

1、中国反垄断制度 一、反垄断法的概念和意义反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。“垄断” 一词 在经济学上的涵义是“独占”，即一个企业在一个市场或者一个经济部门占百分 之百的份额。反垄断法中的垄断比经济学意义上的垄断范围要宽，包括各种限制竞争行为。因为企业的限制竞争行为可以导致市场垄断，反垄断法中的“垄断” 一般是指各种限制竞争的行为。谈到反垄断法的概念，首先有必要搞清楚反垄断法和反不正当竞争法的关 系。我国在1993年9月颁布了反不正当竞争法，主要反对经营者出于竞争 的目的，违反市场交易中诚实信用原则和公认的商业道德，通过假冒商标、虚假广告、商业贿赂、窃取商业秘密等不正当的竞争手

2、段攫取他人的竞争优势。因此，这部法律首先保护受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的利益。从这个意义上说，反不正当竞争法的价值理念是 保护公平竞争。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，反对经营者商定价格、 限制销售数量或者分割销售市场，目的是保证市场上有足够的竞争者，保证消费 者在市场上有选择商品或者服务的权利。 因此，反垄断法的价值理念是保护自由 竞争，保障企业有自由参与市场竞争的权利， 保障消费者有选择的权利，提高社 会福利。反不正当竞争法和反垄断法作为维护市场竞争秩序的两种法律制度，在功 能上相辅相成，都是市场经济不可缺少的法律制度。但二者承担着不同的

3、任务： 反不正当竞争法关注企业的市场竞争行为， 制止不正当竞争；反垄断法则关注企 业排除、限制或者扭曲竞争的行为，防止市场出现垄断的局面。由于两者存在这样的差异，很多国家采用民事程序执行反不正当竞争法，执法机构是普通法院， 违法行为的后果一般是停止违法行为、 损害赔偿以及个别情况下的刑事制裁。 但 各国执行反垄断法的任务则通常由国家建立的专门机构来承担，如德国联邦卡特尔局、美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会、日本和韩国的公平交易委员会等。因而一些学者认为，反不正当竞争法是私法，反垄断法是公法。关于反垄断法的概念，还有必要说明一下反垄断法与竞争法的关系。竞争 法有狭义和广义之称。前面谈到的反垄

4、断法和反不正当竞争法， 它们都属于竞争 法的范畴，这个“竞争法”就是广义的竞争法，即维护市场竞争秩序的法律制度。 狭义的“竞争法”则仅是指反垄断法。现在国际上经常召开关于竞争法和竞争政 策的研讨会，欧美很多政府部门和大学设立有竞争法论坛，这里的“竞争法”也 指反垄断法。反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企 业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被认为是“经济法的核心”。 反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的，即市场经济就是国家通过市场机制配置资源的经济制度。 因为在这种制度下，生产商必须要把他们 的产品带到市场上去接受消费者的检验和评判，市场

5、经济实际就是竞争的经济， 市场经济制度是建立在竞争的基础上。经过改革开放已经初步建立社会主义市场 经济体制的中国今天的家电市场，哪一样产品不是价廉物美！我们在 90年代初 需要花上万元购买一部手机，现在花几百元就可以买到。这里靠的是什么？是竞 争。竞争迫使生产商不断向消费者降价让利，不断在产品的质量、数量以及花色 品种方面满足消费者的需求。如果我国的家电行业今天仍处于计划经济时代，我国的消费者今天会是一种什么样的感受！ 可以说，竞争使消费者成为了 “上帝”， 竞争给消费者带来了巨大的社会福利。然而，实践证明，市场经济本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和

6、逃避风险， 它们会想方设法谋求垄断地 位。在我国现阶段市场经济不很成熟和市场机制尚不完善的条件下，限制竞争的现象也比较突出，如企业联合限价、限产、分割销售市场，有些行业通过企业联 合已经发展到少数企业垄断市场的局面。 尤其需要指出的是，由于我国当前政企 不分的情况尚未完全改变，政府方面仍存在一些行政性的限制竞争。 这些情况表 明，为了建立开放、竞争和统一的全国大市场，为了给企业创造公平的竞争环境， 使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立一套体系完整的反 垄断法律制度。谈到反垄断法在市场经济国家的地位，这里还有必要谈谈反垄断法与民商法的关系。制定反垄断法会不会影响合同自由原则和保

7、护所有权制度？我们认为，合同自由原则和保护所有权制度确实很重要， 是市场经济制度的两项基本原则，但它们不是绝对的。比如当国内提供电信服务的企业只是一家时， 当人们不 得不面对这家企业的霸王条款时， 合同自由就只是垄断者的自由。 所以，市场经 济国家在倡导合同自由的同时，还应倡导反垄断，保护竞争，目的就是保障消费 者的选择权。这也就是说，合同自由需要以市场存在竞争为前提条件。同样，市 场经济对所有权的保护也不是绝对的。 美国历史上曾拆散过很多大垄断企业， 如 1982年对电信垄断企业AT&T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络， 这实际也是对私人所有权的限制。 因此，市场经济制度的基本原则不

8、是两个而是 三个，即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们相辅相成，共同构成市场经济 的三大支柱。由此可以说明，竞争法所保护的竞争不仅是国家配置资源的手段，同时也是市场经济的本质、内涵和根本属性。二、世界各国反垄断立法的主要内容美国1890年颁布的谢尔曼法被认为是世界上最早的反垄断立法。1914 年，美国还颁布了克莱顿法和联邦贸易委员会法。这三部法律构成美国 反托拉斯法的主体。与传统的政府干预的不同之处是，反托拉斯法作为政府干预 经济的手段，它不是限制经营者在市场活动中的自由， 而是通过阻止市场势力和 反对不正当的市场行为，维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍。因此，反托拉

9、斯法在美国被称为“自由企业的大宪章”。第二次大战结束之后，由于美国的影响，其他很多国家也纷纷颁布了反垄 断法。如日本在1947年颁布的关于禁止私人垄断和确保公正交易法，英国 在1948年颁布的垄断和限制行为调查和管制法，德国在1957年颁布的反 对限制竞争法是德国在现代市场经济条件下全面贯彻竞争政策的基本法律依 据。欧共体竞争法主要指欧共体条约第 81条至第87条，它们在建立欧洲 大市场的过程中起到了关键性的作用。20世纪80年代后期以来，随着冷战的结束，反垄断、民营化和减少行政 干预成为世界各国经济政策的主流。 在这种形势下，不仅发达市场经济国家普遍 注重反垄断立法，强化这方面的法律制度，如

10、欧共体于 1989年颁布了企业合 并控制条例，韩国作为新型的工业化国家和经合组织的成员国也在1980年颁布了垄断管制和公平交易法，而且发展中国家和经济体制转型国家也开始注 重竞争政策和反垄断立法。例如，捷克、斯洛伐克、匈牙利、哈萨克斯坦、俄罗 斯、乌克兰等中欧和东欧国家，纷纷在 20世纪90年代初期颁布了反垄断法。世界各国尽管因国情不同，它们的反垄断立法以及司法实践存在着差异,但因为反垄断法基于的经济学原理是相同的， 这些法律在内容上就存在着很大的 趋同性。反垄断法的经济学原理是，如果一个企业在市场上占据过大的份额，它势必就会抬高产品价格；而且为了维护垄断高价，它势必会相应减少对市场的供 给。

11、出于这样的经济学原理，为了维护市场的竞争性，各国反垄断法的实体法一 般都有以下内容：(1)禁止垄断协议新古典经济学派的奠基人亚当？斯密在其国民财富之性质一书曾指出：“同一行业的人们很少聚集在一起， 甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一 旦聚集在一起，他们交谈的内容便是商讨如何对付消费者， 或者以某些提价的花 招为结局。”亚当？斯密所指的行为就是经营者之间的共谋行为，这种行为也被 称为“卡特尔”。卡特尔除表现为竞争者之间口头或者书面达成的限制竞争协议， 还表现为企业集团或者行业协会发布的限制竞争性的决议，或者竞争者之间彼此心照不宣的协调性活动。因为固定价格、限制数量、分割销售市场和申通招投标的

12、活动对市场竞争的损害非常明显，各国反垄断法一般把这些类型的垄断协议称为“核心卡特尔”，适用“本身违法”原则，即不管这种卡特尔是在什么情况下订立的，也不管当事 人出于什么目的，它们一概被视为违法。美国在这方面有很多案例，如英国克里 斯蒂(Christie )拍卖行因和美国苏斯比(Sotheby )拍卖行在1995年3月商 定拍卖品的佣金价格，被美国司法部指控违反了反托拉斯法，两个拍卖行于2001年9月被迫同意各自支付受害人2.56亿美元的民事损害赔偿。此外，苏 斯比拍卖行因与美国政府合作白态度不好，还被判决支付5年共计2.25亿美元 的刑事罚金，拍卖行的董事长被判处 1年零1天的监禁(后因认罪态

13、度较好, 减刑为54天)。为了严厉打击核心卡特尔，美国在 2004年颁布了提高和改 革反托拉斯刑事制裁法，对公司的最高罚金从过去1000万美元提高到1亿美 元，对自然人的最高罚金从35万美元提高到1000万美元，还将自然人的刑事 监禁最高期限从3年提高到10年。实践中，除了核心卡特尔，竞争者之间也常常出于协调产品的规格、型号 或者为实现生产合理化、专业化，而不是为了就价格、产量、市场划分等，所订 立限制竞争的协议。由于这些类型的协议有利于推动企业间的价格竞争、质量竞争，或者有利于提高中小企业的竞争力，它们一般被认为是合法的，适用“合理 原则”。(2)控制企业合并在市场经济条件下，企业并购是随时

14、随地发生的，而且绝大多数的并购对经济发展是有好处的。特别在企业规模普遍过小的情况下， 企业合并有利于促进 企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，有利于提高企业的规模经济和 市场竞争力。然而，如果企业合并规模过大，特别当合并导致市场独占和垄断的 情况下，企业的规模优势就会与社会公共利益不协调。例如，当一个大企业在原材料的采购市场上占据了支配地位，它就会利用自己的市场势力降低这种原材料 的价格。在这种情况下，这个企业虽然降低了生产成本， 但这种降低成本是以提 高卖方负担为代价，即是一种不公平的剥夺。为了使消费者有选择产品或者服务 的机会，为了使企业能够感受到市场竞争的压力，反垄断法需要控制企

15、业合并。近年来，随着经济全球化的发展，很多反垄断国际大案都与企业并购有关。 例如，欧共体委员会曾在1997年力图阻止美国波音公司和美国麦道公司的合并，并在2001年成功地阻止了美国通用电器公司和美国霍尼韦尔公司的合并。这些案件同时也说明，反垄断法不仅管制本国市场上的企业合并， 而且可对发生在国 外市场但对本国市场竞争具有不利影响的企业合并行使管辖权。(3)禁止滥用市场支配地位市场支配地位反映一个企业与市场竞争的关系，即拥有这种地位的企业可 以不受竞争的制约，不必考虑竞争者或交易对手就可以自由定价或自由做出其他 经营决策。反垄断法一般只禁止滥用市场支配地位，而不禁止市场支配地位本身， 这是因为市

16、场支配地位的产生一般并不违法。 例如，通过政府授权向社会提供电 力、电信、铁路、邮政、自来水等各种服务的公用事业企业，基本都占有市场支 配地位。有些市场支配地位是由于企业的创新和远见卓识而取得的，如美国的微软公司就是凭借知识产权从一个小企业发展成为一个全球大牌企业，在世界软件市场上占据了支配地位。各国法律一般都鼓励企业的创新与发明， 因此反垄断法 不会谴责企业因自身的效益而取得的市场支配地位。然而，由于具有市场支配地位的企业只是有限度地受到了竞争的制约，或 者根本不受竞争的制约，它们即便以合法方式取得了市场支配地位，仍有可能会 滥用其市场优势地位，如通过不合理的涨价损害消费者利益， 或者通过掠

17、夺性定 价、价格歧视、拒绝交易、搭售等行为排挤竞争对手。近年来这方面举世瞩目的 案件是微软公司案。经过5年多的调查取证，欧盟委员会在2004年3月的一个 通告中认定微软公司违反了欧共体条约第 82条。作为惩罚性措施，欧盟委员会 对微软处以4.97亿欧元的罚款。止匕外，针对微软公司阻止竞争产品与其 “视窗” 相兼容的违法行为，欧盟委员会勒令微软公司与其竞争者“共享秘密编程资料”，“视窗”版本。微软案并且必须向个人电脑生产商提供没有捆绑媒体播放软件的说明，占市场支配地位的企业虽然原则上可与其他企业一样参与经济交往，但如果它们凭借其市场支配地位限制竞争，那就是滥用交易自由或者合同自由原则， 应当予以

18、禁止。(4)反对行政垄断行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理， 也不属于政府为实现对国民 经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。因此，认定政 府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力，其依据是国家的法律和政策。如 果国家的法律或政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为，而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为，这就构成滥用行政权力限制竞争。反垄断法的任务是维护市场自由和公平竞争的秩序， 因此，如果政府的一项行政 行为明显导致对市场参与者的不公平待遇， 或者是对某些企业、某些行业或者某 些地区

19、的歧视，一般应被认定为是滥用行政权力限制竞争。三、我国反垄断立法应考虑的几个问题十一届三中全会以来，随着市场经济体制的逐步建立，我国开始重视反垄断立法。1980年10月国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规 定，首次在我国提出了反对垄断的任务，指出“在经济生活中，除国家指定由 有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”我国现行反垄断的法律规定主要见于 1997年颁布的价格法和1993年颁布的反不正当竞争法。价格法第14条第1款规定，经营者不得“相反不正当互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益 竞争法第6条规定，”公用企业或者其他依法具有独占地位

20、的经营者，不得限 定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条又 规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的 商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”止匕外，原外经贸部和国家工商局等部门在2003年3月联合发布了外国投资者并购境内企业暂行规定，规定外国投资者并购境内企业如果出现经济过度集中，可能导致排除或限制竞争的情况时，应向政府有关部门申报。我国尽管已经有了一些反垄断的法律规定，国家有关部门也取得了一些执法经验，但考虑到我国经济体制改革的趋势， 考虑到我国经

21、济生活进一步引入竞 争机制的必要性，特别是考虑到经济全球化对我国国内市场的影响和我国企业面 临的挑战，我们有必要借鉴其他国家和地区的立法经验和司法实践，建立和完善我国的反垄断法律制度。反垄断法律制度比较复杂，这里仅就我国反垄断立法中 特别应当考虑的几个问题谈点个人看法：（一）建立系统和全面的反垄断法律制度前面已经谈到，反垄断法至少应规定三方面内容：禁止垄断协议、禁止滥 用市场支配地位和控制企业合并，它们被称为反垄断实体法的三大支柱。但我国 现行法在这三个方面都缺乏完善的规定。 我国当前的反垄断立法就不是对现行法 律、法规的修补，而是要制定一部系统和全面的反垄断法， 即这部法律不仅禁止 垄断协议

22、，禁止滥用市场支配地位，而且规定控制企业合并。这里谈谈为什么要将控制企业合并纳入反垄断法的问题。我们认为，控制 企业合并是预防垄断的有效措施，其目的不是限制企业的绝对规模，而是为了在 各经济部门中保持一定数量的竞争者。 当然，在经济全球化的形势下，我们应当鼓励企业集中，作大做强，但这是不是就不需要反垄断？事实上， 我国经济体制 改革的经验已经证明，只有竞争才能激励企业革新技术，降低成本。美国、德国、 日本等很多发达国家的经验也已经证明， 国内市场的激烈竞争和企业在国际市场 的竞争力有密切的关系。很难想象一个没有在国内市场经受过竞争考验的企业能 够在国际竞争中取胜。即使有些产品依靠国家补贴具有一

23、定的竞争力， 但这种竞 争力后劲不足，且这些产品的出口可能会遭致国外的反补贴诉讼。因此，要提高我国企业的竞争力，从根本上说，国家应制定一个合理可行的竞争政策， 其中包 括控制企业合并。另一方面，我国加入世界贸易组织后，越来越多的跨国公司将 会通过企业并购或组建合营企业的方式进入我国市场。 如果我国在这方面没有相 关的法律制度，那些拥有高科技和雄厚资金的跨国公司就很容易在我国取得市场 支配地位并进而会滥用它们的市场势力。 因此，我国反垄断法应当适度地控制企 业合并。我国在建立系统全面的反垄断法律制度中，除了规范企业的竞争行为外，还应解决政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题。这是因为在我国的

24、经济生活中，行政性限制竞争的现象比较普遍。如有些地方政府为阻止外地产品进 入本地市场，发布地方封锁文件，要求老百姓喝“爱乡酒”，或者对外地生产的 轿车加收不合理的牌照费，等等。其结果就是，随意损害消费者和相关企业的利 益，使整个社会付出过高的代价。实践证明，行政性限制竞争行为有些是出于个 别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关。不管出于 任何目的，滥用行政权力限制竞争行为的本质是一样的，即偏向个别企业，排斥其他企业，或者偏向个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。 滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争， 妨 碍建立统一、开放和竞争

25、的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得 不到合理和有效的配置。（二）反垄断法应贯彻普遍适用的原则反垄断法在市场经济国家普遍被视为“经济宪法”，因此原则上应适用于 国家所有的竞争性经济部门和领域。随着上个世纪 80年代后期以来世界各国在 电信、能源、交通、邮政等公用事业领域实施“放松管制”的经济政策，这些行 业也被引入了竞争机制，从而一般不再适用反垄断法适用除外的规定。 如德国反 对限制竞争法在其1998的第6次修订中取消了过去对能源经济的豁免；日本反垄断法在其1997年的修订中，取消了过去第21条中规定的对铁路、电力、 煤气以及其他性质上属于自然垄断行业的豁免。我国反垄断法是否对所谓

26、自然垄断或国家垄断的行业或者部门给予豁免， 这应当取决于我国的国情。随着经济体制改革的不断深化，我国从上个世纪90年代就开始在电信、邮政、铁路等行业逐步引入竞争机制。例如在电信业，国务 院在1999年2月通过了中国电信重组方案，将原来的中国电信总局一分为四， 这实际就形成了中国电信业的竞争局面。国务院 2000年发布的电信条例， 明确提出电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、 公平、公正的原则。此外，国务院在 2005年2月还发布了关于鼓励支持和引 导个体私营等非公有制经济发展的若干意见，明确提出允许非公有资本进入垄 断行业和领域，如电信、电力、铁路、民航、石油等行业。

27、这即是说，国家将对 非公有制企业和国有企业一视同仁，实行同等待遇。随着实施对外开放的政策， 我国也已经在银行、保险等很多行业引入了外国资本。 随着入世，我国将会在这 些领域进一步扩大对外开放。在这种情况下，我国反垄断法就应当适用于过去被 视为自然垄断或者国家垄断的绝大多数行业， 而不是对它们给予特殊待遇或者豁 免。这种做法不仅适应世界各国在这些领域“放松管制”的国际潮流，而且也适 应我国的经济体制改革，符合我国非公有制经济将越来越多地进入国有经济部门 的发展方向。反垄断法尽管普遍适用于各个行业和部门，但出于国家其他经济政策以及社会政策的考虑，反垄断法有必要对某些限制竞争行为给予豁免。如前面提及

28、到 的，为了提高中小企业的竞争力，反垄断法可以豁免中小企业订立的卡特尔， 如 中小企业间的联合采购或者联合销售等。止匕外，反垄断法也不可能全面适用于国 家出于某种政策而授权垄断经营的行业或者企业， 例如烟草业等。止匕外，它也不 适用于工会及劳工联合体关于工资及雇佣条件的协议，因为工会成员或者劳工在性质上不是经营者，他们的行为不是企业的行为。反垄断法的适用范围还涉及到反垄断法反垄断法与知识产权保护的关系。知识产权保护很重要。如果国家不能通过法律赋予知识产权所有人某些排他性的权利，社会上就会出现对他人创造性成果的随意侵占，就会出现搭便车，就会出现不劳而获。这样的社会不仅是无序的，而且因为创新活动不

29、能得到补偿， 人们 就不会去进行创新，不会对创新进行投资，其结果就是社会得不到发展，最终会 损害消费者的利益。然而另一方面，知识产权与一般的财产权一样，具有限制竞 争的影响，因此它们不可避免地会受到反垄断法的制约。这即是说，知识产权所 有人尽管有权通过其发明创造或者知识在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位； 但是因为市场经济的本质是竞争，为了保护竞争，反垄断法不允许知识产权所有 人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。国际上有很多这方面的案例，如上面提及的微软公司案。实际上，在人们称为知识经济的时代， 因为知识产权往往是企业取得市场优势地位的决定性因素，涉及滥用市场支配地位的案件

30、往往与知识产权相关。与欧洲、美国以及日本相比，我国在相当长一段时间仍然是一个技术进口 国。我们虽然一方面应当保护权利人合法行使知识产权的活动，另一方面不应当容忍滥用知识产权的行为。因此，我国的反垄断法应适用于知识产权， 即滥用知 识产权限制竞争的行为可被视为违反我国反垄断法的行为。由于知识产权问题比较复杂，反垄断法作为一个基本法律，对此只能作原则性的规定。因此，在反垄 断法颁布之后，我们有必要就知识产权领域的限制竞争问题作出细则性的规定， 或者像美国、日本、欧盟一样，在这方面发布一个指南。（三）建立运行高效的执法机关反垄断法的实施必须有运行高效的执法机构，否则这部法律就会成为一纸 空文。从世界各国的情况看，大多数国家（包括地区）都有一个统一的专门执行 反垄断法的行政机关，如欧共体委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员 会、韩国公平交易委员会等。这些机关都是准司法机构，因为它们的组织方式同 法院一样，而且有自己专门的程序和作出裁决的机构。虽然这些机构的组织方式 不同，例如彳惠国联邦卡特尔下属于彳惠国联邦经济和劳动部，日本和韩国的公平交易委员会是独立的中央机构，但它们都具有很高的独立性。反垄断机构的独立性 对反垄断法的效力至关重要。因为在其他行政机构可以随意推翻或者修改反垄断 裁决的情况下，反垄断法就完全没有效