法律移植初探

1、PAGE PAGE 17法律移植初初探随着“依法治国国，建设社社会主义法法治国家”这一治国国方略的提提出，有一一个较为完完善的法律律制度体系系的需求更更迫切了，因因为首先要要“有法可可依”;中中国加入世世界贸易组组织，要实实现与国际际接轨需要要一套与市市场经济相相符合的法法制体系。为此，作作为一个较较快地建立立法律制度度的办法法法律移植便便受到更多多的关注：但作为一一条路径，是是否走得通通，能通行行地话，如如何走，还还是值得思思量的。这这一思量，西西方学术界界分歧颇大大，形成了了法律移植植否定论和和法律移植植肯定论两两种针锋相相对的见解解生物学学上的移植植的艰难一一定给人们们留下了深深刻的印象

2、象，“橘生生淮南则为为橘，生于于淮北则为为枳，叶徒徒相似，其其实味不同同”这一古古语至今仍仍在人们耳耳边回响。畏难作为为一种情绪绪也具有感感染性，移移情于法律律移植，就就会怀疑法法律移植的的可能性。早在188世纪中叶叶，著名启启蒙思想家家孟德斯鸠鸠在论法法的精神中就指出出：“一般般地说，法法律， 在它支配着着地球上所所有人民的的场合，就就是人类的的理性;每每个国家的的政治法规规和民事法法规应该只只是把这种种人类理性性适用个别别的情况”，所以，“为某一国国人民而制制定的法律律，应该是是非常适合合于该国人人民的;所所以如果一一个国家的的法律竟能能适合于另另外一个国国家的话，那那只是十分分凑巧的事事

3、。”言语语之中，犹犹疑之态毕毕现。美国国学者罗伯伯特.塞德德曼与其夫夫人安.塞塞德曼将这这种观点推推进一步，明明确提出“法律不可可移植规律律”，他们们宣称“相相同的法律律规则及其其约束力，在在不同的时时间和地方方、不同的的物质和制制度环境中中，不会对对不同的角角色承担者者引出相同同的行为”。即使这这一观点的的提出与器器官移植的的艰难毫不不相关，我我们也很容容易由此产产生类似于于器官移植植后排异反反应的联想想。 移植，原原意为将植植株由甲地地移往乙地地，后被动动物学、医医学借用，指指称器官在在动物或人人体之间转转移接受。所谓法律律移植，不不过是一种种形象化的的比喻，用用以说明一一国(地区区)对他

4、国国(地区)既有法律律经验的采采用，这一一比喻并不不十分确切切，生物学学和医学的的移植对象象是一个客客观实体，具具有唯一性性，移往彼彼地，则此此地并不留留存;法律律上的移植植，移植对对象是一种种知识、经经验或观念念，从理论论上讲，可可以被无限限复制，移移植之后，在在原产地并并无丝毫损损毁。在这这个意义上上，法律移移植还不如如法律克隆隆来得形象象。但移植植一词还能能表明移植植对象(简简称植体)和植入环环境(简称称受体)之之间紧密的的甚至是有有机的联系系，这一点点又为克隆隆所不及。法律移移植与生物物移植一样样，要求植植体与受体体的相容性性，或者说说要求受体体与供体(原生环境境)之间质质的相似性性。

5、这使得得法律移植植几乎与生生物移植同同样地困难难，但也同同样地具有有成功的可可能。而且且，来自生生物移植的的启示告诉诉我们，法法律移植与与生物移植植之间的差差异使得法法律移植没没有生物移移植那么艰艰难，因而而法律移植植成功的可可能性似乎乎要大一些些。试解析析如下：受受体系统内内部联系越越紧密、越越精致，对对异物的排排斥越剧烈烈，移植越越困难。故故生物移植植难。法律律移植的受受体是人类类社会，虽虽然有社会会有机体一一说，但这这不过是一一个蹩脚的的譬喻：动动物和人体体作为高级级有机体，体体内联系异异常繁复，牵牵一发而动动全身，进进行器官移移植十分困困难;社会会内部的关关系虽然也也十分复杂杂，但其联

6、联系并没有有有机体那那么紧密，容容存外来事事物的空间间相对较大大。最后但但并非最不不重要的是是，最坏的的移植结果果不同。法法律移植最最坏的结果果大不了是是付出一定定代价，去去除植体，恢恢复原貌，而而生物器官官移植的最最坏后果则则可能是受受体灭亡。也许这正正是法律移移植得以成成行的最重重要的原因因之一。质疑法法律移植可可行性的一一个重要理理由与克利利福德吉吉尔兹的名名言“法律律是一种地地方性知识识”有关。这是一个个不容忽视视的论点。如果法律律仅仅是一一种地方性性知识，则则法律移植植既是不可可能的，也也是不必要要的。但“地方”这这个词却有有些“模糊糊不清”，似似乎并不仅仅仅指代空空间或地域域，也不

7、仅仅仅指有特特色的空间间。单就有有特色的空空间来说，这这个空间到到底有多大大?依笔者者来看，它它可大可小小;至于大大小究竟如如何，端视视不同特色色而定。对对此，吉尔尔兹本人有有十分清醒醒的认识，他他在自己的的论著中没没有详论“地方”。一方面，在在谈到“大大地方”如如“西方世世界”、“马来亚世世界”时，一一再强调它它们“并非非同质的实实体”，同同时谨慎的的表白自己己在做“大大胆的简单单化处理”。另一方方面，秉承承英美法学学对法律概概念的一种种传统认识识(这也是是一种地方方性知识?吉尔兹终终于也难免免以自己拥拥有的地方方性知识来来解说他人人拥有的地地方性知识识)，强调调个案裁判判就是法律律。并以为

8、为直觉和直直接个案就就是地方性性知识，从从而得出结结论：法律律本身就是是地方性知知识。这样样一来，吉吉尔兹既引引导读者把把视线从哪哪个“地方方”转移过过来，摆脱脱了读者对对“地方”的无谓纠纠缠;又通通过个案极极大程度地地消解了“地方”对对其论著要要旨可能造造成的伤害害。在其论论著中，吉吉尔兹力图图一种法律律的阐释观观，这种观观点认为法法律乃是一一种赋予特特定地方事事务以特定定意义的方方式;重要要的是(法法律的)意意义，而非非功能。笔者认认为，在“个案裁判判即法律”的意义上上，吉尔兹兹的观点是是有道理的的，毕竟，个个案的特殊殊性比规则则的特殊性性要大，但但却不能以以之否定法法律移植的的可行性，主

9、主要理由有有二：第一一，法律移移植中的法法律不是指指个案裁判判，而是指指普遍规则则。在进行行法律移植植是，不仅仅要考察法法律的意义义，更要考考察法律的的功能;第第二，法律律移植中涉涉及到的社社会空间也也并不等同同于吉尔兹兹所说的“地方”。如果要把把一般意义义上的法律律都视为一一种地方性性知识，那那么这种知知识存在的的范围(地地方)既可可能是一个个国家之内内的某一村村落，也可可能是超越越国界的某某一文化同同源的地域域。在这一一地域内，其其中一国的的某一法律律很可能就就是对另一一国相同法法律的移植植。有一种种观点认为为，如果把把法律看作作一种地方方性知识，就就可以把两两种制度或或观点的差差别转化为

10、为两种知识识的差别;而在知识识上，我们们很难判断断其优劣高高低。这样样，顺理成成章的，法法律移植就就没有必要要了。这里里有偷换概概念之嫌。所谓知识识无优劣高高低之别，是是指真知(真理)或或公理，如如“北京是是中国的首首都”、“长方形的的面积是长长乘宽的积积”至于见见识、观念念、意见，即即便再难判判断，也是是有优劣高高低之别的的，何况不不一定真的的就很难判判断。综上所所述，笔者者认为法律律移植是可可行的，法法律移植否否定论者的的理论仅为为我们提供供了一种反反面的思考考，使我们们在实践中中警惕一些些法律移植植不利的因因素。1法律律移植的概概念及内涵涵学术上上，“法律律移植”是是用来表征征同时代(共

11、时性)的国家间间相互引进进和吸收法法律这种实实践的术语语。在对“法律移植植”概念表表述方面，学学术界并不不多大分歧歧。比较有有代表性的的是张文显显主编的法理学，其表述述如下：法法律移植指指的是“特特定国家(或地区)的某种法法律规则或或制度移植植到其他国国家(或地地区)”。言简意赅赅。它所表表达的基本本意思是：在鉴别、认同、调调适、整合合的基础上上，引进、吸收、摄摄取、同化化外国的法法律(包括括法律概念念、技术、规范、原原则、制度度和法律观观念等)使使之成为本本国法律体体系的有机机组成部分分，为本国国所用。法法律移植的的范围，一一是外国的的法律，二二是国际法法律和惯例例，通称国国外法。何勤华华先

12、生的观观点如下：“法律移移植，是指指一个国家家或地区，将将其他国家家或地区的的法律(体体系或内容容或形式或或理论)吸吸纳到自己己的法律体体系之中，并并予以贯彻彻实施的活活动。”法法律移植具具有四个要要件;(一)被移植的的法律必须须是外国(或地区)的法律，本本国的法律律不算;(二)如同种植植树木，从从一个地方方挖出来，运运到其他地地方种下去去一样，法法律移植也也是将他国国的法律吸吸收过来，再再“植入”到本过法法律之中，并并将其视为为本国法一一并加以贯贯彻实施;(三)被移植的的法律，不不仅是法律律的内容，也也包括法律律的形式，法法律的体系系，法律的的理论;(四)法律移植植是一项人人类活动，是是一个

13、实践践过程，因因此它并不不仅仅是简简单地模仿仿、借鉴他他人的成果果，也完全全可以具有有自己的原原创性。2中国国法律移植植概况自清末末以来，中中国法律制制度的变迁迁，大多数数都是“变变法”，一一种强制性性的制度变变迁。即为为“变法”，“法”从何处来来?肯定不不是到所谓谓的“本土土资源”中中去挖掘，只只能是法律律移植。从从清末修律律开始，经经北洋军阀阀统治时期期、南京国国民政府时时期，到中中华人民共共和国成立立、“文革革”结束，改改革开放至至今。每一一个时期无无不充斥着着法律移植植。鉴于清清末修律与与改革开放放后的法制制建设有着着“历史惊惊人地相似似”下文将将着重对这这两个时期期的法律移移植进行阐

14、阐述。2.11清末修律律光绪二二十六年十十二月初十十(19001年1月月29日)，逃亡在在西安的慈慈禧太后被被迫收起一一向鼓吹的的祖宗之法法不可变的的论调，并并屈尊拾起起戊戌变法法时新政的的旗号，下下令变法。“世有万万古不易之之常经，无无一成罔变变之治法。大抵抵法积则敝敝，法敝则则更，要归归于强国利利民而已。总之之，法令不不更，锢习习不破，欲欲求振作，当当议更张。各就就现在情形形，参酌中中西政要，当因当当革，当省省当并，或或取诸人，或或求诸己，名举所所知，各抒抒己见。”这道著名名的谕旨开开启了清末末修律的疗疗幕，也同同时开启了了中国近代代以来系统统的、大规规模法律移移植活动先先河。修律律的历史

15、背背景已无庸庸赘言。与与中国历朝朝历代的变变法修律不不同的是，这这次修律是是在中西法法文化、法法观点冲突突了半个多多世纪的背背景下进行行的，也是是在中国传传统法律赖赖以生存的的社会秩序序与自然和和谐已不存存在的背景景下进行的的。因此，历历史上以前前朝为鉴，陈陈陈相因的的修律模式式势必被突突破，参酌酌西律成为为修律的指指导方针。清末修修律历十年年，大致可可分为两个个阶段，在在19066年预备立立宪之前，侧侧重于以传传统的修改改、修并、续纂、删删除诸方式式变更旧律律例，调整整旧法体系系，制定一一些应急的的单行法规规，主要是是商事立法法，此时中中西法律冲冲突相对不不太明显;后期，从从19066年至1

16、9911年是是集中制定定新律、编编纂法典阶阶段，此时时大量引进进和继受西西方法律进进行司法制制度改革。清廷移植植外国法的的主要举措措如下：一出国国考察。光光绪三十一一至三十二二年(19905-11906)，清廷曾曾两度有组组织、有目目的地派员员出国，考考察外国宪宪政及司法法制度。这这两次考察察的结果之之一是规制制了清末制制宪的基本本轮廓，一一是对清末末审判制度度及监狱制制度的改革革产生了重重大影响。二首重重翻译。翻翻译外国法法律及法学学著作可以以为移植外外国法提供供直接的借借鉴。早在在修律之始始，清廷即即令“各出出使大臣查查取各国通通行律例，咨咨送外务部部”。诏令令既下，使使臣搜采的的各国法律

17、律源源送回回国内，主主要有修订订法律馆负负责翻译。外国法规规的大量翻翻译，为清清末制订新新律提供了了良好的范范本，而且且翻译明显显地表现出出为制订新新法服务的的倾向。有有学者指出出“若要继继受外国法法，翻译能能力、法学学的理解能能力、乃至至于本身法法学的发达达等条件，自自非全力配配合不可。”那么这这一时期的的翻译在清清末修律乃乃至30年年代民国系系列法典的的制订上都都是功不可可没的。三聘请请专家。聘聘请外国专专家参与立立法，这也也是移植外外国法的一一条捷径，而而且远不是是中国的专专利。以日日本专家为为主的外国国专家，充充任法律馆馆调查员，协协助订立新新法，此外外他们对中中国移植外外国法，中中国

18、法律近近代化还作作出了以下下贡献：(1)传道授业业，广播西西方法律知知识与法律律观念。(2)参与了清清末修律过过程中的礼礼法论争，在在修律诸人人遭受旧派派攻讦时，助助“沈氏辞辞而辟之”，维护大大清刑律草草案所确定定的近代刑刑法原则和和近代刑法法先进制度度。(3)著书立说说，宣传“最进步之之学理。”四制定定新法。考考察、翻译译以及聘请请专家的最最终目的都都指向制定定新法。制制定新法仿仿照日本明明治维新的的作法与步步骤，从删删定旧律入入手，再次次第出台个个项新法律律，这表明明大清律律例诸法法合体的模模式被打破破，西方公公法和私法法的观念，宪宪法、民法法、刑法和和诉讼法等等部门法的的分类方式式被移植

19、到到了中国。十年修律律，制定新新法的主要要成果有：钦定宪宪法大纲、重大大信条十九九条、法院编制制法、大清民律律草案、大清新新刑律、违警律律、钦钦定大清商商律等。这些新法法大都因辛辛亥革命爆爆发与清帝帝退位未及及颁行实施施，成为故故纸堆。综观清清末法律移移植呈现出出这样一些些特点：一主要要取法日、德，追随随世界最新新法规之潮潮流，差不不多当时所所有著名法法典都给翻翻译介绍到到了中国;二民商商法内容具具有一定的的超前性，这这虽然被指指责为与社社会及中国国现实脱节节，。但起起到了很好好的“法教教”作用，启启迪了人们们的民事法法律意识，权权利意识。三相对对而言，刑刑法、宪法法在移植仿仿效西法的的同时，

20、保保留了较多多的封建残残余。四清末末十年修律律使中国法法律在制度度层面上迈迈入了现代代化的门槛槛，虽然修修律变法与与法律移植植远未能解解决实践中中的理论上上的许多问问题，但对对于制度体体系初备的的这一成果果，不能简简单地批判判为只是一一个形式的的变化，决决非真正的的现代话化化。五从翻翻译的著作作中不难看看出，清末末修律的法法学理论基基础是极为为薄弱的，即即使翻译有有一些论著著，那些也也是对本国国法阐释性性的法学著著作，不是是理论经典典。六法律律移植，理理想地来看看，应当是是一项系统统的工程：从条文法律理理论价价值观念都都转变了，才才能说是成成功了，现现代法治在在中国的普普遍确立确确实会是一一项

21、很艰巨巨的工程。2.22北洋军阀阀时期辛亥革革命胜利后后，中华民民国临时政政府在短短短的一百多多天内，也也曾颁布中华民国国临时约法法等一系系列的法规规，但是革革命胜利果果实很快被被袁世凯夺夺取。袁世世凯死后，进进入北洋军军阀统治时时期。北洋洋军阀统治治中国166年，前后后建立起不不同名目的的立法机关关，立法活活动十分频频繁，或援援用删改清清末新律，或或吸收抄袭袭西方资本本主义国家家的法律，制制定公布了了大量的法法律文件，以以次达到维维护起反动动统治的目目的。2.33南京国民民政府时期期在这一一时期内，从从法制史的的角度来看看，国民政政府的法制制比北洋军军阀统治时时期的法制制要完备得得多。在法法

22、典编纂中中较多吸取取欧洲大陆陆法系的立立法技术而而确立六法法体系。其其法律源流流主要来自自以下几个个方面：(1)继承清末末变法修律律时期所颁颁布的法典典和北洋军军阀政府的的法律作为为基础;(2)部分利用用西方资产产阶级的立立法原则、法律体系系;(3)抄袭法西西斯德国、意大利和和日本的大大量独裁统统治的立法法。费孝通通先生在江村经济济中谈到到了南京国国民政府颁颁布的新民民法：“在在制定19929年生生效的新民民法的时候候，立法者者是按照中中国国民党党的基本政政策给男女女以同等的的继承权，以以便促进男男女平等的的。但但就这个村村子(江村村)而论，虽虽然新法律律已颁布七七年，我尚尚未发现有有向这一方

23、方向发生任任何实际变变化的迹象象。”这一一现象不仅仅在江村如如此，在全全国范围内内来说亦如如此。这样样的法律制制定颁布后后，由于与与中国人的的习惯背离离较大或没没有系统的的习惯、惯惯例的辅助助，不易甚甚至根本不不为人们所所接受，不不能成为他他们的行为为规范，因因此这也许许可以部分分地说明为为什么近代代以来法律律现代化的的努力不很很成功。2.44中华人民民共和国成成立后至今今这一阶阶段内可以以“文革”为界分两两部分。解解放初，新新中国全面面废除了南南京国民政政府的六法法全书。由由于意识形形态所致，法法制建设只只能向苏联联取经。从从社会主义义制度正式式确立之后后的十年间间，我国制制定了一批批单行条

24、例例、行政法法规和地方方法规，进进一步加强强了司法机机构。随随着“文化化大革命”的爆发，刚刚具简要框框架的社会会主义法制制便受到了了严重的破破坏，政策策和领导人人的意志取取代了法律律而成为调调整社会关关系的主要要力量，使使整个国家家处于一种种不稳定的的状态，社社会主义建建设事业和和人民群众众的切身利利益受到严严重损失，为为法制建设设提供了反反面的沉痛痛教训。改革开开放后，开开始了计划划经济向市市场经济的的转变，法法治建设也也迎来了春春天。至11995年年底，全国国人大及其其常务委员员会共制定定了2800部法律，国国务院制定定了7000多部行政政性法规，地地方权力机机关制定了了40000多部地方

25、方性法规，立立法速度倍倍增式加快快，一个以以宪法为基基础的、具具有中国特特色的、相相对比较完完备的社会会主义法律律体系基本本形成。短短短二十多多年的时间间，取得如如此成就，法法律移植可可谓功不可可没。其间间，有成功功也有失败败。成功之之处，有目目共睹，败败笔亦有学学者一针见见血地指出出。苏力先先生指出“当代的许许多实证研研究都表明明，不考虑虑社会背景景，不关注注人们的物物质生活方方式，而仅仅仅从需要要或抽象的的正义出发的法法律移植都都失败了。如果仅仅仅为了法法制现代化化而按照照一种所谓谓通行的模模式立法和和司法，我我们就会发发现这种通通行的法律律难以通行行(例如已已经颁布试试行十年的的破产法)

26、。” 11986年年12月，中中国在移植植外国相应应法律的基基础上颁布布试行了破产法，但由于于中国实施施破产法的的环境(即即本文前面面所分析的的受体环境境)的不配配套，破产产法移植进进来后，并并没有发挥挥预期的效效用。既未未能很好的的执行，实实际适用的的案例也很很少。甚至至如有的学学者所指出出的那样：“破产法法的试行看看来不仅没没有减少决决策人或行行为人的交交易成本，相相反增加了了其交易成成本”。不能仅仅仅按照理理论原则而而不考虑操操作来进行行立法。这这是苏力所所下的论断断。笔者想想到中国的的反垄断断法立法法。在这方方面资本主主义国家是是先行的。要向他们们取经。轰轰动一时的的微软公司司垄断案以

27、以微软被一一分为二告告终。大快快某些人的的心。其实实，早有专专家指出，垄垄断分为自自然垄断与与政府垄断断。自然垄垄断是在市市场竞争，优优胜劣汰的的机制下形形成的，而而政府垄断断是违法市市场经济原原理的。中中国的垄断断现象多为为政府垄断断，与美国国等发达资资本主义国国家的垄断断有很大区区别。所以以在移植外外国的反垄垄断法时要要注意研究究这种国情情、社会背背景的不同同，不能盲盲目地拿来来就用。以以免成为第第二部破破产法。上述是是整套法律律移植失败败的情况。此外，一一些法律原原则、规则则的移植占占很大的比比例。其中中一些法律律原则如“无罪推定定”原则写写进中国法法律后的实实施情况不不容乐观。在西方，

28、最最早的无罪罪推定原则则来源于11764年年意大利法法学家卡贝贝利亚在其其所著的论犯罪与与刑罚一一书中首次次提到的两两个命题。“在没有有作出决定定以前，任任何人都不不能被称为为罪犯”、“任何人人当他罪行行没有得到到证明的时时候，根据据法律他应应当被看作作是无罪的的人。”11996年年3月177日，八届届人大四次次会议审议议通过了关于修改改中华人人民共和国国刑事诉讼讼法的决决定。其中中，增加了了“无罪推推定”原则则，成为最最引人注目目的亮点。这一原则则，其体现现在刑事事诉讼法的第122章“未经经人民法院院判决，对对任何人都都不得确定定有罪。”，以及第第162条条“证据不不足，不能能认定被告告人有

29、罪的的，应当作作出证据不不足、指控控的犯罪不不能成立的的无罪判决决”的决定定。但是，法法律的移植植是个系统统工程。引引进之后，还还有完善的的问题。由由“无罪推推定”原则则还引申出出来一些规规则和制度度，比如沉沉默权、非非法证据排排除规则、疑罪从无无等。这些些规则和制制度，特别别沉默权制制度是根据据本国国情情和实际需需要制定的的，是对无无罪推定原原则的发展展和完善。这些规则则是我们现现在和将来来要引进的的。“无罪罪推定”落落户中国后后，每年都都有一批涉涉嫌刑事犯犯罪的人受受益。最高高人民法院院院长每年年在人代会会所做的报报告中“经经法院判决决无罪释放放”者的人人数连年上上升就是最最好的例证证。但

30、是，“无罪推定定”规则的的贯彻也饱饱受质疑：在司法实实践中的落落实情况不不容乐观。刑讯逼供供、诱供、骗供、套套供、疲劳劳讯问等折折磨肉体和和精神的违违法取证方方法屡见不不鲜;被告告人的辩护护权未能得得到充分行行使。变相相拘禁犯罪罪嫌疑人的的做法依然然存在。一一些冤假错错案，山西西一村支部部书记家爆爆炸案的犯犯罪嫌疑人人常晚旺的的冤狱、近近期佘祥林林杀妻案，引引起社会各各界高度关关注。20002年的刘刘涌黑社会会案再次引引起了国人人对外来法法律制度的的关注。即即“一事不不再理”。不少人尤尤其是一些些学者、专专家指出，最最高法院对对刘涌案的的再审是值值得反思和和推敲的，有有悖于“一一事不再理理”的

31、原则则，破坏了了司法基本本的独立原原则，破坏坏了法治的的基本精神神。 这所所谓的“一一事不再理理”就是“禁止双重重危险规则则”的俗称称。可以这这样理解它它：就是如如果因某项项犯罪，法法院已经对对当事人作作出了发生生法律效力力的判决，今今后就不能能因为这项项犯罪(同同一犯罪)再次对当当事人进行行追诉。换换句话说，即即不得进行行对原审被被告人不利利的再审。根据这项项规则，以以下两种情情形是要禁禁止的：原原来无罪的的，通过再再审变为有有罪;原来来罪轻的，通通过再审变变为罪重，并并被判较重重的刑罚。这项规则则作为联合合国通过的的刑事司法法最低限度度标准规则则之一，出出现在公公民权利和和政治权利利国际公

32、约约中，我我国政府11998年年就签署了了该项公约约，但到目目前为止还还未被-批批准。如何何将这项规规则写进我我国的法律律并有效实实施，如何何与中国现现行的再审审制度相协协调，对我我国法律界界和司法界界来说，仍仍然意味着着有不少挑挑战。3法律律移植与法法的本土化化3.11法的本土土化的含义义国家可可能或有必必要完全依依靠本国传传统来发展展建立现代代法治，因因此法律移移植不可避避免。但我我认为，我我们首先要要问的问题题不应是我我们是否应应当移植西西方的法律律，而是应应当问我们们应在什么么基础上才才能成功移移植西方法法律，为了了谁，又对对谁有利。”诚哉斯斯言!为此此，苏力提提出了“本本土资源”这一

33、研究究进路。苏苏力认为法法治建设借借助本土资资源的重要要性在于，这这是法律制制度在变迁迁的同时获获得人们的的接受和认认可、近而而能有效运运“法治保保守主义”的代表苏苏力这样说说到“在今今日之世界界，不可能能有任何作作的一条便便利的途径径。是获得得合法性即人们们下意识的的认同的一条有有效途径。其实，这这从另一个个方面提醒醒我们移植植法律的本本土化问题题。“必须须记住法律律是特定民民族的历史史、文化、社会的价价值与一般般意识形态态与观念的的集中体现现。任何何两个国家家的法律制制度都不可可能完全一一样。法律律是一种文文化的表现现形式，如如果不经过过某种本土土化的过程程，它便不不可能轻易易地从一种种文

34、化移植植到另一种种文化。”在这里里，我们要要首先弄清清楚本土化化是什么意意思?在中中国的辞典典中，并无无“本土化化”的专门门用语，只只有“本土土”之概念念。它表示示两个含义义：一是指指“乡土”，即原来来的生长地地，如本乡乡本土等;二是指“相对于所所掠夺的殖殖民地而言言的殖民国国家本国的的领土”。显然，这这里的第二二个意思，与与我们在法法律移植语语境中所说说的“本土土”并不是是一回事。我们所说说的本土，只只能是第一一种含义。加了“化化”以后，就就使本土一一词，从名名词变成了了动词，就就是要将外外来的东西西，变成本本土的东西西，要将外外国的法律律制度，吸吸收进来以以后，植入入本土之中中，让其生生根

35、发芽，开开花结果，成成为本土的的可利用资资源，为本本土社会服服务。应当当说，本土土化与移植植密不可分分，没有外外国法律的的移植，就就没有这种种法律的本本土化;反反之，没有有本土化，这这种移植进进来的法律律也就没有有生命力，不不能发挥作作用，时间间一长，就就会自然而而然地枯萎萎、死亡。3.22 法的移移植与法的的本土化之之间的“搏搏奕”关系系解决本本土化这个个问题,离离不开中国国本土的法法制资源。中国本土土的法制资资源或者说说法制传统统的内容是是十分丰富富的,这得得益于中国国文化的多多元性。中中国文化是是个立体的的、多层次次的复合体体,既包括括占主导地地位的儒家家文化,也也包括少数数民族的亚亚文

36、化。近近现代以来来,西方文文化和马克克思主义深深深影响了了中国,其其中有的内内容也已经经融入了我我们的传统统之中。即即使在儒家家文化的影影响范围之之内,也存存在着多元元性,既有有北方文化化,也有南南方文化,既有巴楚楚文化,也也有闽粤文文化。尤其其是有传统统向现代社社会的转变变过程中，还还有着现代代性与传统统性的矛盾盾。这些文文化中当然然包含着丰丰富的法文文化。如此此浩瀚的法法文化,我我们从何着着手进行研研究呢?一一个民族的的文化积淀淀于习惯之之中,文化化是不断演演化的,其其过程是潜潜移默化的的,而这种种演化结果果总是通过过人们的行行为习惯表表现出来。“法来源源于习惯”,这是西西方社会学学关于法

37、与与习惯之间间的关系的的主要观点点,而这正正为我们研研究本土的的法制资源源提供了有有益的视角角。中国的的学者挖掘掘本土资源源、注重本本国传统,习惯立足足于历史,立足于历历史典籍规规章。对历历史典籍中中集存的传传统文化进进行现代诠诠释无疑很很有意义,但更重要要的是从活活生生的社社会生活中中去寻找,从大量存存在于中国国民间的行行为习惯中中去寻找。有的学者者是积极主主张从民间间习惯法中中去挖掘中中国的法制制资源的,他们从中中国民间大大量存在的的“法律规规避”现象象着手分析析习惯法对对制度形成成的积极意意义,认为为法律规避避现象其实实反映了中中国民间法法对以欧洲洲法律为模模式的制定定法的一种种抵制,其

38、其原因是案案件当事人人双方诉诸诸制定法并并不能得到到预期的利利益,而求求助于民间间习惯的解解决方式对对彼此双方方更为有利利。由此,他们得出出结论:中中国法制建建设应给予予更多的本本土关注。但是，过过多地关注注“本土资资源”导致致的后果很很可能是一一种僵化的的、复古的的结果。我我们赞同学学者们对法法律规避这这种现象的的理解,但但是如果从从这种现象象出发,否否定法律移移植,对此此则不敢苟苟同。相反反,我们认认为这种现现象恰恰给给我们提供供了移植法法律本土化化的着眼点点,即将移移植法与本本土传统习习惯法有机机整合。虽虽然“法来来源于习惯惯”,但法法绝不等于于对习惯的的简单概括括,因为习习惯恰恰由由人创造和和改变的,法是改变变传统习惯惯的重要工工具,法对对习惯的影影响是通过过法与传统统习惯的反反复“搏奕奕”实现的的。如前所所述,法制制现代化的的过程伴随随着法制的的国际化,法律移植植对我国法法制现代化化是有意义义的,也是是必然的。移植法通通过与传统统习惯法的的反复“搏搏奕”,将将有助于改改变中国传传统落后的的法观念,树立全民民的“法治治”观念。但是我们们也不能忽忽视传统习习惯法,否否则,法就就会被传统统习惯的强强大惰性力力所淹没,失去其存存在价值。当前法律律规避现