定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用

1、定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约 金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约， 给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益 并得到法律支持？关于此案，有几中争议观点：观点一：甲公司应要求2万元。理由是：合同法第116条规定：“当事 人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定 金条款。”同时第114条第2款规定”约定的违约金低于造成的损失的，当事人 可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民

2、法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出， 定金条款与违约金条款不能同时适用，而违约金条款与损害赔偿可以并用，但以 找齐为原则。因此，本案甲公司若选择违约金条款，乙公司应支付违约金1万元， 因损失大于违约金，甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款，仅 能要求双倍返还1万元。观点二：甲公司应要求3万元。我国合同法所规定的定金在性质上属于 违约定金，适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时，定金责任是一 种独立于其他责任形式的制裁措施（具有惩罚性），这一点可以从双倍返还中体现 出来.而且，定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损 害赔偿。赔偿损失，又称

3、违约损害赔偿，根据合同法第107条规定，违约方 因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法和依据合同的规定应承 担的损害赔偿责任。从该条可以看出，损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务 所产生的责任;损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具 有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金 是独立于损害赔偿的一种责任形式，两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔 偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并 用不能超过全部货款的总值，这体现在担保法对定金数额的限定上面。因此， 该案甲公司可以向乙公司要求3万元，即定金双倍返还1

4、万元加上损害赔偿2 万元。观点三：甲公司应要求2.5万元。理由如下：合同法规定的定金条款与违约 金条款不能并用，违约金条款与损害赔偿，定金与损害赔偿均能并用。但有一定 限制，定金或违约金与损害赔偿使用后，获得的利益不能超过受到的损失。笔者同意第三种意见。要想很好地分析该案例，应首先分清三种责任的性质。损害赔偿，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义 务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿 原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦 造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后，另一方必须赔偿对方 因违约遭受的全

5、部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况，欺 诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国合同法第113条规定：“经营者 对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保 护法的规定承担赔偿责任。”消费者权益保护法第49条：“经营者提供商 品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加 赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只 是损害赔偿的例外，并非损害赔偿的一般原则。违约金，是指当事人预先设定的，在一方违约后作出的独立于履行行为以外 的给付。违约金主要具有补偿性特征，同时兼有惩罚性。合同法第114条第 2款规定：

6、“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲 裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法 院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额 作为要求增加或者减少的法定依据。因此，违约金主要体现为补偿性。在守约方 没有遭受损失时，违约金就具有一定的惩罚性。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或者合同的规定，由 一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、 解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则 是一种惩罚性规定，目的在于督促当事人正确、积极行使权利。通过以上分

7、析可以看出，定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序，防止权利人得到过多的额外利益，我国合同 法第116条规定了，定金与违约金条款不能同时使用，只能选择其一的做法， 从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国合同法第114 条规定了违约金可以与损害赔偿并用，并有一定的限制。但没有规定定金与损害 赔偿能否同时使用的问题，从理论上讲，两者并用是符合合同法原理的，因 为二者是相互独立的责任形式，从法律实践中看，已有很多案例支持了这种观点。 但是二者并用有无限制呢？我个人认为，应该是有限制的，在约定的定金双倍返 还不足以赔偿受害人损失时，受害人可以要求适用

8、定金并要求赔偿损失。因为赔 偿损失主要是补偿性的，当事人因为取得定金会减轻自己的损失额，所以适用时 要求总额不能超过损失额。这要分几种情况：1、损失小于适用定金所得款时，受害方可要求定金，这既补偿了损失，又 具的一定的惩罚作用。2、在不存在损失时，可只要求定金，这时仅是对违约方的惩罚。3、在损失大于适用定金所得款时，受害方可要求二者并用，但赔偿总额以 不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失， 与并用效果相同。因此，在该案中，甲公司主张2万元不能最大保护其利益，因为，因乙公司 违约，甲公司已受损2万元，加上甲公司已付乙公司的5千元定金，实际上甲公 司已损失2.5万元

9、，肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还 加上损失共3万元，这时就违背了损害赔偿的补偿性原则，导致交易双方的不公 平。因此，甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求，因违约金 为1万元，尚不足弥补造成的损失，可增加至损失额2万元，同时要求乙公司退 回交付的5千元，总额为2.5万元;以损害赔偿提出要求，损失额为2万元，加上 已付的5千元（这也应包括在损失之列），这时总额也为2.5万元;以定金合并损害 赔偿提出要求，根据限制赔偿理论赔偿的有限性，获得的利益不能超过受到的损 失，以赔偿损失额为限度，也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果，是因 为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故，否则，适用不同的责任 会出现不同的结果。以上观点，也可通过另一案例得到反映：甲与乙订立一份钢材买卖合同，2000 元/吨，甲要求乙向其支付25万元定金，同时约定，任何一方违约（含部分违约）， 应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了 300吨钢材后，因无货源无法继续履 行合同，给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是：乙最多可向甲要求返还85万元的款项。乙最多可向甲要求返还60万元的款项。假设甲的违约没有给乙造成损失，乙若主张定金