浅论先决问题的处理方法

1、浅论先决问题的处理方法论文关键词先决问题;处理方法;国际私法根本任务论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法根本任务之实现效劳。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的根本任务为核心考量。详细而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突标准的原那么下，综合运用当事人意思自治原那么、最亲密联络原那么及公共秩序保存制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法根本任务之实现有所助益。根据通说，所谓“先决问题(preliinaryquestin)又称附带问题(inidentalprble)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，假设必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为本

2、问题或主要问题(prinipalquestin)，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附带问题。1(P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规那么，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规那么可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规那么和依法院国适用于先决问题的冲突规那么，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。2(P224)一、先决问题处理方法的理论纷争不断有学者对如何处理先

3、决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：(一)主要问题准据法所属国冲突标准说该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个严密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。3(P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突标准来确定先决问题的准据法，才能防止把一起案件中亲密关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。4(P82)而且，这样可以帮助“获得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。5(P309)(二)法院地国冲突标准说该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突标准的方法所

4、获得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联络更严密。比方婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突标准来确定其准据法。6(三)个案分析说该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其缺乏，“准据法说牺牲理解决方法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来成认或否认某种法律地位。7(P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和

5、谐。8(P435)并且，“附带问题不能用一个机械的方法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。9随着国际私法理论现实注意倾向的开展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在详细案件中个别解决，10(P494-495)“即看某一先决问题终究是同法院地法还是同本问题准据法关系更为亲密。11(P73)或“由法官根据国际私法的根本原那么予以解决。12(P280)(四)主要问题准据法所属国实体法说该说摒弃依冲突标准解决先决问题的做法，而转向简单的根据主要问题准据法所属国的实体法解决之。13(P433)并自称其着眼

6、于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。(五)管辖权法院地国冲突标准说该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种附属关系，而是一种并列关系。14(P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法。15而且，“以管辖权为根底，对先决问题确实定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的成认与执行。16二、从国际私法的根本任务看先决问题的处理诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的表达。虽然以上这些学说在

7、不同的国家和地区的司法理论中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规那么是必要的。笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同效劳于国际私法根本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法根本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。(一)国际私法的根本任务传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之根本任务在于解决涉外民商事法律冲突。17笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。详细到国际私法，其根本任务又因其国际性及私法性而衍

8、生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突由于对一详细案件的处理涉及管辖权确实定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原那么理应贯穿于上述两个方面。在管辖权问题上，确定管辖权的原那么包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。18(P22、427)各国立法往往在这些原那么的共同作用下制定出本国的管辖权标准。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一标准行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理标准，这使

9、得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规那么的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的开展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基储历史传统及法律文化的差异，其法律标准在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突标准援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保存成为必需。公

10、共秩序保存，“是指根据本国的冲突标准指引应适用的准据法为外国法时，假设该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的成认，违犯适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违犯本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的成认。19(P81)这一制度确实立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。2、以追务本质正义的方式平衡私主体间的利益冲突国际私法之私法属性，决定其根本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突标准援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。国际私法注重本质正义的价

11、值追求表如今诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原那么与最亲密联络原那么的广泛适用。“国际私法领域的当事人意思自治原那么，是所谓私法自治原那么在法律选择问题上的表达。20其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Duulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法。21(P24)目前，当事人意思自治原那么已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。22可以说，扩张并泛化当事人意思自治原那么的作用领域，是现代国际私法的开展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益

12、冲突过程中注重本质正义之实现的价值追求。萌芽于萨维尼“法律关系本座说的最亲密联络原那么，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最亲密的联络，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。23由于最亲密联络原那么蕴涵着公平、合理等理性因素，出于表达平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对本质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所确实定、区际冲突等许多方面。(二)先决问题的处理方法前文从合理

13、分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保存制度、当事人意思自治原那么及最亲密联络原那么等几个方面分析了国际私法根本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。假设一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的详细权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的成认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突标准尚不统一，即使对同一条冲突标准各国也可能存在不同理解。不同的冲突标准或对冲突标准的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对详细

14、法律关系的处理结果，从而影响详细当事人的权利义务安排。笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突标准为原那么。当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突标准还缺乏以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突标准的原那么下，综合运用当事人意思自治原那么、最亲密联络原那么及公共秩序保存制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法根本任务之实现有所助益。三、处理先决问题的详细规那

15、么前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突标准来确定先决问题的准据法为原那么，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原那么、最亲密联络原那么及公共秩序保存制度的考虑，从而对这一原那么进一步细化，形成实在可用的处理规那么。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类那么是尚未有相关判决或裁决的。其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院

16、地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是根据有管辖权的法院地国的冲突标准所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。第二种情况那么是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的成认和执行而有所不同。假设该判决或裁决已经得到法院地国的成认或执行，那么根据国际上关于成认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以根据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。假设该判决或裁决尚未得到法院地国的成

17、认或执行，审理主要问题的法院就需要根据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，假设享有，那么可据此判决认定有关先决问题;假设不享有，那么可视该先决问题为未有相关判决或裁决。再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依以下规那么处理：假设根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，那么可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而获得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突标准处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，假设当

18、事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，那么在法院地国法律容许的前提下，法院应当尊重当事人的选择。在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，那么由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，假设仅有一个国家存在管辖权，那么可适用该有管辖权国家的冲突标准处理有关先决问题。假设存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，那么审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突标准确定准据法处理先决问题;假设所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在互相成认和执行法院判决的协定的，那么适

19、用该国家的冲突标准;假设不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在互相成认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，那么审理主要问题的法院应根据最亲密联络原那么挑选一个与先决问题存在最亲密联络的国家而适用其冲突标准。最后，由于国际私法的特点，存在假设适用有管辖权的法院地国冲突标准而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违犯审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。假设发生此种情形，那么审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突标准的适用，转而适用其本国的冲突标准援引而来的准据法处理有关先决问题。参考文献1韩德培国际私法北京：高等教育出版社、北京大学出版社，20002李双元国际私法(冲突法编)武汉：武汉大学出版社，20003刘铁铮国际私法论丛(台湾地区)三民书局，19844赵生祥国际私法学北京：法律出版社19995英马丁沃尔夫李浩培，汤宗舜译国际私法北京：法律出版社，19886Gtlieb，InidentalQuestinRevisit-ed-TheryandPratieinthenflitfLas，nte-