国外直接债务索赔障碍及建议

1、国外直接债务索赔障碍及建议一、各国法律风险国外债务索赔的过程中往往会遇到众多的风险以及不确定因素。特别是遇到侵权行为时更是如此。例如上世纪包括拉丁美洲国家的土地国有化过程中对许多的跨国企业进行土地的强制征收便是最典型的案例。根据“国际私法之父”巴托鲁斯的“法则区别说”，侵权行为应适用侵权行为地法，由于对于侵权行为地的理解各异，各国在立法实践中又将侵权行为地划分为:侵权行为实施地，例如1977年奥地利国际私法第48条规定，非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律;侵权行为结果地，如1998年委内瑞拉国际私法第32条规定，侵权行为依侵权结果发生地法律。 根据法国当代著名国际私法学家巴

2、迪福的观点，侵权行为地法，乃是国际私法上最早确立的原则之一。之所以要适用侵权行为地法，他认为首先是由于此种债的发生，是基于法律的权威，而非债权债务人的意思作用，法律要求行为人应该预见其行为的后果;其次，规定行为人承担法律责任，旨在保证每个人的权利平衡，而此种平衡之所以被打破，恰好因责任人在行为地的侵权所致;再次，行为地的公共秩序也要求依当地法律追究行为人的责任;最后，适用侵权行为地法也易于查明事实的性质和确定法律上的责任。因而为了克服单边冲突规则的弊端，实现对受害人的权利救济，有些国家规定选择适用侵权行为实施地法或侵权行为结果地法，如1998年突尼斯国际私法第70条规定，非合同债务由造成损害的

3、原因事实发生地国法支配。但损害发生于另一国的，受害人得请求适用该国法律;或适用待确定的侵权行为地法。虽然这种做法容易造成当事人挑选法院(forumshopping )，而且随着科技与经济的发展，侵权行为的实施地和结果地可能位于好几个国家，而不同国家立法的差异，社会政策的不同都会使最终确定的准据法对于双方当事人的权益作出不同的规定，而且被侵权人也难以提供有说服力的证据确定究竟何地才是侵权行为地。这就可能从另一方面损害冲突规则的一致性，但对于受害人而言，其无论如何通过冲突规则选择实体法，都不能脱离特定国家的司法制度，都无法摆脱受案法官的裁量尺度。而且在被侵权的情况下，多一份选择就可能意味着多一份维

4、护受损权益的机会。二、政治风险政治风险是许多跨国企业在债务索赔与投资时较为难以应付的风险之一。例如中美能源控股公司(MidAmerican Energy Holdings Company)在2002年与印尼政府就HCE和PPL两个能源投资项目签订了若干合同。依照项目企业与印尼政府签订的两份独立的联合运营协议（Joint Operating Contracts，JOC)，项目企业将各自开发、运营其所负责的地热项目，期限为42年。但是在2011年印尼政府便以国家安全为由收回了相应的项目运营权。Jerry(2011)认为印尼政府的行为违反了国际法。国家对伤害外侨的国际责任公约，The Draft C

5、onvention on the International Responsibility of States for Injuries to Alien（1961年）定义“取得(taking)”为不合理干涉财产所有者使用、享有、处理其财产，以及该不合理干涉导致的财产所有者无法在该等干涉发生之后的合理的时间内使用、享有、处置该财产。这个定义包括一个行为或一系列行为，这些行为导致投资者的投资权益被剥夺，并且无法从国家或第三方得到赔偿。在伊朗对美国企业的征收案中，仲裁庭认为，尽管没有正式的国有化法令，伊朗剥夺了几个在伊美国公司的主要财产或合同权利。另外，仲裁法庭认定合同项下的权利也是可以被征收的财

6、产。剥夺财产，同时又没有及时、充分、有效的赔款，则违反了国际法。印尼政府没能支付赔款，也没表示过愿意支付赔款，还干涉被保险人使用合同条款和法律途径获得赔偿。印尼法庭（也属于印尼政府的一部分）和印尼政府干扰海牙仲裁的做法，意图在于否认项目企业在项目协议项下的权利，并阻止项目企业采取仲裁作为争议解决方式，而这种方式是事先得到印尼政府同意的。另外，作为承认和执行外国仲裁裁决公约（印尼于1958年6月10日签署）的签署国之一，印尼政府应履行相关国际法义务，确保在印尼投资的企业在项目协议项下的仲裁权利得到合理的保护。印尼政府没能履行上述义务，反而采取行动阻止仲裁权的实现。因此印尼政府的行为是否也可视为违

7、反了项目协议，在这点上可能存在争议，但是，这个问题没有必要在此彻底解决，本定损核赔书也不会这么做，因为保险合同还提出了另外一个征收索赔的基础，将在下文阐述。非常清楚的是，印尼政府的行为直接破坏了被保险人对其投资项目的权利，且没有给与被保险人赔偿，另外，印尼政府还采取了非常手段，阻碍被保险人通过印尼政府事先同意的仲裁途径获得赔偿。印尼政府的所有这些行为都违背了国际法。 Lukas和John认为 Lukas Roth, John K. Wald.Political rights and the cost of debt.Journal of Financial Economics, Volume

8、95, Issue 2, February 2010, Pages 202-226能源合作项目政治风险可分为两大类：一类表现为国家风险，即项目所在国政府由于某种政治原因或外交政策上的原因对项目实行征用、没收,或者对项目产品实行禁运、联合抵制、中止债务偿还等;另一类表现为国家政治、经济、法律稳定性风险,即项目所在国在外汇管理、法律制度、税收制度、劳资关系、环境保护、资源主权等与项目有关的敏感性问题的立法不健全、管理不完善、经常变动等。 评估境外油气项目时，投资者不仅要考虑项目的地质风险和市场风险,更要全面评估潜在的政治风险。这是因为，油气作为不可再生的战略资源,日益成为国家间博弈的政治工具，很多

9、国家在油气项目上都存在着一定的争议和利益纠葛,特别是在能源行业已经私有化或者上游能源行业实现私有化的国家。因此，一旦投资者通过地质勘查认定某地区有商业油气储量,并认可项目的经济可行性,就应着手评估各种方案伴随的政治风险,并找到可行的风险规避措施。政治风险经常来源于东道国政治和社会经济环境在项目协议签署后的改变。如美国Belco石油公司在秘鲁遇到的困境。位于动荡国家或冲突地区的项目,一般面临较高的政治风险,最典型也最为人熟知的例子就是尼日尔三角洲地区。禁运和内战也常常导致项目因无法获得生产所需的机器设备或电力缺乏而中断。油气行业具有项目金额大、投资周期长的特点,这就决定了对该行业长期进行风险管理

10、的重要性。与此同时,产油国不断加强对资源的控制、地缘政治因素等也使油气行业面临极大的政治风险。 民族主义、极端主义及恐怖主义活动已经成为跨国经营面临的另一主要风险，这种政治风险不是仅局限在发展中国家,也存在于发达国家。随着能源价格的持续高涨,一些政府改变了游戏规则,他们重新选择了短期机会主义路线,通过重新审查项目合同、税收优惠或特许权协议等损害投资者权益的方式来增加政府收入,这种隐蔽的做法也称“蚕食性征收风险”。 经验表明,诸如分散投资、存货管理、套期保值(Hedging)等传统商业风险管理方法用于政治风险管理的效果很差。加强对政治风险的理解，并将其纳入企业管理信息系统是摆在投资企业面前的首要

11、问题。Mark和Ferdinand通过研究马来西亚的相关外资企业的投资结果而言，他们认为政治风险的主要表现： Mark A. Bliss, Ferdinand A. Gul.Political connection and cost of debt: Some Malaysian evidence.Journal of Banking & Finance, Volume 36, Issue 5, May 2012, Pages 1520-1527一是单纯征用 征收是指东道国政府未经适当法律程序采取国有化、没收、征用等行为,剥夺被保险人或项目企业对被保险投资项目的所有权和经营权,或剥夺被保险人或

12、项目企业对被保险投资项目资金的使用权和控制权,且东道国政府对上述征收行为给被保险人造成的损失未给予及时、有效的补偿。损失金额一般是被保险人投资的净账面价值,在确定账面价值时,会计准则的选用十分重要。 一般而言，征收风险承保范围可以包括以下情况，并在保单上列明征收固定资产和银行账户及征收动产。 (1)征收固定资产和银行账户。众多公司以全资子公司或合资公司形式在海外拥有资产。为了吸引外国直接投资,东道国政府一般会给予投资者特许权或者签署其他特定协议,这种特许权协议和其他协议或合同成为投资者海外运营的基本保障。当政府更迭或投资法律法规发生变化时,投资者位于东道国的资产就面临东道国政府的选择性或歧视性

13、征收行为,在这种情况下,项目的运营就会受到严重影响，与此同时,股东或者提供贷款的银行就处于征收的风险之下。 (2)征收动产。油气公司经常在海外项目现场配置大量贵重的专业化可移动设备,比如钻井平台、勘探船等,当项目建设完毕后这些设备将被运送回国或者送到另外一个项目现场,这样,油气公司就需要提前获得东道国政府关于运送和转移这些设备的许可。如果这种许可被撤销,那么油气公司就面临不能转移设备的潜在损失。保险公司一般承保投资者设备被封锁在东道国的损失,特别是当东道国发生战争或政治暴乱时油气公司不得不放弃项目和相关的设备。同样,保险公司一般也承保由于类似事件导致的油气公司存货的损失。单纯征用在以下三种情况

14、下视为合法行为:一是征用是为公开的目的进行的；二是征用不是歧视性的、武断的;三是征用伴随着立即有效和足够的补偿。 二是没收 这是一种东道国政府从项目中剥夺财产的风险,财产剥夺没有任何补偿。国有化是将整个工业项目融入国家总体重组计划的一种没收。 三是报复性充公 这是政府对外国资产实施直接的控制,是对投资者或其政府非礼行为的反应。在这种情况下,东道国政府不会向投资者提供任何补偿。 四是政府禁令 东道国从多方面影响投资者的经营,不仅造成投资者对投资的失控,而且使项目失去赢利的机会,使投资者的决策完全依赖于政府的要求和政策,而不是根据市场情况。 五是东道国政府毁约 东道国政府不履行项目协议中的有关承诺

15、,这种承诺可能是多方面的,有的承诺建设一些基础设施,如道路、管道和出口终端等。有的包括劳工协议和取消一些政府法规和杂费等。 六是政治动乱 政治动乱包括战争、革命、颠覆、政变、内乱、破坏和恐怖活动或政治暴力。由于东道国可能发生上述现象,从而导致资产的损坏、毁灭和失踪等损失。 七是汇兑限制 汇兑限制是指投资者不能将当地货币兑换为指定货币(一般为美元)或其他可以自由兑换货币或投资者母国货币并汇出东道国而导致的损失。汇兑限制包括:过分拖延(一般设定一个具体的时间段)、当地法律或法规的变更、汇兑条件的变更等。Laura 和Fabio Laura Alfaro, Fabio Kanczuk.Soverei

16、gn debt as a contingent claim: a quantitative approach.Journal of International Economics, Volume 65, Issue 2, March 2005, Pages 297-314根据目前国际上的债务索赔的结果而言，企业向政府进行索赔一般而言企业个人的行为往往无法使东道国给予其一定的索赔或是远远低于企业由此所带来的亏损。企业往往需要其所在国家的政府的支持与帮助才能获得应有的赔偿Jerold Jerold B. Warner.Bankruptcy, absolute priority, and the p

17、ricing of risky debt claims.Journal of Financial Economics, Volume 4, Issue 3, May 1977, Pages 239-276认为在目前的能源领域，由于石油、天然气价格的波动较为厉害，因此很难以一定的比例或者是具体数字衡量具体的赔偿金额，无法有效制定公正公平的赔偿方案。而多数情况而言，均是企业处于不利的一方。Dellaert和Frenk认为 N.P. Dellaert, J.B.G. Frenk, E. Voshol.Optimal claim behaviour for third-party liability

18、insurances with perfect information.Insurance: Mathematics and Economics, Volume 10, Issue 2, July 1991, Pages 145-151由于企业无法在与政府之间的博弈中获得利益，并且往往均是处于下风，因此企业在进入一国进行石油项目等涉及一国战略资源的前提下，可以事先购买第三方保险，以此避免因为东道国的政治因素、环境因素等不可抗拒的外力所导致的企业的亏损与意外，从而有效保证企业的经营状况，将风险带来的损失最小化。三、网络侵权行为索赔首先，认定网络侵权的范围上存在困难。网络是进行跨国侵权的理想工具，

19、只要轻轻一点就可实施大量的侵权行为，侵犯肖像权、诽谤、散布虚假信息、窃取商业秘密等在现实中出现的侵权案件都可在网络世界中找到，但对虚拟财产、网名的侵害以及其他仅仅针对虚拟世界而实施的侵害是否构成侵权就存在分歧。其次，对网络侵权行为地的认定存在困难。虽然每一个计算机用户的IP地址是唯一的，但是将这一组数字与一个管辖权的最小单位(中国是基层法院)联系起来，对非计算机专业的网络用户来说是困难重重的。很多网络用户是通过公共服务场所连接到互联网上去的，是否能够不顾侵权行为人的惯常居所而将其偶尔上网的网吧所在地法认定为侵权行为的准据法是有争议的。同时，网络将世界各地之间的距离都忽略不计，侵权行为发生地具有

20、广泛性、不可预知性和随意性。这些都为确定网络侵权行为的准据法设置了相当大的障碍。再次，网络侵权立法的普遍缺位使准据法的选择存在困难。目前，各国在网络侵权领域的立法集体失语，即使有好的选择准据法的规则，但最后的结果使得网络侵权准据法的选择成了一项缘术求鱼的工作。但是无论从目前国际上的通行法律法规而言，网络侵权由于其认定较为困难，并且跨境的网络侵权行为往往涉及不同国家的法律，因此在索赔方面往往无疾而终。结束语随着各国人民之间经济交流和人员流动的增加，涉外侵权的发生会越来越频繁。在处理涉外侵权案件的过程中，准据法的选择是一个重要而具有决定性的步骤。按照传统的法律适用规则选出的准据法不能适应实际和法律

21、的需要已经是不争的事实，国际私法学者和法律实践家们踏上了寻找新的法律适用规则的征程。在这个过程中，以美国冲突法重述(第二次)和瑞士国际私法为代表的成果证明了国际私法学者和法律实践家的努力是卓有成效的，但是涉外侵权法律冲突的问题并没有完全解决，甚至出现了一些新的问题。参考文献1 Lukas Roth, John K. Wald.Political rights and the cost of debt.Journal of Financial Economics, Volume 95, Issue 2, February 2010, Pages 202-2262 Mark A. Bliss, F

22、erdinand A. Gul.Political connection and cost of debt: Some Malaysian evidence.Journal of Banking & Finance, Volume 36, Issue 5, May 2012, Pages 1520-15273 Laura Alfaro, Fabio Kanczuk.Sovereign debt as a contingent claim: a quantitative approach.Journal of International Economics, Volume 65, Issue 2, March 2005, Pages 297-3144 Jerold B. Warner.Bankruptcy, absolu