数字证据的程序法定位-技术、经济视角的法律分析

1、数字证据的程序法定位技术、经济视角的法律分析【内容提要】基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会开展息息相关的严密关联，要促进程序法在数字时代的开展，首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据、“电子证据概念并不能科学地归纳出这种证据的内涵，而“数字证据概念那么更符合其本质特征。在证据类型上，数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不一样，是一种新的独立的证据类型，并且，在证据规那么上，数字证据具有与其数字技术特性相应的新规那么。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的开展，在对自然科学所引导的社会关系进展调整的同时获得了自身的进一步开展与完善

2、。从法律纵向开展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激消费力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，信息革命时代也是如此。数字技术的迅速开展，给法律提出了许多新的问题。这其中首先是实体法的扩展与创新，随之而来的那么是程序法的修正。但是由于目前研究尚处于初始状态，许多问题并没有得到有效解决。数字技术对法律提出的挑战，表达于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐解决，但在程序法上仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心证据制度，不管是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的为难境地，这种为难在目前沸沸

3、扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出的数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法理论的总结与最新证据规那么的?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定?，对数字技术引发出的愈来愈多的问题也仍然未给予应有的注意。因此非常有必要在数字技术环境下对证据制度进展再研究注：数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进展讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题。同时，我们无意在此对我国原有证据体系的分类形式与合理性等进展论证，那并不是本文所主要研究的问题。一、数字证据概念评析使用准确的概念，进展内涵的准确界定与

4、外延的明晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规那么，因此，建立一个体系首先进展的便应是概念的归纳。同时，一个准确的概念必须可以抽象归纳出所有客体的本质共性，必须可以把表现同性质的所有现象全部包容进去。对数字证据进展概念归纳，基于其鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济根底的结合中寻找恰当的打破点。关于数字证据的概念，在国际上至今未有定论，如puterevidene计算机证据、eletrnievidene电子证据、digitalevidene数字证据都具有其使用者。我国采取数字证据概念的大多是IT业界，法律学者采用的概念

5、主要是计算机证据与电子证据，进而在这些概念根底上分析证据的性质、效力、类型等注：还有的学者在阐述中并未对其使用的概念进展定义，如吴晓玲发表于?计算机世界?1999年第7期的?论电子商务中的电子证据?一文中使用电子证据，游伟、夏元林发表于?法学?2001年第3期的?计算机数据的证据价值?一文中使用计算机数据电讯。吕国民发表于?法律科学?2001年第6期的?数据电文的证据问题及解决方法?一文所使用的数据电文等都未进展明确的法律上的界定。这些概念以及在此根底上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考察却忽略了对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进展了技术的分析，但却未深化到

6、进展法律归纳所需要的足够程度。因此有必要在与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。一数字证据与计算机证据、电子证据概念的比较首先必须明确的是，虽然各个概念所使用的语词不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两个概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部形态。1.“计算机证据概念。有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。1采劝计算机证据概念来

7、表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所依靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上可以涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进展数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取puterevidene，采用这种概念的学者在阐述中也往往又兼用了其他的概念。迪尔凯姆认为

8、，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究完毕后，仍然用外形观察的结果来解释事物的本质。所以，“计算机证据概念从事物外形上进展定义具有一定合理性，但是“计算机证据概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，不可以涵盖数字化过程中产生的全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。2.“电子证据概念。目前，采用“电子证据者甚众，但对电子证据的详细含义那么各有不同表述。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。2有人认为：“电子证

9、据，是指以数字的形式在计算机存储器或外部储存的介质中，可以证明案件真实情况的数据或信息。3“电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。4加拿大明确采用了电子证据概念，在?统一电子证据法?(UnifrEletrniEvideneAt)的定义条款中规定：“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。5综合起来，各种电子证据的定义主要有两种：第一，狭义的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证

10、据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件互相之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国?统一电子交易法?2(5)中规定：“电子(eletrni)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。扩大解释了电子的语词内涵，

11、使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子一词的原义，本来意义上的电子只是其使用的“电子概念中的一种技术而已，从而可以涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用可以涵盖这些技术特性的“数字概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大?统一电子证据法?解释中之所以采劝电子，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储，但这个理由并不充分。并且接下来又成认有些数字信息(digitalinfratin)未涵盖于本法，因为有其他的法律进展调整。第二，电子证据概念不能提醒此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进展

12、数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。第三，不管是将视听资料这种已存的证据类型纳入电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，都会致使“电子证据与我国诉讼法中的“视听资料相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不一样。视听资料主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不一样。传统的 、电视、录音、录像等都

13、采取模拟信号进展通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术那么采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。可见，狭义上的电子证据在外延上只能包容数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实可以在外延上包容数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差异极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进展规那么的制定，从而导致同种证据类型的证据规那么不相统一，很难建立起一个和谐一致的体系。二数字证据概念的内涵与外延我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的可以证明案件事实情况的资料。这里使用的“数

14、字(digital,digitspl.)与日常用语中的“数字语义并不一样，虽并不如“电子更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来明晰地定义相关事物，况且“数字概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛承受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观存在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。6来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化(digitalizatin)处理过程，区别于纸质信件、 、 等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日

15、常交往与商业贸易中逐步建立其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断地开展，因此在进展法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的开展留存一个宽松的空间。1.数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以0与1二进制代码进展数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的0、1代码在数字技术设备中进展运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为根底，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有准确性，数字证据能准确地再现事实；具有易篡改

16、性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便地进展修正、补充，但这些优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进展规那么的制定时应当实在保障其真实性。SGDE(SientifirkingGrupnDigitalEvidene)与IDE(InternatinalrganizatinnDigitalalvidene)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规那么的会议IHF(InternatinalHi-TehrieandFrensisnferene)上提交了一份名为?数字证据：标准与原那么?的报告，对数字证据从技术方

17、面进展了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料，7在接下来的规那么中那么重点阐述了如何对数字证据的真实性进展保障。2.数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以包容目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以包容以后随着技术与社会开展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等。从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，如今专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进展处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtetive图像增强处理软件对获得的录像进展处理，并

18、且这种处理也往往得到法庭的成认。这种对原始证据进展数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进展数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规那么。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规那么，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从外表看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备

19、，是在设备运行过程中获得的，其产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过一个转化过程而获得的，两种资料在内容上保持了一致性，具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性依赖于前者，在如何确保真实性、合法性等规那么上，应适用数字证据的规那么，却不可以因为其表现为传统的纸面形式就认为是书证，从而适用书证规那么。二、将数字证据纳入我国证据体系具有必要性与可行性数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，表达于法律之上，在实体法上表现为，要求更新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的

20、相关程序，或者对已有程序进展完善，可以满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一成为一种新的证据类型。1.数字证据与视听资料。不仅如今有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者中，也认为视听资料包括计算机存储的资料注：这方面的论著可参见江伟：?民事诉讼法学?，中国人民大学出版社2000年版，第155页；蒋志培：?网络与电子商务法?，法律出版社2001年版，第564页；张梅：?电子邮件能否作为诉讼证据?，?华东政法学院学报?2001年第3期；游伟、夏元林：?计算机数据的证据价值?，?法学?2001年第3期。不过这种主张并不

21、像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者都须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎一样。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进展信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丧失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就外表看来，数字证据的表现与视听资料似乎是一样的，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成

22、的方式存在很大差异；数字证据与视听资料在证据规那么上也很不一样，将其同归于一种证据类型中，规那么的科学性很难保证。并且的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的根据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高人民法院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据而不利于准确裁判，这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。2.数字证据与书证。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证

23、明案件事实的资料。9(P154)其与数字证据的一样之处在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段上。将数字证据归于书证之列在目前的学界阐述中颇占上风，以书证规那么对数字证据进展规制的声音也远多于以视听资料进展规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有一样之处，但差异远大于一样。从程序法角度来看，一般意义上的书证是通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方成认其效力。数字证据那么一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息

24、在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使如今很多国家的法院仍然疑心数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，

25、书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进展比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进展理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以数据电文为书面形式也不等于其可归于书证。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不成认此两者在证据类型上为一样类型，即同为书证。?电子商务示范法?在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可承受性作出了明确规定：信息自首次生成之日起

26、，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，那么始终保持了完好性(integrity)，并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件注：根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规那么，对于数字证据而言，在技术平台上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后那么为传来证据，但此两种在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规那么中已无意义。这也说明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规那么在对这些新技术导引的社会关系进展调整时已不再如以往那么有效了。这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但