知抵押法律风险

1、知】抵押法律风险（二）二、抵押登记及其效力（一）登记要件主义和登记对抗主义抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。它对于维护市场经 济条 件下交易的安全，保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押 担保的社会 功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。 登记 要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须 进行登记， 否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的 成立只须在当事人 间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若 要对抗善意第三人，可以 进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义 为主，以登记对抗主

2、义为辅的原 则。1.登记要件主义在我国法律的体现根据担保法第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城市房地 产、 乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵 押物必须办 理登记。 抵押合同自登记之口起生效。 不办理抵押物登记 的，抵押合同不生效。应当注意，物权法对担保法的上述规定作了修正，区分了抵 押合 同生效与抵押权生效的概念。根据物权法的规定，抵押（质 押）未办理登 记，只是担保物权不发生效力，担保合同的效力并不因此 受到影响，担保合同 自合同成立时生效。同时，物权法调整了抵押的强制登记（登记生效）范围，把林 木、机动交通工具、机器设备等从强制登记财产中剔除。根据物权 法第一

3、百八十 七条的规定，当事人以建筑物和其他土地附着物、建设 用地使用权、正在建造 的建筑物，以及以招标、拍卖、公开协商等方式 取得的荒地等土地承包经营权 抵押的，应当办理抵押登记， 抵押权自登 记时设立， 不登记的，抵押权不生效。2.登记对抗主义在我国法律的体现依据物权法第一百八十八条和担保法第四十三条的规定，当 事人 以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的，可以办理抵押物登 记，也可以不 办理抵押物登记，是否办理抵押登记，由当事人自愿决 定，抵押物登记与否并 不影响抵押权的成立，抵押合同自成立之起生效，抵押权白抵押合同生效时设立。但是，未经抵押登记的这种抵押权 的效力，仅存在于抵押合同当事人相

4、 互之间，不产生公信力，不能对抗 善意第三人。例如，当第三人不知情而受让 抵押物时，债权人不能对已 经转让的抵押物行使抵押权。可见，对于“选择对 抗主义”而言，抵押 登记并不是抵押权设定的腰间，但却是产生公信力、对抗 第三人的要 件。（二）抵押登记部门根据担保法第四十二条的规定，办理抵押物登记的部门如下： （1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； （2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物 抵押的，为 县级以上地方人民政府规定的部门； （3）以林木抵押的，为 县级以上林木主 管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输 工具的登记部门； （五）

5、 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在 地的工商行政管理部门。附：抵押、质押登记部门一览表序号抵押、质押物类型登记部门登记的法律依据1无地上定着 物的国有土 地的土地使 用权集体荒地土 地使用权、 有乡（镇）村企 业厂房建筑 物与集体建 设用地的土 地使用权不动产国土资源管理丿城市房 地产管理 法第60条农村集 体土地使用 权抵押登记 的右干规 定第2条2城市房地产、乡（镇）村企业厂房不劲产房产管理局担保法第42条城市房地产管理法第60条3企业设备、 原辅材料、 产品或商品 等劲产匚商行政管理丿企业动产抵押 物登记管 理办法第3条4非农用机动车动产车辆管理所机动 车登记办 法第33-40

6、条5农用机器设备动产农机站6农作物和其他农业收获物劲产农业丿7树果林动产林业丿担保法第42条8船小型动海事海商舶船舶产局法第13条小型船舶登记办法（征求 意见稿） 第3条渔业船舶渔政渔渔业船港监督舶登记办管理局法第4条9民用航空动民用航民用航器产空管理空法第、t16条10上市公司的股份、股票权利中国证券证券公司股票质押登记贷款管结算理办有限责任法第2条公司中国深圳证券登分公记结算司有限责任公司中国深圳分证券公司证券公司登记结算股票质押登记有限业务运责任作指公司引上海分公司11专利权、权知识担保着作权中利产权法第的财产丿、79条权；商标工商使用权行政管理丿12非企业所有 机械设备、 牲畜等生产

7、资料；农村 私有房产； 家具、家用 电器、金银 珠宝及其制 品等生活资 料动产公证处公证机 构办理抵 押登记办 法第3条、抵押权的效力范围（一）抵押权的担保范围根据物权法第173条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及 其利 息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。关于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等可参照保证法律风险防 范一 章的内容，这里只对保管担保财产和实现担保物权的费用给予一定 的解释和说 明。保管担保财产的费用如，担保法根据担保物权的不同类型分别规定了不同的担保范围，例担保法第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、 违约金、损

8、害 赔偿金和实现抵押权的费用。 担保法第六十七条规定 质押担保的范围包括主 债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费 用和实现质权的费用。 担保法 第八十三条规定留置权的被担保债权 范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿 金、留置物保管费用和实现 留置权的费用。可见，不同类型的担保物权，其担保 范围亦不相同。留 置等法定担保与抵押等约定担保的担保范围不同，需转移占有 的质押担 保与无需转移占有的抵押担保的担保范围亦不相同。通常而言，保管担 保财产的费用仅发生在转移担保物占有之担保场合，诸如质押和留置。实现担保物权的费用担保物权的实现有变卖、拍卖等多种方式，其实现途径可以是通过担 保物权 人自

9、力救济的方式，也可以是通过诉讼的方式。无论担保物权人 即债权人通过何 种方式实现担保物权，皆会发生诸如拍卖费、变卖费、 诉讼费、申请法院强制执 行费等，从而构成实现本条所规定的实现担保 物权的费用。尽管物权法第 173 条统一规定担保物权的担保范围，但物权法与 担保 法一样，在担保物权的担保范围问题的确定方面采取当事人意 思白治原则，即 本条对担保物权的担保范围的规定属于任意性法律规 范，在当事人没有特殊约定 时，可以直接发生效力；但如果当事人对担 保范围另有特约的，则当事人之间的 特约条款具有有效的效力。 无论当 事人特别约定的担保范围是大于法律规定的范 围还是小于法律规定的范 围，都是法律

10、所允许的。 这就是该条但书的涵义之所在。（二）抵押权效力所及标的物的范围抵押权效力所及标的物的范围实际上就是指抵押权人实现抵押权时可 就哪 些物进行折价，拍卖，变卖，并从所得价款中优先受偿。抵押权的效力当然及于抵押物本身，但抵押权的效力范围并不限于 此，还包括以下范围：1 ? 抵押物的从物主物和从物的区分是基于物与物之间的从属关系的。“两种以上的物 相互 配合，按一定的经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物配合 主物的使用 而起辅助性作用的物为从物。”我国民法上有“从物随主物 转移“的原则。 最 高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若 干问题的解释（以下简称担 保法解释）也规定“抵押

11、权设定前为 抵押物的从物的抵押权的效力及于从物。 但是，抵押物与其从物为两个 以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物 的从物。”“根据此 规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于 抵押物的从 物。但是对于抵押权设定之后才成为抵押权的从物的， 我国担保法 与担保法解释均未明文规定，由此也引发了另一个问题，就是抵押权 的效力 不及于抵押设定之后新增加的从物， 而单独就主物变价， 势必会影 响主物的价值。 对此，可以采用给予抵押权人将主物 , 从物一并变价，但抵 押权人就该从物的价 值部分不享有优先受偿权的办法。2. 附合物、混合物、加工物附合， 混合，加工都是不同的财产合并在一起

12、形成不能分离的财产的情 况。 担保法解释规定，“抵押物因附合，混合，加工使抵押物的所有权 为第三人 所有的 , 抵押权的效力及于补偿金； 抵押人为附合物 , 混合物，加 工物的所有人的， 抵押权的效力及于附合物， 混合物，加工物；第三人与抵 押物的所有人为附合物 , 混合物，加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵 押人对共有物享有的份额。” 这一规定以确定附合物 , 混合物，加工物的 以所有权归属为前提，来判断抵押权 的效力是否及于该抵押物物， 其实质 是抵押权的效力及于体现原抵押物的价值的 部分一一赔偿金，共有份额。孳息孳息是相对于原物，由原物所产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。 中华人民共

13、和国担保法第四十七条规定：“债务履行期届满 , 债务人 不履 行债务，致使抵押物被人民法院扣押的，白知押之口起抵押权人有权 收取由抵押 物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳 息。”物权法第 197 条亦规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人 约定的实现抵押权的情形，致 使抵押财产被人民法院依法扣押的， 自扣 押之 ri 起抵押权人有权收取该抵押财产 的天然孳息或者法定孳息， 但抵 押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 前款规定的孳息应当 先充抵收取孳息的费用。根据上述规定，抵押权设立后，抵押财产的占有权、使用权和收益权 仍由抵 押人行使，因抵押财产的使用而产生的孳息应当

14、归抵押人所有， 抵押权的效力不 及于该孳息。但是，债务人不履行到期债务或者发生当 事人约定的实现抵押权的 情形，因抵押权人行使抵押权致使抵押财产被 人民法院依法扣押的，抵押权的效 力及于抵押财产的孳息， 自扣押之日 起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息 或者法定孳息。从权利从权利是辅助主权利的效力而存在的一种权利。依据中华人民共和 国担保 法之规定，可以将特定权利作为标的物设定抵押，从权利与主权 利的关系类似 于从物与主物的关系。但是又有一定区别：从物具有独立 的价值却没有独立的效 用，从物的效力只有和主物搭配时才能发挥，而从 权利却可以具有独立的效用， 不必一定要与主权利搭配才能发挥效用。

15、担保法及其担保法司法解释都没有规定从权利是否可以作为抵 押权效 力所及的范围，物权法对此也没有做出规定。： -但在理论上 , 抵押权的效力 还是应该及于从权利的，但该从权利必须是抵押人所亭有的 , 并且在抵押权的成 立时存在的，必须是基于对主权利的行使而亨有的，必 须的。代位物代位物是由抵押权的物上代位性而衍生出来的问题。 抵押权的物上代 位性前 文已有阐述，这里再从抵押权的效力范围方面分析。担保法第 58 条及其解释第 80 条对代位物作了规定，但是，该规定 是 不完善的，代位物的范围规定的过于狭窄 , 就物上代位行使抵押权的范 围还应该 包括抵押物的其他形式的变形物，而不是仅仅局限于因毁损，灭 失所得赔偿金。 物权法在此基础上对此也作出了明确规定，物权 法第 174 条规定，担保 期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担 保物权人可以就获得的保险金、赔 偿金或者补偿金等优先受偿。被担保 债权的履行期未届满的，也可