典当行从事民间借贷法律效力

1、典当行从事民间借贷法律效力 典当行从事民间借贷法律效力试评青田金汇典当有限责任有限公司诉叶永丽、叶秋兰借款合同纠纷一案湖北中和信律师事务所姚浩、潘婵媛律师【案情简介】2007年12月28日，被告叶永丽向原告青田金汇典当有限责任有限公司借款20万元，借款时，向原告出具了借款借据，双方约定月利率4%，2008年3月26日还款，逾期则向原告支付每日千分之五的逾期还款违约金。同时被告叶秋兰在借款借据上签名，以担保人的身份承诺对借款承担连带偿还责任。同日，原告将借款存入被告叶永丽的帐户。借款到期后，经原告催讨，两被告至今未付，故诉至法院。【原告诉讼请求】原告请求判令：一、判决被告叶永丽立即向原告偿还借款

2、人民币20万元及约定利息（月利率为4%，计算至被告实际归还全部本金之日止），并同时支付20万元的逾期还款违约金（违约金每日1000元，自2008年3月27日起计算至被告实际归还全部本金之日止）；二、判决被告叶秋兰对上述款项承担连带清偿责任。 【被告答辩】被告叶永丽经法院传票传唤未到庭参与诉讼，亦未答辩和举证。被告叶秋兰答辩称：1、原告与被告叶永丽之间的合同是无效的。最高院关于确认公民与企业之间借贷行为效力的批复中，明确指出非金融企业向社会公众发放贷款的借贷行为是无效的。原告是一家典当公司，明显不具有金融业务资格，被告叶永丽和原告没有任何特殊关系，不是该公司的职工，她向原告借了20万元的巨款，还

3、约定月利率4%的高利，违约金也高达年利率180%，该借款虽然名为借款，实际上是向公众发放贷款。2005年的典当管理办法明确规定了典当行的相关业务范围，其经营范围是不包含发放贷款行为的。该办法第26条也明确规定了是不能发放贷款的，发放贷款是典当行的禁止性行为，如果违反了该规定，构成犯罪的还要负相关的刑事责任。合同法解释的第10条也明确规定，超过经营范围的合同行为不一定无效，但不包含违反法律特许规定，或者法律禁止性行为的合同。而原告是无权发放贷款的，原告向被告叶永丽发放贷款的行为是违反法律的，是禁止性行为，所以该合同是无效的。2、被告叶秋兰不承担保证责任。虽然被告叶秋兰签名了，但担保合同是从合同，

4、如果主合同无效，则担保合同无效，担保人无过错的不应该承担责任，如果担保人有过错的，应该承担不超过三分之一的责任。被告叶秋兰在签订合同的时候是基于被告叶永丽说不要被告叶秋兰承担任何责任，而碍于情面才签的字，故被告叶秋兰是无过错方，不应该承担保证责任。【当事人举证】原告金汇公司为证明其主张成立，在举证期限内向本院提交下列证据材料：1、原告企业法人营业执照身份证复印件、法定代表人身份证明书原件、被告叶永丽的户籍证明、叶秋兰身份证复印件各1份。用以证明原、被告的身份情况。2、借款借据原件1份。用以证明被告叶永丽由被告叶秋兰作为担保人于2007年12月28日向原告借款200000元，约定月利率4%的事实

5、。被告叶永丽和叶秋兰均未提供证据材料。【法院判决】本院认为，根据最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复的有关规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效；但企业以借贷名义向社会公众发放贷款，应认定无效。本案中，被告叶永丽由叶秋兰担保向原告借款，双方达成一份编号为第1228号的借款借据，由此可见，除被告叶永丽向原告借款外，还有多人向原告借款，而被告叶永丽又不是原告的职工、与原告也没有特殊关系，原告也没有提供证据证明与其他借款人有特殊关系，故应认定为原告以借贷名义向社会公众发放贷款，所以原告与被告叶永丽之间的借款合同无效，不受法律保护。

6、合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告叶永丽向原告所借的20万元，应返还给原告。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告是一家典当公司，明知不具有金融业务而向被告发放贷款，应认定为有过错，原告借款给被告所造成的利息损失，因原告有过错而不应由被告赔偿。被告叶秋兰在借款借据上签名作为担保人，是其真实意思表示，所以担保合同成立。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中的担保人叶秋兰没有过错，故不承担民事责任。被告叶永丽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加

7、诉讼，视为放弃对原告诉请的抗辩，不影响本案的审理。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条、中华人民共和国合同法第五十八条、中华人民共和国担保法第五条第一款、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八条之规定，判决如下：一、被告叶永丽于本判决生效之日起15日内返还给原告青田金汇典当有限责任有限公司借款20万元；二、驳回原告青田金汇典当有限责任有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5230元，由原告青田金汇典当有限责任有限公司负担230元，由被告叶永丽

8、负担5000元。【案件点评】 本案系因典当行发放信用借贷而引发的法律纠纷，因被告抗辩以及最终法院裁判认定的民间借贷法律关系与典当行主张的典当借款关系截然不同，因此最关键的即法律关系的定性问题，本文将围绕上述焦点结合法院裁判展开论述。最高人民法院民事案由规定第77项将借款合同纠纷分为金融借款合同纠纷、同业拆借合同纠纷、民间借贷合同纠纷、企业借贷合同四类，第97项将典当纠纷作为一种独立的案由进行规定。本案在进行法律性质认定时就涉及到了典当借款、民间借贷两种法律关系。在本案中，双方当事人提出了截然不同的两种法律关系典当借款法律关系及民间借贷，两种法律关系所产生的法律后果对于双方当事人产生重大影响；如

9、果是典当借款法律关系，则被告要承担本金、利息、违约金等的清偿责任；如果系民间借贷，则要进一步分析其效力，如民间借贷关系有效，则借款人需承担本金以及利息的清偿责任，如原告系企业以借贷名义向社会公众发放贷款，则该合同无效，被告仅承担偿还本金的责任。本文将结合案件对于两种法律关系作出分析，以此判断本案应当认定为何种法律关系。本案中，原告根据被告出具的借款协议及其中的相关内容，主张双方成立典当借款法律关系，进而提出相应的诉讼请求；而被告则主张双方存在的不是典当借款法律关系，分析这些不同认识首先就应当明确双方之间成立的是否是典当借款法律关系，如果是则应当依据典当借款的相应规范予以处理；如果不是，那就应当

10、分析双方之间成立的民间借贷关系效力及法律效果如何。一、典当借款法律关系（一）典当借款法律关系的认定根据相关法律规范的规定，典当法律关系中实际存在两个法律关系借款合同关系和抵质押法律关系，借款合同作为主合同，抵质押借款作为从合同，抵质押权为从权利。而对于两者之间的关系以及如何认定典当借款法律关系，存在截然不同的两种认识：1、典当借款法律关系的成立关键在于借款合同的效力如何，即只要借款合同关系有效，则不论抵质押合同关系是否存在或抵质押权是否有效设立，双方针对典当法律关系所做的特殊权义的约定均有法律约束力，双方应当遵守。即所谓的信用贷款依然被认定为典当借款。2、典当法律关系的成立两者必须同时并存，即

11、典当法律关系的成立必须同时存在借款合同以及有效设立的抵质押权，合法有效的抵质押权系典当法律关系成立的前提。主合同不成立、无效或是被撤销，从合同无效，不能成立典当法律关系；反之，如果从合同不成立、无效、被撤销，或抵质押权未能有效设立，虽然不能使主合同无效，但是不能成立典当法律关系，其中符合民间借贷法律关系构成的，依照民间借贷的有关规定认定合同的效力，符合企业借贷的，借款合同无效。不论是民间借贷还是企业借贷，典当行均无权收取典当制度特有的综合费。（二）产生上述不同认识的原因 1、 立法、司法的意见不明确（1）“典当”定义未予明确 典当管理办法第三条将“典当”定义为：本办法所称典当，是指当户将其动产

12、、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为；商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见（商办建函200755号）直接将典当行界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。两者均认为抵质押法律关系与借款法律关系并存，但是对于两者之间的关系又没有明确说明，典当法律关系中两种法律关系是否各自适用合同法和物权法无法得到统一的认识。（2）1992年最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复的影响。典当业自

13、1987年复出，从1987年12月到1993年6月，由于缺乏相应的监管机构和法律法规典当行业一片混乱，典当业一直游离在法律体制之外，直至1993年8月，中国人民银行下发关于加强典当行管理的通知，把典当行的性质定为非银行金融机构， 1996年4月，人民银行才颁布实施了典当行管理暂行办法。1992年最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复规定：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理

14、时，可参照我院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。即认为如果借款人是自然人，按民间借贷处理，如果借款人是企业，则认定借款合同无效。虽然，2001年国家经济贸易委员会典当行管理办法将房地产抵押贷款纳入典当行业务范围，2005年商务部典当管理办法仍然将房地产抵押贷款作为典当行业务范围，但最高人民法院仍然没有废止这一过时的批复，直接引发了认识上的不统一。2、受传统当铺业观念的影响我国传统当铺业，当户将动产当物交给当铺，取得当金，到期不回赎，即为绝当，当物归属当铺所有。即在我国传统当铺业中，当物必不可少，无当物即不成立典当。虽然现在的典当

15、业对当物的早已突破了动产的范围，部分不动产及财产权利也可以作为当物，并且绝当后并不当然发生当物归属典当行所有的法律效果，而是区分当物的估价金额，并以估价金额作为典当行损溢自负与多退少补的标志。但是由于传统当铺业在我国有着相当长的历史，典当必须存在当物的传统观念影响根深蒂固，使得实践中认识不一。3、我国禁止企业之间借贷的政策导向为维护金融秩序的稳定，保护商业银行的利益，商业银行法、银行业监督管理法均确立了发放贷款是商业银行专营业务的原则，最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答及最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复均认为企业借贷合同违反有关金融法规，

16、属无效合同。因此认为，典当行作为工商企业，之所以可以发放贷款，正是由于曾有中国古代传统当铺业的存在，以及它的特有的概念和制度，才使其有发放贷款的资格，而又无须取得金融许可证，但应严格限制在一定的范围，即只能作为银行业的有益补充，发放有限的抵质押贷款。（三）法理分析 1、逻辑起点“典当”的定义 我们认为，对任何法律关系的定性，首先必须以其定义为逻辑起点进行分析。既然现行典当管理办法将“典当”定义为：是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为，那么没有任何当物存在，就谈不上典当法律关系的

17、存在。 2、典当制度均围绕当物来进行设计 典当制度特有的“当户”、“当物”、“当物估价”、“当票”、赎当”、“绝当”“当物处置”等概念、制度均是围绕当物来设计的，没有了当物，这些概念和制度均没有任何意义，典当法律关系亦无存在的基础。 综上所述，对于典当借款法律关系的认定应当存在当物，即双方必须有明确的用于担保的物或相关财产性权利，但是对于当物的存在与抵质押权的有效是否为同一法律意义，下文将进行分析。（四）无当物存在与抵质押权不成立、被确认无效的区别 在典当担保法律关系中，无当物存在与抵质押权不成立、被确认无效存在明显的不同，无当物存在即不可能成立抵质押权，而抵质押权不成立、被确认无效的前提是存

18、在当物，只是当事人未履行物权法规定的登记或交付手续，或者履行上述手续存在瑕疵而使抵质押权未成立或未有效成立的情形。两者的法律效力存在明显的不同，对典当行而言，无当物存在的法律即不可能成立典当借款法律关系，抵质押权不成立、被确认无效不影响典当借款法律关系的成立、有效（具体分析详见试评大连国泰典当有限公司诉瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司典当合同纠纷案一文）。（五）结论 最高人民法院民事案由规定第77项将借款合同纠纷分为金融借款合同纠纷、同业拆借合同纠纷、民间借贷合同纠纷、企业借贷合同四类，第97项将典当纠纷作为一种独立的案由进行规定，表明典当法律关系与民间借贷法律关系、企业借贷法律关系属于不同的

19、法律关系。无当物存在不成立典当法律关系，应根据具体的案情来对法律关系进行定性，符合民间借贷法律关系的，认定为民间借贷；符合企业借贷法律关系的，认定合同无效，两种情形典当行均不能取得向借款人收取综合费的权利。二、民间借贷法律关系的效力问题（一）民间借贷的定义最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”，可见民间借贷是指公民之间、公民与法人以及公民与其他组织之间的借贷纠纷三种情形，即界定民间借贷的关键是其中的一方必须为公民（当时立法政治概念太浓，此处“公民”按照现在的理解应为“自然人”

20、，因该意见使用了“公民”概念，为便于叙述，本文继续采用“公民”概念，不作变动）。（二）民间借贷的法律效力关于民间借贷的法律效力问题，法律没有明确规定，在确定其法律效力时，一般应依据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见及1999年最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复，概括为以下三点：1、合同效力认定1999年最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复是针对黑龙江省高级人民法院1998192号关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示所作出的批复，主要内容是公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认

21、定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。可见除了出借人明知借款人是为了进行非法活动的民间借贷合同无效外，还包括企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向社会公众发放贷款、其他违反法律、行政法规的行为的四种情形的民间借贷合同无效。关于人民法院审理借贷案件的若干意见第十条：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效”（此条规定不符合合同法关于合同无效的规定，

22、应依合同法规定认定为可撤销合同，而非无效合同）。由此可见，最高人民法院的意见是一般情况下民间借贷是合法的，应认定为有效；除非具备法律、行政法规以及相关司法解释中明确规定的合同无效的情形方认定为无效。2、利息限制“民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”（关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条）；3、无效的法律效果关于人民法院审理借贷案件的若干意见第十条规定：借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银

23、行同类贷款利率给付利息；第十一条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照民法通则第一百三十四条第三款及关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）（以下简称意见（试行）第163条、164条的规定予以制裁。（三）典当行从事民间借贷行为法律效果 典当行从事民间借贷行为分为两种情形：第一种是不存在任何担保的信用贷款行为，第二种是从事不符合典当业务范围的抵质押借款及仅有保证担保借款行为，因此对典当行从事民间借贷行为的法律效果分析，也分别针对上述两种行为进行。 1、典当行从事无担保信用贷款行为的法律分析 （1）法律效力分析 典当管

24、理办法第二十六条规定，典当行不得从事发放信用贷款的行为，第五十九条规定，违反上述规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此有人认为典当行不能从事无担保信用贷款，否则借款合同无效。我们认为，这种观点是错误的，理由如下：典当管理办法仅是部门规章，不能作为认定合同无效的依据。根据合同法第第五十五条的规定，合同无效的情形包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定五种情形。同时最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第四条进一步阐明了违反法律、行政法规的强制性规定的内涵，即 “合同

25、法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，该规定重申了只有违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强制性规定，才有可能被确认为无效。而典当管理办法仅是部门规章，不能作为认定合同无效的依据。禁止典当行发放信用贷款的规定属于管理性的强制规范，违反该规定并不必然导致合同无效。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第十五条“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的违反法律、行政法规的强制性规定，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当

26、注意根据合同法解释（二）第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。典当管理办法禁止典当行发放信用贷款的立法宗旨和目的是出于维护典当行的经营安全，主要是通过管理性的规定对典当行的经营行为来进行引导，属于管理性强制性规定。即使典当管理办法上升为条例，也并未改变其管理性强制性规定的属性，违反该规定，并不影响民间借贷行为的效力。因此，不能单纯因为典当行从事的是无担保的信用贷款而认定双方之间的借款关系系无效的，而应根据具体的权利义务约定认定双方之间成立民间借贷（因本案涉及的是对自然人

27、借款，故不讨论企业借贷法律关系），并据此选择法律适用以及认定其法律效力、法律效果。（2）法律效果的分析最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见及最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复对典当行从事的民间借贷行为同样适用，对于法律效力以及具体的权利义务关系的确定应当适用关于民间借贷的相关规定。2、典当行从事不符合典当业务范围的抵质押借款及仅有保证担保借款行为的法律分析（1）法律效力分析不论是典当管理办法，还是条例草案，均认为典当的业务范围是动产、财产权利质押典当借款和房地产抵押典当借款，即典当行从事动产、财产权利质押借款及房地产抵押借款行为时才构成“典当”。如典当行从事

28、除此之外的抵质押借款（如动产抵押借款）、仅有保证担保的借款（此处仅指借款人为自然人，不包括借款人为单位的情形，借款人为单位时应构成企业借贷，而非民间借贷）仍属于民间借贷行为。虽然目前相当多的人民法院仍然将动产抵押借款等情形认定为典当，但我们认为其并不符合典当法律关系的构成要件，不应认定为典当，典当行从事此种应纳入民间借贷的范畴。而对于典当行从事仅有保证担保的借款行为，因没有当物的存在，也不应认定为典当，亦应属于民间借贷范畴。（2）法律效果分析典当行从事不符合典当业务范围的抵质押借款及保证担保借款被认定为系民间借贷，则其法律效果同典当行从事无担保的信用贷款之民间借贷行为的法律效果是相一致的，同样

29、适用调整民间借贷法律关系的法律、法规以及司法解释。 三、案件分析（一）本案法律关系分析本案中，典当行是向自然人进行仅有保证的借款行为，因此应当认定为民间借贷法律关系，对此，审理法院将本案作为民间借贷纠纷案件进行审理，这一认识与我们在本文中所持观点相一致。但是，却又仅以“双方达成一份编号为第1228号的借款借据”为由，就认定“除被告叶永丽向原告借款外，还有多人向原告借款，而被告叶永丽又不是原告的职工、与原告也没有特殊关系，原告也没有提供证据证明与其他借款人有特殊关系，故应认定为原告以借贷名义向社会公众发放贷款”，并进而认定“所以原告与被告叶永丽之间的借款合同无效，不受法律保护”，我们认为是明显不当的。正如前文说分析说明，民间借贷中如系企业以借贷名义向社会公众发放贷款的行为则应被认定为无效，但是本案审理法院认定典当行本笔民间借贷系向社会公众发放贷款事实及法律依据均不充分，主要表现在如下方面：1、实体法上的缺陷（1）本案被告是仅为单一个体，而并非社会公众，仅凭“双方达成一份编号为第1228号的借款借据”，而无任何其他证据相印证的情形下就武断地将个体等同于社会公众存在明显不当；（2）原告作为典当行系从事典当借款的合法主体，典当管