建筑业法律制度不完善

1、问题二相关法律制度不完善建筑法亟待全面修订建筑业根据国民经济行业分类规定包括：房屋和土 木工程建筑业、建筑安装业、建筑装饰业和其他建筑业四大 类。其中，“房屋和土木工程建筑业”又分为“房屋工程建 筑” “工矿工程建筑”“架线和管道工程建筑”“其他土木工 程建筑”等六小类。也就是说，“房屋建筑工程”只是建筑 行业的一部分。但是，现行的建筑法有若干不合理和滞 后于时代的条款，已经和市场脱节。另外，建筑法明文 规范的建筑活动是指“各类房屋建筑及其附属设施的建造和 与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，业内一般都认 为现行的建筑法，充其量只能是一部房屋建筑法。所以， 必须抓紧对其进行针对性修改。遗憾

2、的是，业内呼吁了很多年，有识之士也做了不少相 关研究，但是，由于国家层面不同部门之间的利益难以协调， 这项工作迟迟无法推动，很多有价值的研究成果就那么白白 浪费，虽然2011年4月22日，全国人大常委会通过了关于 修改建筑法的决定，对个别条款进行了修定，并自2011 年7月1日起实行。但是，此次修改主要是为了与社会保险 法“对接”，与原先建筑法的修改计划相去甚远。让业 内人士大失所望！现在，国家在交通、水利、民航、铁路等方面的投资都 是主要的、巨大的，但由于投资体制、管理体制和建筑法 的缺陷，若干专业建筑市场不得不面临这样的现状：数万亿 元投资处于自己当业主、自己招投标、自己组织施工、自己 派

3、遣工程监理、自己组织质量验收、自己进行竣工结算的一 种封闭式运作状态，所以才会有河南省三任交通厅长倒台， “前腐后继”，全国不少省交通厅都有干部“东窗事发”，铁 道部不到一年时间里先后有8名高管“倒台” .行业垄断造成项目上发生诸多重大安全事故，同时也使 该垄断行业置于建设行政主管部门的监管之外。如：北京、 杭州的地铁施工塌陷事故，丹阳境内的沪宁城际铁路工地死 亡11人事故，钱塘江三桥塌桥事故等等。而以国务院令形 式颁布的建筑工程质量管理条例，则是对建筑活动进行 “全覆盖”，条例中的所称建筑工程，是指“土木工程、建 筑工程、线路管线和设备安装及装修工程”。显然这与建 筑法所定义的内容不一致，但

4、却要比建筑法的定义更 科学、更全面。最低价中标制度不符合国情自2005年12月1日起实施的中华人民共和国建设部 建筑工程施工招标投标采取经济评审最低价中标法暂行办 法，实践证明，这一方法存在诸多问题，不仅伤害了施工 企业的利益，而且严重影响了工程质量。有人认为，工程建 设推行最低价中标是国际通行做法，既然中国加入WTO,就 应该在招投标工作上与国际接轨。这实际上只是套用了概 念，而没有研究国内外项目招投标在外部环境上的差异，不 顾国庆生搬硬套，其结果必然制约建筑业的发展。信用担保制度严重缺乏据了解，在施工项目中标以后，全国普遍实行施工企业 对中标项目的合同履约担保制度。但是，绝大多数地区没有

5、要求业主对等地进行工程支付担保，这暴露出了建筑市场各 方行为主体信用担保制度的缺乏。在前几年清理拖欠农民工 工资的案例中，就发现有相当数量的纠纷是由于建设方拖欠 工企业工程款而造成的。所以，建立建筑市场甲乙双方实行 “履约担保”和“支付担保”的信用担保制度是非常必要， 应该加快住建部建市发【2011】86号文件的推进力度。问题三建筑业统计制度与实践脱节国家“十二五”规划给我们展示了一个宏伟蓝图，对各 行各业的一个共同要求，就是加快转型升级的步伐。但是， 现行的建筑业统计制度已不能适应形势的需要。在房屋建筑 的产业链上有一些配套的专业施工企业，如钢结构制作与安 装企业、彩钢板制作与安装企业、金属

6、门窗厂、预拌混凝土 厂等，国家建筑业统计报表为这些企业设置了代码，数据上 传时完成的产值和利润就会自动生成到工业领域中去。这就 造成了建筑企业在进行结构调整时，“转型”幅度调整得越 大，算到建筑产业名下的产值和利润就将越少。这些企业在 资质管理、队伍管理、市场管理、人员培训等方面都负担着 建筑行业的职责，一旦发生质量安全方面的事故，建筑行业 和企业无论如何也是脱不了干系。但是，建筑专业企业完成 的产值、利润却算在工业名下。对建筑业而言，这显然是不 公平的，也是不合理的。此外，根据现行统计制度的“在地统计”的原则，对建 筑业根本不适用。建筑行业流动性大，施工项目责任人和机 构，多数是以项目部形式

7、出现，有时充其量也仅仅是以某公 司xx分公司形式出现的，但无论是项目部或xx分公司都不 是法人单位，都无法执行建筑行业统计报表制度。再加上项 目多数只是成本中心，而利润中心仍在后方总部，故而反映 不出报表制度规定的财务数据。这还仅是从技术层面考略 的。进一步说，如果从各建筑大省推进的“走出去”战略的 角度看，“在地原则”就更不可取了。客观上，该制度的设 置会造成某地区组织外出施工越多，而统计出该地区建筑业 自行完成的有关指标越少的尴尬局面。在这方面，江苏省的做法是：在省住房和城乡建设厅、 省统计局、省建管局三家联合发布的江苏建筑业发展报告 上，开头加上一段说明“本报告所使用的统计数据是根据省

8、统计局和省建管局共同制定的报表制度采集汇总而来”，包 括省建管局管理范围内的所有取得建筑业资质的建筑企业 （含商混凝土、钢结构、门窗等工业企业）数据，统计系统 就能够按照国家统计制度执行而不受到其他因素影响，江苏 建筑业也能比较完整、真实地反映出相关经济数据。问题四造价管理严重滞后造价管理是控制投资的重要手段，不论是计划经济还是 当前市场经济时代，造价管理队国家基本建设重大投资的控 制均有巨大的作用。但是，其滞后的特点也严重影响了施工 企业的经济效益。首先，材料价格调整滞后。材料市场千变万化，材料定 额价格的调整根本赶不上市场变化。如南京某重点项目二期 工程，主体是全钢结构，在签订合同时，钢材

9、3000多元/吨。 而施工过程中涨到5000多元/吨，施工企业做不下去了，不 得不把工程停下来。但由于该工程是重点工程，竣工时间“后 门”是关死的，政府不让停，导致协调工作困难重重。其次，定额人工工资单价调整滞后、全国大多数地区定 额中综合人工单价在40多元至50多元，但施工企业支付给 工人的实际工资每人每天高达100多元，甚至200多元。这 当中的差价不客气地说就是一种“政策性亏损”，即政府用 计划经济的手段（定额）管着支付标准，企业却用市场经济 运作方式随行就市向农民工支付工资，这使企业难以承受。第三，行业之间定额编制水平的差距，造成了行业之间 竞争的不公平。有人说“金桥、银路、钻石洞”，

10、就是指干 路桥、隧道要比干房建的效益好得多。二者比较除了专业设 备的使用和专业施工特点等不可比因素外，定额水平的差异 是主要原因之一。笔者在调研中了解到，有个绑扎钢筋的专 业户，在房建和路桥不同工地干过活儿，现在只在路桥项目 上接活。房建的工地项目经理找他干活，他说，价钱差太多 了，宁可在家歇歇等机会，也不愿到房建工地去干。据测算，同样的道路工程，套市政定额和套公路交通定 额，计算结果大约相差30%。铁路、民航、石化、核工业、 交通、水利、电力等等都自成体系，也就自然形成了建筑行 业内的“垄断企业”。所以，造价管理的进一步深化改革也 势在必行。问题五 税收政策伤害建筑业现行的税收政府不符合建筑

11、行业实际情况。根据国家税 务总局的有关文件，把建筑业与房地产放在一起考量，应税 所得率（即产值利润率）在8%20%。而实际上，对建筑业 而言，即使是所得税额度定位最低限8%，也显然过高了。比如，2010年全国建筑业的产值利润只有3.6%“九五” 期末是1.5%，“十五”期末是2.6%），而这个产利率产值利 润中还包含了施工企业从事各种经营所创利润。如果纯粹计 算房建施工部分的话，根据全国多个行业协会调查的情况， 包括北京和“中”字头的大企业，其产值利润率都不足1%。 如果按照国家规定8%产业利率征25%所得税，企业所得税就 达到企业合同额2%。如果加上从企业工程开票额的1%进行 核定征收的个人

12、所得税，按照3.6&的全国平均产值利润率计 算，被征掉3个百分点，显然是负担过重。更何况，目前普 遍采用的预先征缴的做法，有很多不合理的地方。比如：所 得税，顾名思义是有“所得”才纳税，但有些工程项目在承 接后，犹豫建筑材料价格上涨，中标价格过低或项目管理不 善等原因，最终没有利润甚至亏损，这在建筑行业是司空见 惯的事，但税务部门的税是按照一定的预征率预先征缴的， 这就造成了没有“所得”也要交纳所得税，实际上把所得税 由利润税的属性转变成为从价税。再加上税收方法的“刚 性”，无疑给整个建筑行业造成了伤害。此外，目前对建筑企业所得税实行核定征收，与税法精 神不符。国家税务总局早在1996年就下达

13、了国家税务总 局关于严格控制企业所得税核定增收范围的通知，所以现 行的对施工企业大面积实行企业所得税核定征收的做法是 不恰当的。在目前全国建筑业普遍采取总包、分包施工方式的情况 下，大多数地区对总包分包存在重复征税的现象也需要改 进。按照税务部门的规定，凡领取工商执照的就要按章纳税。 也就是说，在对总包单位按施工合同100%征收营业税的情况 下，在对同一个项目征收专业分包和劳务分包企业的营业 税，显然就属重复征税。针对此问题，北京采用总分包企业 使用不同发票的做法，避免了重复征税。其中，总包企业使 用的发票按合同全额纳税，专业分包及劳务分包企业发票不 纳税。这说明，只要从实际出发，办法总是有的

14、。现在，有些地区正式由于让劳务企业也要交纳营业税， 部分劳务企业宁可退回到“包工头”状态，因为“包工头” 不是法人，无需纳税。但是从建筑市场管理的角度看，这种 身份转变无疑是倒退了。在建筑企业进行结构调整和转型升级中，同样碰到税收 问题的困扰。在钢结构制作与安装、金属门窗的制作与安装、 彩钢板的制作与活动板房的安装中，都涉及到“工厂里制造” “工地上安装”这两个环节。工厂环节要缴纳增值税，工地 环节要缴纳营业税，其中的材料部分就重复纳税了。此外，现在各地争税源的现象严重。过去通行的做法是: 在项目所在地缴纳营业税，企业所在地缴纳所得税。这种做 法实行很多年，各方相安无事。现在，有些项目所在地的

15、税 务部门，不由分说征收1%的企业所得税，而企业后方的税务 部门又不认可。税务部门的工作无法协调，造成企业不得不 在多处缴纳所得税。凡此种种，结果进一步加重企业负担。问题六 工程监理定位不准在一次调研活动中，一位监理企业的老总说了一句尖锐 的话：“监理现在成了摆设”。这句话一定程度上反映了监理 的现状，但同时也暴露出建筑监理的定位不准确造成监理工 作的尴尬处境。由于种种原因，制度建设和市场培育工作没有跟上市场 发展需求，没有做到与时俱进。监理到底起什么作用？是什 么角色？是生产经营单位，还是监督管理单位？这个行业的 前景到底是什么？由于定位的不明确、不完整，法规表述不 清、互相矛盾，造成了一系

16、列问题。建筑法第三十一条 规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资 质条件的工程监理单位监理。”第三十二条规定：“建筑工程 监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件 和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和 建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”作为第三 方的监理单位，又受业主委托，受制于野猪，并且我国法规 制度对工程监理工作的范围和深度，监理的施工安全责任规 定的不够详细，特别是对政府监管部门、建设单位、勘察设 计单位、施工单位、监理单位之间的关系界定不够清楚，使 得监理作用常常无法切实发挥。现在监理的责任越来越重， 消防、环保等都要监理负责，特别是

17、安全责任越来越重，而 发生的事故中许多是施工人员违规操作，并不是监理能够管 得住的，但出了问题马上就要追究监理的责任。业内人士普 遍认为，监理作为一个咨询部门，受业主或政府的委托，是 管理的责任，而非实体的责任。现在有一些监理被追究了刑 事责任，对行业打击是非常大的。要改变这一状况，首先要改变一个观点，即监理一切要 对委托人负责，也就是“捧人家饭碗就要受人家管”。拿业 主监理费所以必须言听计从地为业主做事。这种错误的观 点，实际上把这监理企业混同于一般中介机构了。监理是应 该对委托人负责，但前提是当质量安全符合规定要求，与委 托人目标也一致的情况下对委托人负责。否则，应该是无条 件地对工程项目的质量安全负责，对社会、对子孙后代负责。为了保证监理企业无后