地大《国际私法》与冲突规范适用的制度课堂笔记

1、地 大 国 际 私 法 第 四 章与 冲 突 规 范 适 用 有 关 的 制 度课 堂 笔 记主要学问点把握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公 共秩序保留、外国法内容的查明；通过学习,帮忙我们建立起国际私法的思维模 式,明确适用外国法的基本制度,并学会理论分析的方法；本章内容重在懂得,不能满意于死记硬背基本概念；学问点整理 第一节 先决问题的解决 一、先决问题的含义先决问题（ Preliminary question）又称为“ 附随问题”,是相对于冲突法中的“ 主要问题” 而言的；它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准 据法时,必需第一解决的独立的

2、从属性争议；二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一样的作法,在理 论上也存在较大的分歧,主要有以下两种主见；一种主见认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主见就认为： 先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定；其次节 识别一、识别的含义和作用国际私法上的 识别（ Qualification）,是指依据肯定的法律制度,对有关事实和问题进行定性和分类,将其归入肯定的法律范畴,从而确定应援用的冲突规范,并对有关冲突规范进行说明的过程；识别的过程包括两个相互制约和影响的内容 : 其一,对有关的法律事实或问题进行识别,从而确

3、定应援用的冲突规范；其二,是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范“ 范畴” 和“ 连接点” 中的 有关法律概念进行说明；识别制度的基本作用在于保证法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用 冲突规范,正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法；识别在客观上仍具有另一个作用,即识别实际上具有限制和说明内国冲突规范,从而限制或排除有关外国法适用的作用；二、识别的依据 识别的依据 指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题,是识别问题的关键所在；概括起来有以下不同主见：1、依法院地法； 2、依分析法学和比较法学的方法； 3、依准据法； 4、对不怜悯形采纳不同的依据进行识别；“ 二级识别” 的概念是由英国学

4、者戚希尔第一提出来的,并受到一些学者的 支持；他们认为 , 识别依其作用可以分为“ 一级识别” 和“ 二级识别” 两个层次；“ 一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别,其依据一般是法院地法,其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律 关系类型；“ 二级识别”就是指在准据法业已确定之后所作的识别,其依据是一 级识别已确定的准据法,其目的在于准据法的最终定界和适用；第三节 反致 一、反致概念和分类 在适用外国法的过 广义的反致 是指：法院地国家依据本国冲突规范的指引,程中,因接受外国冲突规范的指引,最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情形； 按其详细

5、情形, 包括狭义的反致、 转致和间接反致三种情形；（一） 狭义的反致狭义的反致又称为“ 一级反致” 或“ 直接反致”；在对某一涉外民事案件审理中,如甲国（法院地国家）法院依据本国冲突规范的指引应适用乙国法,而乙国的冲突规范却又指引应适用甲国法,体法 , 这种情形即称为反致；（二） 转致（ Transmission ）假如甲国法院依此指引最终适用了本国实转致又称“ 二级反致”；在对某一涉外民事案件审理中,如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法,而依乙国冲突规范的指引又应适用丙国法,如果甲国法院依据此指引最终适用了丙国的实体法,这种情形即称为转致；（三） 间接反致（ Indirect Ren

6、uoi）间接反致又称“ 大反致”；在对某一涉外民事案件审理中,如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法律,依乙国冲突规范的指引应适用丙国的法律,而依丙国冲突规范的指引又应适用甲国法律,假如甲国法院依据此指引最终适用甲国的实体法处理该案件,这种情形即称为间接反致；二、反致产生的缘由 反致产生的缘由主要有以下两点 :（一） 同一涉外民事关系的法律适用,各国的冲突规范也有不同的规定 , 由 此造成各国冲突规范之间的差异；（二）法院把冲突规范所指明适用的外国法懂得为包括该国实体法和冲突法 在内的全部法律,并且在实际适用时也适用了其中的冲突法；三、关于反致的理论争辩反致在国际私法的理论和实践中,历来

7、有赞成和反对两种主见；赞成反致的,认为采纳反致制度是保护外国法律完整性、敬重相关国家主权的表达；可以扩大内国法的适用范畴,有利于使同一案件作出相同的判决等；反对反致的理由是：实际上违反了法院地国冲突法的宗旨,四、反致在各国立法中的表现会导致实践中的不便, 会导致恶性循环等；反致在理论上的不同主见, 反映在各国立法中的情形是： 全面接受反致制度,如奥地利等；部分接受反致制度,如俄罗斯、日本等；完全不接受反致制度,如 荷兰、希腊、巴西、土耳其等；在我国,最高人民法院的司法说明排斥了反致现象的可能性；第四节 法律规避 一、法律规避的概念和构成要件 为躲避应适用的某一国 国际私法中的 法律规避 是指：

8、涉外民事关系当事人,法律,通过有意转变冲突规范的连接点的方法,用的行为；使对其有利的另一国法律得以适构成法律规避, 应当具备以下条件： 1、当事人主观上须有规避法律的有意；2、被规避的法律应是由冲突规范援引的本应对当事人适用的某国实体法；3、是 通过转变连结点实现的；4、是既遂的；二、关于法律规避效力的理论和实践在国际私法中, 各国对于法律规避行为的合法性问题和法律规避行为的效力 问题历来有不同的熟悉, 某些国家的法律仍对规避内国法的行为和规避外国法的行为规定了不同的规章；总的来说, 各国的国际私法对于法律规避问题,主要有以下几种不同的态度和做法；（一）全面否定法律规避的效力；（二）基本确定法

9、律规避的效力；（三）部分否定法律规避的效力；最高人民法院关于贯彻执行民法通就 如干问题的看法 第 194 条规定：“ 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力； ”第五节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和立法表现 公共秩序保留 是指： 当一国法院依据冲突规范的援引,本应适用外国法, 如 果该外国法的适用,将违反法院地国家的公共秩序,就内国法院可依照此理由,直接限制或排除该外国法的适用；公共秩序的名称很不一样,含义也各不相同,常用的有：公共秩序、和善风 俗、公共政策、公共利益、基本制度、基本政策、基本原就及社会公共利益等,我国立法中没有用过公共秩序字样；我国用的是

10、国家、社会公共利益,法律基本 原就等；公共秩序保留,在立法形式上大致有：直接限制方式、间接限制方式、合并 限制方式；二、公共秩序保留理论与实践的几个问题 在国际私法实践中, 公共秩序保留被各国普遍用来作为限制外国法适用的基本法律依据和法律手段；但是在公共秩序保留的一系列详细问题上,各国在理论与实践中就存在着肯定的差别；它们主要包括以下几个问题：（一）在什么情形下适用公共秩序保留；（二）公共秩序保留是否应受国际条约的约束；（三）外国法被排除后的法律适用；三、我国立法中的公共秩序保留 依据我国有关法律和法规的规定,我国法律中的“ 公共秩序” 具有广泛的含 义,包括我国法律基本原就、国家主权、安全和

11、社会公共利益；我国的公共秩序保留制度既适用于涉外民事法律关系的实体法问题,也适用于司法帮助和对外国法院的判决和执行；法的适用,也可排除国际惯例的适用；我国的公共秩序保留制度既可排除外国我国适用公共秩序保留制度是基于外国法的适用将导致有悖于我国公共秩 序的成效,而非基于外国法内容上的差异；我国法院在通过公共秩序保留制度排除外国法适用后,将以法院地法即我国 法代替其适用；第六节 外国法内容的查明 一、外国法内容查明的含义外国法内容的查明是指：法院在审理涉外民事案件时,依据本国冲突规范而确定应适用外国法后,对该外国法的内容如何确定和证明的问题；问题产生的缘由：有些国家将外国法看成事实,由当事人举证,

12、而有些国家 将外国法作为法律, 由法官负责查明, 从而产生了外国法是法律仍是事实的问题,依何程序查明外国法的问题；二、外国法内容查明的方法 外国法内容查明的方法,取决于有关国家的诉讼制度,及其对外国法是法律 仍是事实的性质的认定,各国的作法综合起来有三类：1、当事人举证证明；2、法官依职权查明；3、法官和当事人共同查明；三、外国法内容不能查明时的解决方法当冲突规范所援引的外国法内容不能查明时,解决方法主要有以下两种：（一）以法院地法取代应适用的外国法；（二）驳回当事人的诉讼恳求或抗辩恳求；四、适用外国法错误的处理方法各国国际私法实践通常实行的广义地说, 适用外国法错误既包括因不当适用内国冲突法而导致的外国法错 误适用, 也包括因适用外国法本身不当而导致的外国法错误适用；各国法律对这 两种情形通常实行不