律师风险代理制度初探

1、律师风险险代理制制度初探探舒海海摘 要：律师风风险代理理源起于于美国，其主要要内容是是对胜诉诉酬金的的约定，是目前前国际上上比较流流行的律律师收费费制度，体现着着市场经经济条件件下的收收费观念念和收费费机制，是一种种高效、合理的的律师收收费制度度。在我我国目前前法律服服务市场场中，律律师按胜胜诉比例例收费的的情况普普遍存在在，成为为律师执执业中的的一种热热门服务务项目，但我国国法律没没有明确确规定律律师执业业风险代代理。通通过对国国外相关关制度考考察和价价值分析析，提出出法律意意见，使使其在法法治轨道道上正常常运作，促进我我国律师师制度的的完善。近日日，某法法院审理理了一起起新鲜的的官司，甲律

2、师师将他的的当事人人a公司司告上法法庭，其其具体案案情如下下：a公公司委托托甲律师师所在的的律师事事务所，通过诉诉讼办理理向b公公司追讨讨工程款款事宜，该律师师事务所所委托甲甲律师担担任诉讼讼代理人人。事务务所与aa公司签签订协协商收费费协议时约定定：若经经努力该该案的终终审判决决书或调调解书中中的被告告应付款款总额达达到1000万元元以上，则a公公司得1100万万元，1100万万元以外外的超出出部分作作为代理理费归代代理方。此案经经法院审审理，判判定b公公司支付付a公司司工程款款102258995.55元，并并承担该该款自220000年8月月10日日起至判判决生效效日止按按银行同同期贷款款利

3、率利利息的220%.之后，a公司司不愿支支付代理理费用，甲律师师向法院院递上诉诉状，而而这次他他告的是是a公司司。他认认为，其其为a公公司代理理诉讼，经努力力争取到到应得款款项1000万元元的胜诉诉结果，按协议议应得代代理费。此案案涉及的的问题是是律师风风险代理理制度。律师风风险代理理是指当当事人不不必事先先支付服服务费用用，律师师事务所所即为其其开展全全面诉讼讼或非诉诉代理业业务，待待代理事事务成功功后，当当事人从从所得财财物或利利益中提提取协议议所规定定的比例例支付酬酬金，如如果败诉诉则无需需支付律律师酬金金，这种种律师收收费方式式在国外外称为胜胜诉酬金金或附条条件收费费。 律律师风险险代

4、理制制度是目目前国际际上比较较流行的的律师收收费方式式，在我我国的法法律服务务市场中中，也屡屡屡为当当事人和和律师所所采用。但是，这种极极具生命命力的律律师收费费方式却却没有得得到现行行法律和和律师职职业道德德的认可可和调整整，处于于“违法法”的尴尴尬境地地，造成成实践中中的混乱乱和无序序。对此此，理论论界也是是众说纷纷纭，见见仁见智智，笔者者也想就就此问题题作一个个粗浅的的探讨。一、国外的的律师风风险代理理制度风风险代理理制度起起源于美美国并迅迅速流行行起来，但是由由于各国国法律文文化传统统、政治治、经济济等发展展的不同同，各国国对律师师风险代代理制度度所持的的态度也也不同。美国国律师师职业

5、行行为示范范规则就胜诉诉酬金问问题作有有详细的的规定，该规则则第一章章第五条条指出：律师收收费可以以是根据据提供的的法律服服务的结结果来收收取胜诉诉费。胜胜诉费协协议应以以书面形形式，载载明确定定收费数数额的方方法，其其中应包包括：收收费比例例，或者者应在处处理事务务、初审审或者上上诉审、诉讼中中自然增增长的收收费比例例，需从从追偿到到的财产产中扣除除的比例例及其他他费用，以及是是在收取取胜诉费费之前还还是之后后扣除这这些费用用。实行行收取胜胜诉费时时，律师师应当用用书面形形式向当当事人告告知结案案情况，若获得得追偿，应当将将追偿到到的财产产数额及及确定的的方法告告知当事事人。但但考虑到到胜诉

6、酬酬金在一一些特殊殊的案件件中也是是违反法法律和公公共政策策的，以以及考虑虑到基于于胜诉的的可能性性而去提提高胜诉诉所得费费用中的的律师费费比例将将会鼓励励投机，有可能能破坏律律师独立立的顾问问和有效效辩护人人的功能能，因此此，对下下列案件件中的费费用律师师不应将将其纳入入收取胜胜诉费的的协议中中：(11)在家家庭关系系案件中中的任何何费目，如生活活费，保保障离婚婚后的生生活费，赡养费费或者财财产等。(2)在刑事事案件中中，代理理被告的的律师不不得收取取胜诉费费 .另另外，法法律严禁禁用胜诉诉费的方方式去雇雇请检察察官业余余办案;禁止律律师作为为说客或或政府合合同的介介绍人而而收取比比例费。在

7、酬金金比例上上，其幅幅度比例例一般在在20%600%之间间，纽约约、新泽泽西等州州对律师师的胜诉诉费实行行最高不不得超过过50%的限额额。可见见，美国国对胜诉诉酬金采采取有条条件承认认的原则则。日本本是采取取肯定律律师风险险代理制制度的作作法并对对其进行行了详尽尽的规定定。根据据19775年44月1日日起施行行的日本本律师联联合会章章程第二二十号报报酬等标标准规程程(以以下简称称报酬酬规程)，日日本也确确立了类类似美国国“胜诉诉费”的的胜诉酬酬金制度度，该报酬规规程第第2条认认为：“酬金，是在诉诉讼案件件等具有有争讼性性的案件件中，达达到了委委托目的的时，委委托人支支付的报报酬。这这种报酬酬，

8、称为为成功报报酬” .日本本律师的的收费标标准介于于欧美与与东方国国家之间间，涉及及财产的的诉讼案案件、非非诉讼案案件、行行政审判判事件，律师受受案先收收取手续续费，胜胜诉时收收取胜诉诉费;败败诉不再再另行收收费。值值得注意意的是，在刑事事案件中中，刑事事辩护除除按规定定收取手手续费外外，还按按照对被被告量刑刑情况不不同收受受不同的的胜诉费费。如地地方裁判判所和高高等、最最高裁判判所审理理的案件件，手续续费300万日元元，胜诉诉费分为为无罪判判决400万日元元，有期期徒刑缓缓刑300万日元元，判决决刑期低低于检察察官起诉诉的刑期期，酌情情付酬 .另外外，报报酬等标标准规程程对于于调停案案件与审

9、审判外和和解案件件、假扣扣押案件件、假处处分案件件的胜诉诉酬金收收取都作作了具体体的规定定。英国国对胜诉诉酬金采采取全面面否定的的态度。19974年年律师法法第559条规规定，律律师可以以与当事事人订立立书面协协议，规规定其办办理诉讼讼事务的的酬金，但该条条同时规规定，律律师不得得将这一一规定以以及本法法第600-633条规定定作为从从事下列列行为或或者订立立下列协协议的法法律依据据：在受受当事人人委托为为他提起起或其他他法律程程序时，通过协协议与当当事人约约定，只只在胜诉诉时才向向当事人人收取酬酬金。二、律师风风险代理理制度的的性质和和特征我我国没有有任何法法律规定定了律师师风险代代理制度度

10、，根据据国外对对于风险险代理制制度的规规定，我我们可以以分析该该项制度度的性质质和特征征。(一一) 律律师风险险代理合合同的性性质问题题律师风风险代理理合同是是一种合合同无疑疑，但是是它属于于什么性性质的合合同，理理论界见见仁见智智。一种种观点认认为风险险代理是是一种承承揽合同同，即当当事人一一方(律律师)按按照他方方(委托托方)的的要求完完成一定定的工作作，并将将工作成成果(胜胜诉的结结果)交交付给他他方，他他方(委委托方)按照约约定接受受工作成成果(胜胜诉的结结果)并并给付报报酬(胜胜诉酬金金)的合合同。 另有人人认为风风险代理理合同实实际上是是一种悬悬赏广告告，是当当事人向向律师发发出的

11、一一种“广广告”：谁能帮帮我打赢赢官司，我就付付给他多多少钱。当然，同典型型的悬赏赏广告比比较又有有不同之之处：在在一般悬悬赏广告告中是当当事人的的信息强强于拾借借者，而而在风险险代理中中似乎是是当事人人的信息息弱于律律师。 仔细分分析风险险代理合合同的内内容我们们就可以以发现，风险代代理合同同更符合合委托合合同的性性质，即即合同双双方的一一方将自自己的事事务交给给另一方方(律师师)处理理，另一一方(律律师)以以委托人人的名义义办理事事务，并并且最后后的处理理结果(胜诉的的结果)归结于于委托人人的协议议，可见见，律师师风险代代理合同同不仅是是一种委委托代理理合同，而且是是一种典典型的委委托代理

12、理合同。(二二)律师师风险代代理合同同的特征征1、律律师风险险代理是是建立在在委托人人与律师师的相互互信任基基础上的的。律师师风险代代理的委委托人是是将自己己的法律律事务委委托给律律师办理理，他是是因为信信任律师师才将法法律事务务委托给给律师的的。而律律师尽管管依委托托人的意意思办理理法律事事务，但但必须依依自己的的意志来来决定具具体的意意见。律律师风险险代理要要求取得得胜诉结结果的目目的决定定了它只只能发生生在双方方相互信信任的特特定人之之间。所所以，律律师必须须亲自处处理受托托的事务务，不经经委托人人同意，除法律律或合同同有特别别规定者者外，不不能转托托他人处处理委托托事务，否则构构成违约

13、约。2、律师风风险代理理是一种种附条件件的民事事法律行行为。律师师风险代代理的律律师最终终能否获获取报酬酬，由为为委托人人处理的的案件是是否胜诉诉决定。胜诉了了就获得得报酬;败诉了了，则为为无偿，律师不不仅不能能取得任任何报酬酬，甚至至可能损损失相当当数额的的前期投投入。所所以，与与一般代代理比较较，风险险代理就就是把律律师的报报酬与案案件结果果联系在在一起。3、风险代代理合同同的标的的是处理理委托事事务的行行为。风险险代理合合同的标标的是处处理委托托事务的的行为，而且具具有特定定性，即即律师的的代理行行为的目目的就是是要达到到胜诉的的结果。但该委委托合同同不适用用于那些些必须由由当事人人亲自

14、履履行的身身份行为为和需要要利用他他人特定定技能完完成的行行为。4、律师师风险代代理在收收费方式式上呈多多样性。三、律师风风险代理理制度的的价值评评析律师师收费制制度涉及及到律师师与当事事人之间间的关系系，律师师在社会会中的角角色形象象、律师师及律师师职业自自身的生生存与发发展等重重大课题题。不仅仅如此，律师收收费制度度的科学学、合理理与否，还关系系到公民民合法权权益的维维护水平平问题，关系到到整个诉诉讼、司司法制度度的功能能能否有有效发挥挥的问题题，关系系到社会会正义与与法律秩秩序的维维护问题题。因此此，西方方各国对对律师收收费制度度极为重重视，从从整个法法律制度度有效运运行的高高度出发发，

15、采用用最能体体现律师师行业特特点的合合理的律律师收费费制度。我国国19997年颁颁布的律师服服务收费费管理暂暂行办法法未对对胜诉费费作出规规定，只只规定了了计件收收费和按按比例收收费两种种收费方方式，对对胜诉收收费持否否定态度度。然而而，风险险代理在在实际中中却大量量存在着着，很多多案件中中，胜诉诉收费成成了当事事人和律律师的共共同选择择，而律律师主管管部门对对这种方方式也采采取了默默许的态态度，这这就为这这种方式式的存在在和发展展提供了了重要条条件，使使之近年年来呈上上升趋势势，成为为我国律律师收费费方式的的一项重重要内容容。针对对我国法法律服务务市场的的风险代代理的收收费方式式，理论论界对

16、此此褒贬不不一，有有人针对对律师风风险代理理制度存存在有多多种疑虑虑，主要要包括以以下观点点：1、胜诉收收费会导导致律师师无事生生非，当当事人无无理缠讼讼，导致致滥讼，加大法法院的工工作量，有违效效率原则则。2、一方面面是当事事人应当当得到的的利益受受损，另另一方面面又让律律师获得得较多的的、不适适当的利利益，实实际侵犯犯了当事事人的合合法权益益。3、在诉讼讼理由和和证据处处于劣势势的一方方，如果果和律师师签订了了风险代代理协议议，该律律师要通通过合法法、正当当的途径径获得胜胜诉是不不可能的的，唯一一的办法法是与司司法人员员接触，通过不不正当手手段，甚甚至贿赂赂司法人人员而获获得胜诉诉。这样样

17、会导致致司法腐腐败，干干扰司法法公正。4、律律师为获获得当事事人的聘聘请，收收取当事事人的代代理费而而轻易做做出胜诉诉承诺，有包揽揽诉讼的的嫌疑，违背律律师的职职业道德德，不利利于树立立律师的的诚信形形象。55、胜诉诉酬金不不能公平平体现律律师的社社会价值值。律师师为当事事人提供供法律服服务的过过程，需需要运用用律师各各方面的的知识、技巧、经验和和能力，这是一一个综合合的法律律服务过过程，不不能用作作为结果果简单的的胜诉或或者败诉诉来衡量量律师的的服务。6、胜胜诉案件件再审该该判败诉诉时，律律师所收收代理费费是否该该退还、退还比比例如何何确定。一个案案件终审审胜诉后后，有可可能因审审判监督督程

18、序的的改判而而败诉，由于风风险代理理中律师师的收费费比例较较高，一一旦发生生此种情情况，将将会引发发当事人人和代理理人之间间的风险险代理纠纠纷。77、法院院处理风风险代理理案件的的纠纷没没有相关关的法律律依据，会导致致风险代代理司法法纠纷处处理结果果的矛盾盾和无所所适从。我们们应当承承认，每每一种制制度产生生后会不不可避免免地与其其他制度度产生冲冲突，但但它的产产生有其其必然性性与合理理性的一一面，律律师风险险代理制制度也不不例外，而且也也有它存存在和发发展的空空间。1、胜诉酬酬金制度度的激励励机制将将大大增增强律师师工作的的积极性性和责任任心。119966年律律师法将律师师定位为为为社会会提

19、供法法律服务务的执业业人员。律师行行业被正正式纳入入社会主主义市场场经济的的行列，律师通通过自己己的知识识、技能能为当事事人提供供法律服服务，当当事人则则通过给给付金钱钱的方式式向律师师支付酬酬金，律律师和当当事人之之间达成成的这种种双向合合意的社社会契约约行为实实质上是是一种商商业行为为，它是是符合社社会主义义市场经经济发展展规律的的。在市市场经济济条件下下，每一一个人包包括律师师和当事事人都是是理性的的经济人人，他们们都要以以追求利利益的最最大化为为目的，在这种种意识支支配下，当事人人支付给给律师的的胜诉酬酬金能最最大程度度体现律律师法律律服务的的商品价价值。 由于律律师报酬酬的取得得与案

20、件件的诉讼讼结果具具有直接接的利害害关系，甚至律律师在某某种意义义上已经经成为案案件的“当事人人”，律律师在诉诉讼过程程中必然然会极尽尽自己的的智慧、能力，认真谨谨慎对待待案件，从而大大大提高高工作效效率。2、从当事事人的角角度来看看，胜诉诉酬金制制度为其其合法权权益的维维护提供供了有效效的法律律保障。一方面面，胜诉诉酬金制制度大大大提高了了律师的的责任心心、积极极性，使使其愿意意为当事事人的利利益(其其中包含含着他自自身的利利益)提提供最充充分、最最优质的的法律服服务，从从而在客客观上为为当事人人的合法法权益得得到法律律保护提提供了更更多的机机会;另另一方面面，对我我国很多多人来说说，律师师

21、服务费费是一个个高额的的投资，因为付付不起律律师费而而放弃诉诉讼的情情况屡见见不鲜，这种现现象的存存在对我我国法治治社会的的建设造造成了诸诸多消极极影响，所以，目前确确立一个个合理的的律师收收费制度度对于我我国需要要法律服服务而付付不起律律师费的的人来说说是非常常必要的的。胜诉诉酬金制制度对一一些存在在胜诉可可能但又又暂时无无力支付付律师费费的当事事人提供供了获得得优质法法律服务务的机会会，从而而使其合合法权益益能获得得必要及及时的法法律保护护，在增增强公民民的权利利意识的的同时，也有利利于维护护社会正正义和法法律秩序序。3、律师风风险代理理制度的的产生有有利于增增强我国国律师的的国际竞竞争力

22、。我国加加入WTTO后，法律服服务市场场将逐步步开放，我国对对外国律律师业务务的限制制将逐步步消除。为了与与国外律律师平等等竞争，使我国国律师在在国际法法律服务务市场立立于不败败之地，律师制制度改革革势在必必行。这这种改革革应该是是多方面面的，凡凡是影响响律师服服务质量量提高的的一切软软、硬环环境都应应当加以以完善。合理的的律师收收费制度度是平衡衡和解决决律师法法律服务务商业价价值与当当事人要要求服务务内容及及其经济济支付能能力冲突突的原则则和标准准。胜诉诉酬金制制度的出出现，在在更好地地满足当当事人对对法律服服务的需需求，不不断增强强律师事事务所及及律师自自身的责责任感，有利于于增强律律师事

23、务务所和律律师在国国内外法法律服务务市场中中的竞争争力。4、律师风风险代理理制度有有利于实实现社会会正义。首先，从法院院的角度度来看，在当事事人主义义的诉讼讼模式下下，法院院要实现现公正和和效率这这两大价价值目标标，就必必须依赖赖诉讼双双方在诉诉讼过程程中的积积极作为为，诉讼讼的进程程主要由由双方当当事人的的律师来来推进，正是在在这个意意义上，日本学学者谷口口安平认认为：“诉讼从从其本来来的性质质上就是是律师代代理的程程序过程程” .因此，司法功功能的充充分发挥挥有赖于于律师的的积极配配合，而而胜诉酬酬金制度度则为律律师的积积极配合合提供了了制度支支持。其其次，对对于处于于弱势地地位的当当事人

24、而而言，虽虽然我国国已经有有了法律律援助制制度，但但由于多多种原因因其实施施的效果果不尽如如人意，风险代代理正好好可以作作为这一一制度的的必要补补充，在在一定程程度上缓缓解政府府的压力力，避免免了由于于风险的的影响而而不敢或或不愿起起诉的无无奈窘况况，引导导大量难难以通过过非诉方方式解决决的民事事纠纷进进入司法法诉讼程程序，这这对于增增强人民民的法律律意识和和加快我我国社会会法法治治化进程程无疑具具有一很很大的促促进作用用，从而而在一定定程度上上实现社社会正义义。四、规范和和完善我我国的律律师风险险代理制制度根据据19997年33月国家家计委和和司法部部联合发发布的律师服服务收费费管理暂暂行办

25、法法的规规定，律律师收费费主要有有计件收收费和按按标的比比例收费费两种方方式，协协议收费费的范围围仅限于于“担任任法律顾顾问”、“提供供非诉讼讼法律服服务”和和“提供供法律咨咨询、代代书”等等几类法法律服务务。该办法并不能能解决我我国律师师收费制制度中存存在的问问题，律律师服务务市场的的混乱和和无序状状态依然然存在，主要表表现在以以下几个个方面：首先，律师的的收入与与付出存存在有较较大差异异。律师师付出同同样的劳劳动，收收入差别别却很大大，导致致律师对对某些法法律业务务趋之若若骛，对对某些法法律业务务却避而而远之。显然，这是违违反市场场经济的的价值规规律的，导致法法律服务务市场的的无序与与混乱

26、。其次次，统一一的定价价收费标标准，将将不同能能力律师师的收费费限制在在同一水水平上，限制了了竞争，无法体体现公平平、效率率原则，从长远远看，也也不利于于律师业业的健康康发展。再次次，收费费形式比比较单一一，除了了按件计计酬、按按比例计计酬外，尽管存存在计时时收费、协商收收费等收收费形式式，但其其适用范范围非常常狭窄，排斥了了国际上上通行的的收费形形式。最后后，收费费标准偏偏低。国国外律师师收费标标准都是是比较高高的，这这与法律律服务的的特殊性性和律师师职业的的专业性性是紧密密联系的的。较高高的收入入是吸引引优秀人人才向律律师业流流动的主主要原因因，这也也是律师师业得以以发展的的重要前前提。而

27、而我国的的律师收收费标准准却不能能体现律律师业的的特殊性性，更限限制了律律师业的的发展。总之之，现行行律师收收费制度度不能适适应市场场经济和和司法改改革的现现实需要要，不能能体现律律师业的的特殊性性和发展展规律，导致实实践中各各种“违违法”收收费形式式的泛滥滥，造成成法律服服务市场场的混乱乱，为了了改变这这种现状状，必须须对其进进行改革革。胜诉诉酬金制制度作为为国际上上比较流流行的一一种律师师收费方方式，体体现了法法律服务务的商品品性，体体现了市市场经济济的公平平、效率率原则，符合司司法改革革目标模模式的要要求，有有利于解解决我国国目前在在律师收收费制度度上存在在的问题题。考虑虑到我国国的特殊

28、殊国情，在确立立这种收收费方式式时，既既要充分分发挥这这种收费费方式的的优势，又要尽尽量避免免其弊端端的发生生，所以以，在进进行制度度设计时时需注意意以下几几个问题题：(一一)律师师风险代代理合同同的效力力确定律律师风险险代理的的效力应应从主体体资格是是否适合合、意思思表示是是否真实实以及合合同的内内容是否否合法等等方面来来判断。从目前前来看，没有一一部全国国性的法法律对律律师风险险代理作作禁止性性规定。从理论论上讲，法律没没有禁止止的都不不构成违违法。因因此，只只要风险险代理合合同的主主体适格格(即双双方当事事人是否否为完全全民事行行为能力力人)、意思表表示真实实(即双双方是在在自愿的的基础

29、上上订立)和合同同的形式式及内容容合法，就可以以认定风风险代理理合同是是合法有有效的，应当受受法律保保护，对对双方具具有约束束力，双双方应当当履行，一方不不履行，属违约约，另一一方可要要求其承承担违约约责任。(二二)律师师风险代代理的适适用范围围律师在在办理法法律事务务时按有有关事务务涉及的的财产金金额收取取一定比比例酬金金是合法法的，但但对一些些可能影影响到社社会公益益的案件件不可以以实行风风险代理理，主要要包括以以下内容容：(11) 刑刑事案件件的辩护护不能采采取律师师风险代代理。因因为这种种案件不不会取得得大额财财产支付付收费，同时，这种收收费会诱诱使律师师采取非非法或非非道德的的方法获

30、获得无罪罪、罪轻轻、减轻轻的处罚罚。但刑刑事附带带民事诉诉讼原被被告均可可以采取取律师风风险代理理。(22) 禁禁止律师师对涉及及人身关关系的案案件收取取任何胜胜诉费。诸如离离婚案件件及追索索赡养费费、扶养养费的案案件。(三三)律师师风险代代理的收收费标准准律师风风险代理理作为一一种新型型的收费费方法，是社会会主义市市场经济济条件下下律师收收费的必必然趋势势。但应应对胜诉诉酬金的的比例加加以限制制，因为为胜诉酬酬金的比比例过高高不利风风险代理理业务的的正常发发展。其其一，从从当事人人的角度度看，之之所以选选择风险险代理主主要是因因为此项项业务与与一般代代理相比比，无须须为诉讼讼或非诉诉讼业务务

31、事先支支付代理理费用且且有一定定的胜诉诉保证，若胜诉诉酬金比比例过高高，即使使赢了官官司，当当事人最最后仍须须为此支支付高额额的代理理费，得得不偿失失，显然然不利于于保障当当事人的的合法权权益;其其二，如如不限定定胜诉酬酬金比例例，则可可能导致致律师事事务所的的盲目攀攀比，形形成不正正当竞争争。因此此，对胜胜诉酬金金比例应应加以限限制，高高于普通通代理，但不宜宜过高，可限定定在300%-550%。这样，既可以以维护当当人的合合法权益益，也可可以防止止其过于于投机性性而有违违社会公公平观念念。(四四)律师师风险代代理收费费时应注注意维护护其权益益为防止止客户与与他方私私下达成成协议，代理人人有权为为代理费费用申请请留置权权，或就就代理费费办理转转让书，代理人人还应留留意法庭庭是否保保留否决决风险代代理合同同的权利利，如美美国许多多司法区区，规定定律师可可以使用用留置权权来迫使使委托人人支付律律师费，同样也也适用于于胜诉费费的