浅谈利益衡量的若干基础问题

1、浅谈利益衡量的假设干根底问题关键词:利益衡量/价值判断/操作过程/界限内容提要:利益衡量是利益法学派主要为反对概念法学而提出的口号，其本质是要求置重法的实际效能，突出法律对法共同体中诸欲求及欲求倾向的满足。概念法学漠视实际利益，使司法理论成为逻辑推理的游戏，利益衡量的出现具有历史必然性。在详细案件中达致利益衡量具有根本的操作过程，法官需要在不同利益类型之间进展目光流转并加以平衡，好的法官在这一过程中可以尽量摆脱无关因素的影响。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主观色彩和实际操作上的不严密会造成利益衡量的滥用。当为而不为、不当为而为、当为而错为是利益衡量滥用的根本样态。一利益衡量理论的历史背景法

2、学方法上的利益衡量出如今自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律标准适用于需要裁判的“案件的方法、适用法律过程中对法律进展解释的方法以及法院开展法律的方法。1利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深化联络。在德国，由历史法学派开展而来的概念法学begriffsjuriprudenz，在19世纪至温德夏特indshEid到达顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜知名于世，同时也认定法官在理论中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的?法学史?认为，到19世纪后期

3、，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者fralist或分析法学analytialjurisprudene的考虑方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林Jhering对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克Hek为代表的利益法学，在美国出现了以庞德Pund为代表的社会法学和以卢埃林Lleellyn、弗兰克Frank为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可防止的无视。利益衡量正是利益法学派Juri

4、sprudenefInterests的主要观点和口号。尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。?德国民法典?表达出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替根本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，假设干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与支援。这些也是利益衡量出现的思想根底之一。上世纪60年代，日本出现利益衡量

5、论。加藤一郎的?法解释学的论理与利益衡量?与星野英一稍晚发表的?民法解释论序说?两篇文章分别对利益衡量进展了阐述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了宏大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来对待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学开展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响。220世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著?民法解释学?一书中设专章对利益衡量理论进展了介绍。利益衡

6、量作为民法解释学的一部分，在司法理论要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到详细案件的裁判中，在司法理论中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的?电视节目预告表的法律保护和利益衡量?(载?法学研究?1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析详细案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的?也论民法解释中的破绽补充、价值补充以及作为考虑方法的利益衡量?(载梁慧星主编:?民商法论丛?第6卷,法律出版社,1996年)那么是国内实务界较早做出回应的文章之一。二利益衡量的根本涵义关于利益衡量的内涵，学者有不同理解。作为利益法学派的标志人物，黑克坚持运

7、用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念，如利益衡量、利益状况、利益冲突等。法官在裁断案件时对各种欲求欲求倾向也即利益的选择与满足，就叫利益衡量。黑克本人对“利益概念的使用存在混乱，有时指立法者原意，有时又指一定的评价标准。德国学者拉伦茨认为，利益衡量本质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。3日本学者加藤一郎和星野英一把利益衡量描绘成了一种带有释法色彩的过程，4主张法律解释存在多数可能性且依其他解释方法均无法作出判断时始为利益衡量，属于解释方法之一种。我国台湾学者杨仁寿认为，法官在适用法律时假设发现法律有多种解释之可能性时，“须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今

8、日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。利益衡量是法官处理案件时的价值判断，是一种裁判的结果，而不是得出该项裁判的方法。5笔者认为，利益衡量，顾名思义，就是不同利益间的判断和取舍。假设要尽量准确地描绘它，我们可以这样定义：利益衡量首先是衡量主体对每一种利益包括既存与可期待结合他们所认为的立法者的原意进展分析和评价，并且当数种不同利益之间存在对立发生冲突时，衡量者以前述个人评价为根底，所做出的这些互相对立的利益孰轻孰重、孰先孰后的判断。其实法律上各种命令无非都是利益的产物，法律也是一个社会内部互相对抗的如物质、民族、宗教、道德伦理等诸种利益的合力。所以，在进展法律解释和法律适用时，不

9、可能不面对各种互相争先的利益，法官达成判决的行为就是进展价值判断、利益衡量的行为。法条具有无限度牵扯的可能，这已是现代法解释学上的共识。6在数种解释中,很难说某一种绝对正确抑或绝对错误。利益法学派认为,法律解释的选择终究是价值判断问题,不能说哪一种解释才是正确的,其哲学根底，属于所谓价值相对主义。7之所以杨仁寿先生认为利益衡量是价值判断，是结果而非方法，我想主要因为，首先从字面上看，利益是一种好处，价值是一种积极作用，衡量指对事物的比较、评定、估量和考虑，判断那么意味着对事物有所肯定或否认的思维形式，利益衡量与价值判断的本质是一样的。对利益的衡量也就是对价值的挑选，后者是前者的基矗再者，利益衡

10、量作为一种建立在价值判断之上的东西，基于其强烈的主观色彩而无法被一套包含一定倾向和步骤的客观规那么所规定。8我们不能想像，衡量主体在哪些因素必须被看重、哪些形式和步骤必须被遵守等限制下得到的结果还能称为一种价值判断。利益衡量最大的特点就在于它的主观性和个体性，假设将它定性为一种客观的手段和方法，那么利益衡量最本质的东西个体的体会与评价将会丧失。正是出于对利益衡量浓重主观色彩的担忧，即使英美法系都要求法官遵循先例，没有足够充分且正当的理由不得违犯先例，更不用说大陆法系国家中制定法对法官的严格约束。从这个意义上来讲，利益衡量确是一种实然的结果，而不是一套方法。三.利益衡量的合理性讨论概念法学的盛行

11、，在于之前法学者过分注重罗马法的研究和法典的构造，沉醉在“完美法典的象牙塔中，否认任何破绽的存在。认为法典具有“逻辑的完足性，无论社会生活中发生了什么案件，都可以依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决。相反，利益法学派认为，最好的法律也会存在破绽。事实上，法律的破绽确实是存在的。从主观方面来看，法律是人制定的，立法者作为统治阶级一员，出于自身利益的考虑，他所制定的法律不可防止地会选取一些事实利益并忽略另一些事实利益；从客观方面来讲，立法者的观察才能、描绘才能和表达手段都是有限的，他们不可能预见到将来发生的一切问题，他们的预见也不可能在立法上完全表现出来，正所谓“即使最优秀、最聪明的凡人，也是有弱

12、点、易犯错的动物。9另外，制定法尤其是法典都是在特定的历史背景下、围绕特定社会现象而产生的。在制定法的体系和内容可以符合社会现实的情况下，基于法典所独有的稳定性，仅靠逻辑的推导尚可达致相对公平合理的结果。然而一旦社会变化的速度稍快，法典就难免不显露出其滞后的一面。启蒙运动后，民族主义成为19世纪欧洲社会生活中起主导作用的精神力量，转型和现代化是欧洲各主要国家所面临的共同课题。在进入20世纪的过程中，整个世界急剧变化、剧烈动乱，出现了世界大战、经济危机等影响世界格局和人类社会的重大历史事件；科技飞速开展，带来大规模的机械化、电气化；一系列严重的社会问题纷纷浮出水面，如贫富悬殊、阶级斗争、企业事故

13、、缺陷产品损害、医疗事故、环境污染等等。10各种新生现象和利益已经无法包容于假设干年前制定的法典，对三段论的遵守也已经无法解决所有法律问题。死守法典的做法充分暴露了其面对新形势的无力，直面现实利益是必须的。第二，其时的法学者以罗马法为根本素材编纂法典，待法典完成之后，又只顾追求形式和体系上的完美，对每一法条做增减字的游戏，反而不重视社会现实和法学理论，利益法学派认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要。须知法学是一门目的性运作的学问，法律的任务是实现一定的法律目的或社会统制目的，法律存在的价值之一是通过法律的施行，立法者的目的可以到达，人们的各种相关需求也能得以满足。于此可以看出，法学具有鲜

14、明的理论性格即使我们对法律的认识不可能脱离理论讨论。美国著名大法官霍姆斯Hles就曾经这样形象而又详细地描绘过：“你会发现一些教科书作者告诉你，法律是一个推理体系，是来自原那么、道德或公理的推论不过他指当事人毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。11第三，概念法学彻底否认法官作用，坚持法官是机械执行法律的工具，判决无非是现有“法律严格之复颖。这种学风对法律理论造成了宏大的束缚，使得法律理论一度成为逻辑推理的游戏，长久以来一直作为法律最直观和最神圣代表的法官那么成了宣告法律语言的嘴巴。任何人只需具备正常的逻辑思维和推理才能，加之熟

15、谙法律的的根本概念和运用技巧，就可以做出法律文字层面上公正的结果。这完全抹杀了法官对于法律的独特法感，忽略了立法者与法官之间的职业共鸣，降低了法官的选任标准和实际作用。利益法学派认为法官不能仅凭逻辑的推理来应付社会需要，为实现立法者的目的，法官必须挣脱逻辑机械规那么的束缚，变成立法者的“思想助手。长期浸淫专业研究，加之法官选任制度的严格，使得法官对法律有着常人难以具备的个人见解和感觉，他们是法律职业共同体中最重要的一员，同时也是最主要的法律解释者和执行者，仅仅把法官看成机械执行法律的工具无疑是不恰当的。立法者订立条文时认识的局限性以及表达方式的个人化，致使很多法律条文存在意义晦涩、表述含混、破

16、绽明显等不同程度的问题，从而影响其直接适用。面对制定法当然存在的缺陷，法官不得不也应该在适用过程中发挥其独有的主观能动性。德国民法学者施瓦布认为：“制定法概念不能作为封闭的预先给定的尺码对待，它们不是仅由其自身得出解释，而是在与不断更新的冲突经历的持续接触中受到重新塑造。12重新塑造的过程实际上就是法官发挥主观能动性的过程。四.利益衡量的操作过程利益衡量主要出如今法官对法律进展解释并以之为根据进展判决的过程中。纯粹法学reineRehtslehre的代表人物凯尔森Kelsen首创“法位阶说StufentheriedesRehts。他认为一个共同体的法律标准的总和构成一个法律秩序或法律标准体系，

17、标准有高级与低级之分。13国家的法律体系就犹如一个圆锥，其中包括锥顶之宪法标准，向下过渡为部门法、特别法直到圆锥底部的详细条文，法标准的一般性和抽象性自上而下依次递减。立法者的任务是根据宪法之规定，制定下位法，法官亦属“造法者，其根据法律进展判决的过程就是造法的过程，只不过这种造法较之于立法者的立法活动，所受的限制更大。立法者立法时，需要注意不得违犯宪法之规定，法官“造法时也需注意，其所做判决不得违犯法律的规定。在法律规定这一大“框内，存在着多种造法判决的可能性，这些可能性具有同等价值，不存在谁先谁后。法官以自己的经历及理解适法时，只需将自己的活动保持在这个“框内即为合法，然后再依赖法官个人的

18、法学修养、对国家社会的理想以及他本人的良知做出尽量合理、妥当的选择。所以造法判决并无“唯一正确之说，所有结果都只有妥当与否的问题，不涉及合法与否。日本学者加藤一郎提出“框的理论，他认为，假设将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分色彩非常浓重,愈接近周边愈模糊的“框形。立法者制定法律时，都是从处在中心位置的那些事例来考虑的，即所谓一般原那么。所以任何一个详细法条，其中心部分都是非常明确的，立法者的直接意图也表达得比较明显，通常可以对法条进展直接适用；而向四周发散的部分那么是越远离中心确定性越弱，直接意图也越难以辨明。远离中心的那些事实能否为该法条所规制？即使能，也可能会出现甲乙两种解释,仅

19、依法条文义,难以断定谁对谁错，此时，法官的价值取向就显得极为重要了。梁彗星教授在?电视节目预告表的法律保护与利益衡量?一文中对?广西播送电视报?诉?广西煤矿工人报?侵权案进展了利益衡量的分析。第一个步骤是对当事人双方的利益做利益衡量，包括：1.确定本案当事人的争执和利益；2.考察此利益由何产生；3.发现对于利益的保护存在两种相反的选择；4.假使采其中一种将导致何种后果。第二步是对当事人利益与社会利益做利益衡量，包括：1.保护一周电视节目预告表是否保护了垄断；2.保护电视节预告表是否不符合人民的根本利益。最后，基于现代民法绝不因某一利益微缺乏道而不予保护的根本精神，作者得出了断定将一周电视节目预告表解释为非新闻较为合理的结论。凯尔森的圆锥理论形象地说明了法律解释中复数解释存在的原因，这是利益衡量的必要性所在；利益衡量的过程那么是另外一个问题。受圆锥理论的启发，笔者认为，我们可以把法律适用中利益衡量的过程看成一个倒圆锥体：自上而下分别是宪法、部门法、详细法条。“框越来越小，它们涉及的利益类型也越来越详细。首先，最上位的仍然是宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是制定任何法律法规和进展任何法律活动必须遵循的。一