确认劳动关系和雇佣关系规避企业劳动法律风险

1、确认劳动关系和雇佣关系规避企业劳动法律风险湖北三峡律师事务所律师曹可汗从案件说起： 2010年9月, 宜昌某陶瓷生产企业因公司业务需要与自然人张某签订了一年期的承包合同，合同主要内容如下：1. 张某负责承包该公司陶土、陶瓷产品的搬运入库、出库和公司临时指定的业务； 2. 张某负责组织不少于 20人，人员由张某自行管理，公司出入证明由公司根据张某的报表核实办理； 4. 安全及安全事故等由张某负责； 4. 公司按照定价计件给付张某承包费， 张某组织人员的工钱由张某自定标准自行给付。 2011年6月5日下午，张某手下一名搬运工李某在搬运瓷砖时，瓷砖垮塌致右腿膝盖下截肢，遂产生纠纷。本案焦点在于： 李

2、某经济损失赔偿责任是由张某还是应当由陶瓷企业承担？就涉及到李某与谁成立劳动关系的问题， 由谁来承担用工主体责任的问题了。第一种观点认为：根据承包合同的约定和中华人民共和国侵权责任法、关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释的相关规定，因为张某是李某的雇主，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，赔偿责任应当由雇主张某承担。第二种观点认为 : 张某没有用工主体资格，其与陶瓷企业签订的承包合同侵犯了第三人的合法权益，不能约束第三人，即本案中的李某。陶瓷企业具备用工主体资格，李某依法应当享受工伤待遇，陶瓷企业没有为李某办理工伤保险，应当承担用工主体责任。作者赞同第二种观点。因为根据我国劳动和社会保障部 20

3、05年5月25日公布的关于确定劳动关系有关事项的通知第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 ( 业务 ) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 很显然，本案中张某不具备用工主体资格，陶瓷公司具备用工主体资格，为了规范劳动用工市场，保护劳动者，该通知完全符合劳动法相关法律的立法本意，故如是规定。陶瓷企业对上述规定肯定不是很理解。明明李某是张某雇请的人，与张某之间存在 “雇佣关系 ”，怎么归陶瓷企业承担用工主体资格呢？下面作者就从我国现行法律的规定中探寻答案。在现实生活中、 司法实务中，往往容易对 “劳务

4、关系 ”、“雇佣关系 ”和“劳动关系 ”三者之间的法律关系混淆不清，导致适用法律概念错误，造成企业劳动法律风险。“劳动关系 ”指具有用工主体资格的用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下， 提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。 “雇佣关系 ”指雇员向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。 “劳务关系 ”与“雇佣关系 ”系同一法律概念。一、 “劳务关系 ”和“雇佣关系 ”在法律上属于同一概念2007年10月29日，最高人民法院通过的民事案件案由规定中“合同纠纷 ”规定：“110. 劳务（雇佣）合同纠纷 ”。已经将劳务合同和雇佣合同视为同一民事法律关系，当作同

5、一案由来受理。案由是指法院依据争议的民事法律关系所确定受理案件的类别， 同一民事法律关系归入同一类别，属于同一案由。 由此可见，在我国司法实践中， 人民法院对于 “劳务合同 ”和“雇佣合同 ”是按照同一法律关系对待的。二、我国从 “雇佣关系 ”到“劳动关系 ”的历史沿革我国民法通则中没有关于雇员之人损害如何承担赔偿责任的规定。这是因为民法通则制定的时候，我国还处于计划经济时代，劳动用工关系比较单一，随着改革开放的深化，特别是劳动用工制度的改革，劳动力市场的逐步开放，在经济领域和社会的其他方面，出现了多种多样的雇佣劳动形式。“雇佣关系 ”在由民法调整，社会法调整之前之前是一个广义的概念，社会法范

6、畴内的劳动法对一方主体的强制性义务规定是民法所不能适应的。民法局限于平等主体的调整模式，显然不能够适应现代雇佣关系。从雇主与雇员之间的这种强弱失衡的社会现实出发，劳动合同从民法中的合同法体系中独立出来而隶属于劳动法， 便成为一个普遍的法律现象。 “雇佣关系 ”逐渐演变成为了 “劳动关系 ”，但 “雇佣关系 ”却没有因此而消亡，而是广泛的存在于现实生活中。三、 “雇佣关系 ”与“劳动关系 ”的区别所属法律领域不同“雇佣关系 ”属于私法领域中民法 （狭义）的调整，包括民法通则及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释。“劳动关系 ”属于社会法领域中劳动法的调整，包括 1995年颁布的中华人民共和国劳

7、动法及 2008年颁布的中华人民共和国劳动合同法及其实施条例。2法律关系主体不同（1）“劳动关系 ”中的主体是用人单位和劳动者。“用人单位特 ”指机关、企事业单位、社会团体、民办非企业单位或个体经济组织。 “劳动者 ”特指符合劳动年龄 16（周岁）具备民事行为能力，没有享受养老保险待遇或者未达到法定退休年龄的自然人。（2）“雇佣关系 ”中的主体是雇主和雇员。雇主的范围比较广泛，包括自然人和用人单位。雇员则不限于劳动者的范畴，达到法定退休年龄的自然人不能作为“劳动者 ”，但能够作为雇员。是否具有隶属性不同“劳动关系 ”中的劳动者与用人单位之间具有隶属性，劳动者要加入用人单位成为其一份子。劳动者要

8、接受用人单位的管理与指挥。这是劳动关系的重要特征。而“雇佣关系 ”中的雇员与雇主之间就不存在隶属关系。最为典型的案例就是保姆与雇主之间（非家政公司委派）就没有隶属关系，保姆不可能成为雇主的家庭成员。纠纷处理方式不同用人单位与劳动者之间的纠纷属于劳动纠纷，应当首先劳动仲裁。而雇主与雇员之间的纠纷应当直接向人民法院提起民事诉讼。支付报酬的方式不同劳动关系以工资的方式定期支付报酬； 雇佣关系多为一次性地即时清结或按阶段、按批次支付报酬。对“雇主 ”强行性义务规定的范围不同我国现行法律对 “劳动关系 ”的保障力度逐年增强，对于社会保险等保障都纳入了法律的强行性保障范围之内，基于 “雇佣关系 ”的法律特

9、点，这些方面不会纳入。四、用人单位作为雇主的法律风险在法理上，有用工主体资格的用人单位与自然人之间也可以成立雇佣（劳务）关系，但存在范围极其狭窄。例如：用人单位与被雇请的超过法定退休年龄的自然人之间就是典型的劳务（雇佣）关系；某件临时性事务雇请自然人完成。如果用人单位与自然人（符合劳动者特征）之间长时间存在管理、指挥关系，而且劳动者要遵守其规章制度，按时领取报酬的情况之下，只能是劳动关系， 而非劳务关系。即使双方之间签订所谓的 “劳务合同 ”，也无法改变不 “劳动关系 ”的事实。上述行为可能导致法院认定用人单位与劳动者之间没有劳动合同，而要求双倍赔偿。基于上述原因，用人单位在用人时，应当在理清

10、双方用工关系后，确定应当雇佣何种组织的人员； 确定是否应当给被雇佣人员参加社会保险还是商业保险等等， 这些都是规避企业劳动法律风险的前提和重要手段。下一篇：无固定期限劳动合同的相关制度探讨上一篇：完善社会保障制度，构建和谐劳资关系版权所有：湖北三峡律师事务所 法律咨询电话：您是第位浏览者。技术支持：三木网络请把你的意见和建议邮寄至：鄂ICP备： 06010552号-1出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜

11、妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。“能 ”，是以众议举宠为督：愚亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。