司法考试国家赔偿法复习指导

1、司法考试国家赔偿法复习指导【国家赔偿】国家赔偿是指国家对国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的给予赔偿的活动。国家赔偿是由国家承担的法律责任；国家赔偿是对国家机关及其工作人员的行为承担责任。国家机关包括行政机关、审判机关、 检察机关；国家赔偿是对前述机关及其人员行使职权的行为承担的责任。国家赔偿是对违法行为承担的赔偿责任。【国家赔偿及其特征】国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成损害承担的责任。特征是：1、国家赔偿由赔偿义务机关履行赔偿义务。2、赔偿范围有限。3、赔偿方式合标准特定化。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢

2、复原状的，予以返还财产或者恢复原状。4、赔偿程序多元化。受害人要求行政赔偿，可以直接向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议、 行政诉讼中一并提起，还可以单独提起行政赔偿诉讼。受害人提出司法赔偿请求，需先向司法赔偿义务机关提出，然后再向其上级机关提出，最后才能向人民法院赔偿委员会提出，但不能通过诉讼程序解决。【国家赔偿与国家补偿】二者的引发原因不同，国家赔偿是违法行为引起的，国家补偿是合法行为引起的。性质不同， 国家赔偿是普通违法行为引起的法律责任， 国家补偿是例外的特定民事责任， 并不具有对国家职权行为的责难。此外适用范围、标准、方式也有所不同。【国家赔偿和民事赔偿】二者的责任主体、 责任性质均

3、不同。 国家机关及工作人员以民事主体身份实施的侵权行为属于民事侵权。国家机关对此承担的责任也是民事赔偿责任。【国家赔偿法的概念】国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范；是一定范围内法律规范的总和；是集实体规范和程序规范为一体的法律。【国家赔偿法的作用】落实宪法的需要； 有利于保障公民、 法人和其他组织的合法权益； 有效监督和促进国家机关依法行使职权。【国家赔偿责任的主体要件】国家赔偿责任主体要件是指国家承担赔偿责任必须具备的主体条件，即国家对那些组织和个人的侵权行为负责赔偿。国家赔偿责任主体具有以下特征：主体要件是指侵权行为主体，而不是责任主体；侵权行为主体要件经历了由强到弱的过程。侵权主体的种类

4、：国家机关和国家机关工作人员。特殊情况下， 包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人。1、国家机关包括：国家行政机关， 是指依照宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。范围而言包括上至中央人民政府国务院，下至基层人民政府乡镇政府的各级各类行政组织，不仅包括各级政府及其所属部门和机构，也包括非常设机构和临时机构。国家司法机关：代表国家行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关。公安机关和安全机关； 各级人民检察院和专门检察院，行使审判权的各级人民法院和专门人民法院，行使监狱管理职权的监狱管理机关。2、国家机关工作人员、是指国家依照法定方式和程序任用的在各类国家机关中工作的

5、行使国家权力执行公务的人员，包括行政机关的公务员司法机关的侦查人员、检察人员、 审判人员、 和监狱看守所的管教人员。同时也包括法律、法规授权组织的人员和行政机关委托行使国家权力的人员此外还包括自愿协助执行国家公务的普通公民。不包括勤杂人员和服务人员。由于勤杂人员违法侵犯他人合法权利造成损害的，国家不承担赔偿责任即使要赔偿也是依照民法的规定给予赔偿，不适用国家赔偿的规则。3、法律法规授权的组织。4、行政机关委托的组织。【行为要件】国家赔偿责任中的行为要件是指国家承担赔偿责任必须具备的行为要件。国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，即致害行为必须是于执行职务有关的行为。所谓执行职务是指

6、国家机关或国家机关工作人员履行或步履行其职责和义务的行为。标准：实质内容理论又称为主观标准说。主张采用主观标准即行为然的主管意思表示判断行为的性质。缺陷在于不利于保护受害人的权利；容易扩大国家赔偿责任的范围。外表形式理论又称为客观标准说。该理论主张， 执行职务的范围应当以社会观念为标准，凡在客观上、 外形上可以视为双簧管年所称的职务范围，或者被害人有理由相信工作人员是在执行职务或客观上足以认为其于执行职务有关，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。我国采用类似“外表形式理论”的与行使职权有关论。是指凡与执行职务、行使职权有关的行为只要符合其他赔偿责任的构成要件，国家就应当对该行

7、为造成的损害承担赔偿责任。1、职权标准。国家机关和国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是执行职务行为，无论该行为合法与否。2、时空标准国家机关或者国家机关工作人员在行使职权履行职责的时间、空间范围内的行为通常是执行职务的行为。3、名义标准。凡是以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务行为。4、目的标准。执行职务的行为通常是为了实现法定职责和义务而为的行为，其目的是为了维护公共利益，而非公务人员的个人利益。判断某一行为是否为职务行为，必须综合上述标准予以分析判断。分类：1、执行职务的行为是否有强制命令的属性，分为权力行为和非权力行为。对于执行职务的权力行为造成的损害

8、，国家赔偿法予以调整。2、根据执行职务的行为是否直接发生法律后果，分为事实行为和法律行为，事实行为是国家机关和国家机关工作人员实施的不发生法律效果，或者发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所导致的行为。法律行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的能够引起公民法人或者其他组织权利义务的产生、变更、消灭等法律后果的行为。不论事实行为还是法律行为，都是国家机关及其工作人员履行职责，行使权力的行为因此造成的损害赔偿均为国家赔偿责任。根据执行职务的行为是否合法，分为合法行为和违法行为；根据执行职务针对的对象是否特定， 适用效力是否可以重复，可以划分为抽象执行职务的行为和具体执行职务行为。根

9、据执行职务是否采用积极主动的方式，还可以将其分为作为行为和不作为行为。【损害结果要件】范围：损害包括人身损害和财产损害。我国概括为两种人身权和财产权。主要有人身自由权、人格尊严权、婚姻自主权、名誉权、荣誉权、名称权、生命健康权、肖像权、亲属关系中的权力，以及种种财产权如继承权、物权、经营自主权、债权、知识产权等。以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。由于人身权中的名誉权等遭受损害的属于精神赔偿，无法用金钱计算国家不予赔偿，但可以要求赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。对象：损害是指国家机关违背对公民、法人所承担的义务而使其受到不利益的

10、结果。国家能否赔偿这种损害应确定损害者的利益是否受到法律的保护国家对受害者是否承担特定的义务。国家颁布法律、行政机关制度法律法规规章，如果他造成的损害是普遍的，但法律又未加以特别保护那么国家就不负赔偿责任。因果关系：国家赔偿中的因果关系，实质上是国家机关与受害人之间的权利义务关系，只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的， 我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。国家赔偿责任中的因果关系是以国家机关及公务员的公职义务为基础，以受到法律保护的受害人权益为依托，以违反公职义务与权益遭受损害之间的关系为内容，用客观、 恰当、符合正常社会经验的方式衡量

11、和确定的逻辑关系。缺乏因果关系的事实：1、受害人的过错。受害人的行为促使损害的发生成为不可避免或加重的，国家完全不负赔偿责任或者部分免除赔偿责任。2、不可抗力。因不可抗力造成的损害国家不负赔偿责任。3、第三者介入。 当国家机关的行为通过第三者介入产生损害时，这种损害是间接损害，国家不负赔偿责任。 损害发生同时由国家机关和第三者行为所引起的， 国家机关就其行为部分负责。【法律要件】构成国家赔偿责任还必须满足有法律规定这一要件，如果法律没有规定国家赔偿责任，及时公民受到国家机关违法侵害， 国家机关也可能不承担赔偿责任。 有法律规定是指显失存在的所有规定国家赔偿责任的法律。 法规和判例等。 我国国家

12、承担行政赔偿责任的法律依据有：国家赔偿法、行政诉讼法、 民法通则、治安管理处罚条例海关法及大量的最高法院司法解释。国务院及其各部委发布的行政法规和规章。【行政赔偿】行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、 法人或者其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。1、行政赔偿是国家的赔偿责任。责任主体是国家，表现是赔偿无非用由国库支出。2、行政赔偿是国家对行政侵权行为所承担的赔偿责任。3、国家赔偿是国家对行政机关及其工作人员的侵权行为承担的赔偿责任。4、行政赔偿是国家对其合法权益受到行政侵权行为损害的公民、法人或者其他组织承担的赔偿责任。 只有合法的权益受到侵犯的国家

13、才承担赔偿责任。对违法权益的侵害， 公民、法人或者其他组织不能要求赔偿。【行政赔偿的特征】1、与行政补偿的联系和区别联系：二者都是国家对行政机关及其工作人员行使职权过程中给公民、 法人或者其他组织合法权益造成损害采取的补救措施，而在为献责任领域，二者没有明确的界限。区别：行政赔偿行政补偿原因不同违法行为合法行为范围不同国家赔偿法 的限制除合法性的限制外，没有其他限制程度不同限于最低限度的直接损失， 着眼于赔偿的最采取补偿实际损失的原则。 着眼于损害的特高数额定性，没有数额限制侵权行为发生之后由行政机关与公民协商损害发生前或者损害发生后由行政机关与程序不同解决。不能达成协议而起诉的，适用行政侵之

14、协商解决。 不能达成协议而起诉的，适用权赔偿诉讼程序一般的行政诉讼程序性质不同行政法 律责任具体行政行为依据不同行政诉讼法 和国家赔偿法单行的部门法律法规2、与民事赔偿的联系和区别行政赔偿民事赔偿主体不同国家向公民个人承担赔偿责任公民个人向公民个人承担的赔偿责任原因不同行政侵权行为民事侵权行为范围不同赔偿最低限度的直接损害赔偿直接损失和间接损失归责原则过错责任原则过错责任原则为主危险责任原则为辅程序不同行政处理、行政复议、行政诉讼程序仲裁、民事诉讼依据不同行政诉讼法、国家赔偿法等公法规范民法通则等司法规范3、与司法赔偿的联系和区别。联系：都属于国家赔偿。区别行政赔偿司法赔偿国家行政机关及其工作

15、人员，包括法律法规授权的公安机关、国家安全机关、 军队的保卫部门，主体不组织及其工作人员，包括法律法规授权的组织及其国家检查机关， 国家审判机关。 监狱管理机同工作人员，受委托的组织及其公务人员以及事实上关以及在上述机关工作的人员的公务员实施行政管理过程中司法活动中时间司法机关工作人员实施了刑讯逼供，殴打和追偿条行政机关及其工作人员在行使职权过程中由故意重以其他暴力方式伤害公民的工作人员，违法适用武器和警械伤害他人的工作人员，在审件不同大过失。理案件中有徇私舞弊、 贪污受贿枉法裁判的工作人员。程序不单独提出行政赔偿请求的程序和一并提出行政赔偿非诉讼途径解决同请求的程序，最终可以通过行政诉讼解决

16、【行政赔偿的归责原则】我国行政赔偿适用的是违法归责原则。1、违法归责原则中的法是广义的法，既包括实体法也包括程序法，既包括法律法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。2、违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。3、违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。事实行为违法是指国家机关及其工作人员违法实施的不直接产生法律效果的行为。 例如政府机关提供咨询、 实施指导、发布信息。违法的具体情形包括：1、国家侵权主体的行为违反法律法规和其他具有普遍约束力的规范性文件；2、国家侵权主体的行为虽然没有违反上述法律文件的明确规定，担违反了法的基本原则和精神。3、国

17、家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责义务。4、国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。【行政赔偿范围】是指国家对行政机关工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的那些行为承担赔偿责任。【侵犯人身权的行为】国家赔偿法规定的人身权范围比较狭窄，限于生命健康权、人身自由权、 名誉权和荣誉权。侵犯人身自由权、生命健康权的行为包括（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；行政强制措施有：强制治疗和强制戒毒、劳动教养、强制传唤、行政扣留，其他限制人身自由的措施。（二） 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；表现为无

18、权限或超过法定期限或条件关押。（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。【侵犯财产权的行为】行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；主要表现为超越职权、违反法定程序、 不按照法律规定方式妥善保管或委托有关单位或个人保管、对象错误、 不遵守法定期限。（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；具体有：不按照法律规定的项目和数额实施征收费用和劳务；没有法律规定自行设立项目