建设工程合同法律解疑

1、PAGE 合同法律解疑（王明义） 第18页 共18页1建设工程合同法律解疑建设工程施工合同管理实务系列问答围绕以下几方面：建设工程施工合同的效力认定、合同价款、质量、工期、结算纠纷以及合同争议解决、索赔等,对建设工程合同管理过程出现的问题予以解答和评析。1.问：如何认定建设工程的转包、违法分包行为，由此而签订转包和分包合同效力如何？合同法第2272条、建建筑法第228条以及建建设工程质量量管理条例第第25条均明明确规定禁止止建设工程转转包的行为，其其主要表现为为承包单位承承包建设工程程，不履行合合同约定的责责任和义务，将将承包的全部部建设工程转转给他人施工工或者将其承承包的全部建建设工程肢解解

2、以后以分包包的名义转给给其他单位承承包。. 合同法法第2722条、建筑筑法第299条以及建建设工程质量量管理条例第第78条都列列举了违法分分包的情形。概概括起来表现现为：（1）总总承包单位将将建设工程分分包给不具备备相应资质条条件的单位；（2）建设设工程总承包包合同中未有有约定，又未未经建设单位位认可，承包包单位将其承承包的部分工工程交由其它它单位完成；（3）施工工总承包单位位将建设工程程主体结构的的施工分包给给其他单位；（4）分包包单位将其承承包的工程再再分包的。按照合同法第第52条第（55）项规定转转包、违法分分包合同由于于违背了上述述法律、行政政法规的强制制性规定而无无效。2.问：个人借

3、借用公司施工工资质承揽工工程，由其支支付管理费用用，以该公司司的名义签订订施工合同，如如何看待该合合同的效力？个人是否担担责？此情况实践中称称之为“挂靠”，建筑法法第26条条以强制性规规定禁止建筑筑施工企业以以任何形式允允许其他单位位或者个人使使用本企业的的资质证书、营营业执照，以以本企业名义义承揽工程。故故由此而订立立的合同违反反了该条规定定，依据合合同法第552条第（55）项规定，亦亦属无效。建筑法第666条明确规规定，对该形形式下承揽工工程不符合规规定的质量标标准造成的损损失，建筑施施工企业与使使用本企业名名义的单位或或者个人承担担连带责任。3.问：因上述述行为所签订订的施工合同同确认无

4、效，而而施工人已对对工程进行了了施工的情况况下，其能否否请求支付工工程款？ 从法理上讲，无无效的建设工工程施工合同同是自始无效效的，合同同法第588条规定，合合同无效或被被撤销后，因因该合同取得得的财产，应应当予以返还还；不能返还还或没有必要要返还的，应应当折价补偿偿。 由于建建设工程施工工合同具有其其特殊性，合合同的履行就就是将劳动和和建筑材料物物化在建筑产产品的过程。合合同被确认无无效后，已经经履行的内容容不能适用于于返还的方式式使合同恢复复到签约前的的状态，而只只能按照折价价补偿的方式式处理，但支支付的前提必必须是建设工工程竣工验收收合格，按照照最高人民民法院关于审审理建设工程程施工合同

5、纠纠纷案件适用用法律问题的的解释（以以下简称司司法解释）第第2条的规定定，这种情况况下可以参照照合同约定支支付工程价款款。采取这种种折价补偿方方式不仅符合合双方当事人人订立合同时时的真实意思思，也避免造造价鉴定，节节省费用和时时间，提高诉诉讼效率。4.问：签订合合同时超越资资质或无资质质，后施工过过程中取得资资质，这种情情况下如何认认定施工合同同的效力？国家为加强建筑筑活动的监督督管理，对建建筑企业的资资质管理制度度设立了比较较严格的准入入制度，对此此建筑法、建建设工程质量量管理条例都都有明确规定定，但司法法解释第55条对没有或或超越资质而而事实上有承承包工程实际际能力的当事事人，规定了了在工

6、程竣工工之前取得相相应资质的，认认定合同有效效。此规定是是对资质浮动动情况下留有有一个行为追追认的空间，属属于合同效力力的补正，在在此没有放松松资质条件的的意图。 5.问：审判机机关审理非法法转包和违法法分包案件时时，对确认的的上述事实，往往往对当事人人采取什麽样样具体处罚措措施？ 审判机关在处理理此类案件时时，往往一方方面向建设行行政主管部门门提出司法建建议，要求其其对当事人违违法行为按照照建筑法等等规定给予具具体行政处罚罚；另一方面面司法解释释第4条规规定，人民法法院可以根据据民法通则第第134条的的规定，收缴缴当事人已经经取得的非法法所得，其中中包含转包人人、违法分包包人非法收取取的管理

7、费或或服务费用及及非法施工人人的利润所得得。6.问：某施工工企业无进京京资质，其签签订施工合同同是否无效？本人认为，进京京资质和施工工企业资质是是两个不同概概念。对进京京资质，法律律、行政法规规并无强制性性规定，进京京资质不是法法定资质，只只是地方政府府一项具体行行政限制措施施，这个措施施随着市场的的发展及市场场开放的需要要也逐步由外外地施工企业业进京行政审审批改为进京京备案制度，故故其不必然导导致施工合同同的无效。7.问：母公司司可否将其中中标的工程完完全交由建筑筑集团的子公公司施工？按照公司法的的规定，总公公司和子公司司分别为独立立法人，他们们之间仅是以以资本为纽带带的控股或参参股关系，而

8、而其承包工程程的资质却是是互相独立的的，作为母公公司中标所依依赖的信誉、技技术力量、设设备情况等是是其固有的，不不能相互转让让，因此不能能出现履约行行为主体的转转换，此行为为仍属转包或或“挂靠”，是法律不不允许的。8.问：司法法解释规定定了尽管建设设工程施工合合同无效，但但只要工程竣竣工验收合格格，就可提出出支付工程款款的主张，此此项规定是否否适用于建设设工程勘察、设设计、监理等等其它合同？从该规定中不能能推导出此种种结论，司司法解释第第2条做出这这样的规定，是是充分考虑我我国建设市场场的复杂性和和建设行业的的特殊性，尽尽管建设工程程合同无效，但但最终目的为为了保证当事事人合同目的的实现，工程

9、程经竣工验收收合格，发包包人的目的得得以实现合同同，而工程款款支付也直接接涉及到农民民工群体的利利益，故确立立了按照已完完工程质量是是否合格作为为分水岭作为为支付工程款款的条件，从从现状看，这这种处理方式式有利于保障障工程质量和和平衡当事人人之间的利益益关系，从而而维护建设市市场的稳定和和健康发展。9.问：在没有有签订书面施施工合同情况况下，施工方方进行了工程程施工，又如如何提出付款款要求？ 合同法法第2700条明确了建建设工程合同同应采用书面面形式，这是是法律对合同同订立形式要要件的要求。合合同法第336条也规定定，应当采用用书面形式订订立合同，当当事人未采用用书面形式但但另一方已经经履行主

10、要义义务，对方接接受的，该合合同成立。故故施工方如有有施工过程中中形成的技术术资料、洽商商签证、工程程量确认单等等书面文件，能能够证明发包包人同意其施施工的，可以以依据这些证证据结合现场场状况确认实实际发生的工工程量并提出出付款要求。10.问：建设设工程施工合合同、合同价价款的计价方方式有几种，现现在普遍采取取的是哪种？ 按照照建设部建建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法第122条及建设设工程施工合合同（999文本）通用用条款第233条规定，合合同双方可按按以下合同价价款的方式在在专用条款中中作出约定：固定价合同同、可调价合合同与成本加加酬金合同，对对于承发包双双方来说，采采用不同的合合同

11、价形式意意味着双方风风险责任划分分不同。现在在普遍采用的的是工程量清清单计价基础础上的可调价价合同，双方方在专用条款款内约定合同同价款调整因因素及调整的的方法。11.问：招标标完成后，确确定了总价为为可调价，但但签订合同时时又改为固定定价，所签订订的合同是否否有效？ 招标完完成时如果已已确定了可调调价，后又改改变为固定价价，本身这已已经是违反法法律强制性规规定的。招招标投标法第第46条第11款规定：“招标人和中中标人应当自自中标通知书书发出之日起起三十日内，按按照招标文件件和中标人的的投标文件订订立书面合同同。招标人和和中标人不得得再行订立背背离合同实质质性内容的其其他协议。”计价方式属属于合

12、同的实实质性内容，因因此，此实质质性内容的变变更因违反法法律强制性规规定而无效。严严格意义上讲讲，也只有依依据招标投标标程序经中标标确认计价方方式的合同才才能获得建设设行政主管部部门的审查备备案的，在中中标后签约时时改变合同计计价方式的，通通常是难以获获得备案的。12.问：总包包与分包的合合同中约定，待待建设方付工工程款后总包包方再支付分分包方工程款款，现总包以以此为由不支支付分包方款款项，其理由由是否成立？约定是否有有效？ 分包合合同有“待建设方支支付工程款后后，总包方再再支付分包方方工程款”的约定，这这个约定本身身是合法的，是是为分包款项项的支付约定定了条件，自自该条件成就就时付款，总总、

13、分包双方方理应信守这这个约定。实实践中如有此此种情形，分分包方为使合合同中约定的的付款条件成成就，就应该该主动提示和和督促总包方方在一定条件件下积极向建建设方提出付付款。如总包包方怠于行使使其总包合同同项下的付款款请求权，甚甚至不正当阻阻却这一条件件成就，分包包方完全可以以按照合同同法第733条的规定，以以自己的名义义向建设方行行使总包方合合同项下的到到期债权，此此时，往往将将总包方和建建设方列为共共同被告。13.问：承包包人对合同工工程承包范围围外的工程进进行了施工，是是否可依据合合同约定计价价条款提出付付款主张？ 不可可以，因为合合同的效力只只能及于合同同内约定事项项，承包人进进行了工程承

14、承包范围外的的工程进行了了施工，此部部分施工内容容不是工程承承包范围基础础上所发生的的设计变更。在在对合同外工工程施工计价价没有任何约约定时，只能能按照合同同法第622条第2项的的规定：适用用于当时当地地的价格，即即按照施工行行为发生地当当地建设行政政主管部门发发布的定额标标准、市场价价格信息结合合实际完成的的工程量进行行结算确认。 14.问：承包包商与建设方方签订了固定定价格合同，后后建设方未经经承包商同意意，将其承包包范围内的工工程分包给另另一单位施工工，建设方作作法是否正确确，这种情况况下承包商如如何索赔？ 首先，固固定价是建立立在固定承包包范围的基础础上，这时，合合同价格是一一个综合报

15、价价，其具体组组成已没有严严格意义上的的对应性，司司法解释第第22条规定定，双方约定定按照固定价价结算工程价价款的，对造造价鉴定的申申请不予支持持。此规定明明显是对双方方约定固定价价款形式的保保护，因此，建建设方的行为为应属违约，应应承担由此而而产生的违约约责任，如果果合同中没有有明确约定违违约责任承担担方式，那么么建设方违约约赔偿额度应应相当于承包包商的损失，即即没有对该部部分工程进行行施工所受到到的损失，当当然包含扣除除必要成本之之后的该部分分工程的预期期利润及先期期准备施工而而实际发生的的费用等。15.问：在实实践中，建设设方直接向分分包单位支付付工程款并进进行结算，此此行为是否合合法？

16、 建设方方此行为不妥妥，首先建设设方与分包方方不存在直接接的承包合同同，其行为的的发生无任何何合同和法律律依据，亦不不符合总包合合同中约定内内容，其此种种任意处置的的行为有违总总包方的合同同意志。16.问：发包包人与承包人人签订施工合合同后，由于于发包人原因因并未实际履履行，承包人人可否索赔？如何索赔？ 根据我国国合同法第第113条规规定：一方当当事人不履行行合同给对方方造成损失，其其赔偿数额应应相当于因违违约造成的损损失，包括合合同履行后可可以获得的利利益。因此，如如果因发包人人的原因不实实际履行承发发包合同，已已构成违约，承承包人可以索索赔，索赔处处理原则如果果合同中具体体约定违约金金的赔

17、偿办法法和比例，则则按约定；如如无约定，则则可按照投标标书体现的利利润率或当地地建设主管部部门发布的计计价方法所涉涉及的定额利利润规定取费费。17.问：签订订合同时无设设计图纸,是是边设计边施施工的合同，但但合同又约定定了“一口价”（固定价），结结算时发生争争议，是依据据司法解释第第22条，不不予对工程造造价进行鉴定定，还是根据据实际，参照照定额重新审审价？ 此种在在没有设计图图纸，也没有有计价的依据据，却又以固固定价格承发发包工程从根根本上违反建建设程序的基基本规则。如如果实际情况况的确如此，则则应适用按实实结算的原则则。施工中的的图纸是合同同计价的基础础，边施工边边设计的工程程，在确定“一

18、口价”的时候没有有施工图纸，那那就没有包干干依据，固定定价也就“包而不实”，应当全部部打开，予以以鉴定，对实实际发生的工工程量计价。18.问：在招招投标后，双双方订立施工工合同并备案案，双方是否否能够修改中中标合同的实实质性内容，另另外订立补充充协议？如果果能，是否还还需要备案？ 该问题涉及及了一个关键键界限的区别别，即中标后后改变合同的的实质性内容容与正常的合合同变更的区区别。招标标投标法第第46条第11款规定：“招标人和中中标人应当自自中标通知书书发出之日起起三十日内，按按照招标文件件和中标人的的投标文件订订立书面合同同。招标人和和中标人不得得再行订立背背离合同实质质性内容的其其他协议。”

19、该款是针对对合同订立阶阶段，防止阴阴阳合同产生生作出的禁止止性规定；而而合同法第第77条则规规定，当事人人协商一致，可可以变更合同同。上述这两两条规定的界界限在于有没没有法定事由由，即符合法法定事由的，可可以把合同部部分实质性内内容作改变。合合同履约过程程中正常的变变更，完全可可以通过签订订补充协议来来进行。从理理论上说重大大的涉及中标标合同的实质质性内容的变变更，仍应进进行备案。如如何进行备案案，这有待建建设主管部门门的进一步详详细规定。2.工程索赔须须符合“预见性规则则”质量缺陷发生后后，应优先选选择让建筑公公司对其采取取补救措施，承承担由此而发发生的费用 合同法法第1133条规定，合合同

20、一方当事事人因另一方方当事人违约约，要求违约约方承担损失失赔偿时，可可以包含合同同履行后相对对人可获得的的利益。实践践中，发包人人多以承包商商承建工程存存在质量缺陷陷影响其使用用功能为由提提出索赔，索索赔额包含建建筑物使用后后的预期收益益，该部分可可得利益损失失能否获得支支持，还要受受法定“预见性规则则”的限定。 20011年6月，某某管理处与某某建筑公司签签订建设工工程施工合同同（以下简简称合同），由由建筑公司承承建某塔形建建筑，20003年8月主主体结构完工工，管理处资资金匮乏，决决定中止施工工，双方签订订解除施工工合同协议，对对已完工程进进行验收和结结算。20005年工程复复工，管理处处

21、发现主体结结构楼板标高高超差，遂以以工程质量缺缺陷为由提起起诉讼，称建建筑公司承建建地下二层结结构楼板绝对对标高平均高高出设计图纸纸40毫米，使使空间净高减减少，该空间间设备布置设设计用于龛位位存放，净高高减少导致实实际龛位减少少一层，按照照该层龛位个个数及每个龛龛位租金计算算，预期收益益损失40000余万元，管管理处提交了了检测单位工工程检测报告告书证明质质量缺陷存在在。 建筑公司司获悉诉请后后，倍感惊讶讶，认为即便便存在质量缺缺陷亦不至于于引致如此巨巨额索赔，同同时该缺陷从从技术角度完完全可以通过过后续工序施施工来弥补或或消除：如提提高该层上部部装饰吊顶高高度，降低下下部垫层或面面层铺设厚

22、度度来调整二层层空间净高，以以满足原设计计龛位层数放放置的要求。 建筑筑法第588条和建设设工程质量管管理条例第第28条明确确规定，建筑筑施工单位应应按照工程设设计图纸和施施工技术标准准施工，并对对工程施工质质量负责。建建筑公司施工工的结构楼板板标高尺寸超超出设计图纸纸和施工技术术标准要求，违违反合同质量量条款，履行行义务不符合合约定。管理理处提起违约约之诉有着充充分的事实和和法律依据：检测结果表表明归责于建建筑公司的质质量缺陷存在在，从工序本本身该缺陷不不可修复（为为保证钢筋保保护层厚度，不不能采取剔凿凿使其标高降降低的办法）。质质量缺陷使空空间净高减少少，其使用功功能随之降低低（减少一层层

23、），管理处处依据合同同法第1113条规定，就就龛位租金收收益这一“合同履行后后可以获得的的利益”提出巨额索索赔。 合同同法第1113条同时规规定，因违约约给对方造成成损失的，损损失赔偿额“不得超过违违反合同一方方订立合同时时预见到或者者应当预见到到的因违反合合同可能造成成的损失”。管理处预预期收益索赔赔能否全额获获得法律支持持，还要看是是否超出这一一法定“预见性规则则”的限定。 经查，订订立合同时，管管理处只向建建筑公司提供供了建筑施工工图，室内装装修、设备布布置图在复工工前另行委托托设计完成，管管理处是以龛龛位布置图作作为索赔计算算标准，建筑筑公司仅据当当时施工资料料，在没有得得到特别提示示

24、或告知建筑筑物具体使用用功能布置的的情况下，无无法合理预见见自己违反合合同质量标准准的行为会造造成如此巨额额损失。 预期收收益索赔额远远远超出了建建筑公司订立立合同时因其其违约所能预预见的范围，脱脱离了一个合合理不变量空空间，其履约约风险被有意意识放大，在在现行法律制制度下，正常常经营过程中中承担无限风风险，违约成成本如此之高高，有违公平平、公正原则则。 反之，如如果建筑公司司订立合同时时能够预见如如此风险，则则完全可以达达成有关限制制条款来限制制违约责任或或鉴于风险太太大而放弃缔缔约。可见，法法定“可预见性”标准，保证证了建筑公司司因违约而承承担损害后果果与其在订立立合同时能够够合理估计将将

25、要承担的风风险相一致。 作为建筑公司，对对其质量违约约须承担哪些些法律责任呢呢？根据合合同法第2281条及建建设工程质量量管理条例第第32条规定定，归责于建建筑公司的质质量缺陷发生生后，应优先先选择让建筑筑公司对质量量缺陷采取补补救措施，承承担由此而发发生的费用。该该质量缺陷是是可以通过改改善和调整后后续工序施工工（前所提及及技术措施），来来弥补或减少少损失影响程程度。采取可可行措施后，仍仍造成其他损损失的（包括括预期收益），建建筑公司须继继续承担赔偿偿责任，该预预期收益同样样不能超出“可预见性”范围。本案案管理处未能能按照法定违违约责任承担担方式提出诉诉讼主张，超超出了法定赔赔偿方法和赔赔偿

26、范围，其其巨额预期收收益索赔不符符合法定“预见性规则则”的限定。3.合同的相对对性不得擅自自突破开发商、总包商商和分包商都都应明白各自自的合同权限限，正确维护护自己的合法法权益合同法第1121条确定定了合同相对对性的归责原原则，又称债债的相对性，指指合同的约束束力主要存在在于特定的合合同当事人之之间，只有合合同当事人一一方能够基于于合同向另一一方提出请求求或诉讼，而而不能向与自自己无合同关关系的第三人人提出合同上上的请求，也也不能为第三三人设定合同同上的义务，此此规则是合同同规则和制度度赖以建立的的基础和前提提，是合同立立法和司法所所必须依据的的一项重要规规则。2004年5月月，某建筑公公司与

27、开发商商签订了建建设工程施工工合同，合合同约定由建建筑公司承建建开发商开发发的某商业网网点工程。22004年99月，建筑公公司经开发商商同意与某网网架公司签订订了专业工工程施工分包包合同，合合同约定由网网架公司分包包网点钢结构构工程施工，工工程款拨付按按照总承包合合同中约定的的拨付方法、时时间和比例由由建筑公司支支付给网架公公司。20004年11月月28日钢结结构工程竣工工验收质量合合格，双方进进行了结算确确认。20005年8月，网网架公司提起起诉讼，请求求总包商建筑筑公司及发包包方开发商支支付剩余工程程款项。总包商建筑公司司辩称，欠款款事实存在，由由于开发商未未按照总包合合同的约定向向其足额

28、支付付工程款项，致致使其未向网网架公司支付付，因此拖欠欠责任在于开开发商；开发发商辩称自己己不是本案适适格被告，自自己仅与建筑筑公司有总包包合同关系，与与原告无任何何合同关系，其其应向合同相相对方建筑公公司追讨工程程款。最高人民法院颁颁布实施的最最高人民法院院关于审理建建设工程施工工合同纠纷案案件适用法律律问题的解释释（以下简简称解释），该该解释第第26条：在在合同无效的的特殊情况下下，以准许突突破合同的相相对性原则赋赋予工程实际际施工人直接接起诉发包人人要求其支付付工程款的权权利。但这一一规定在实践践中的具体操操作仍须严格格遵照法定的的特定条件。此规定适用前提提首先要求实实际施工人所所施工工

29、程存存在着违法分分包或转包。而而事实上，实实际施工人在在无效合同的的实际履行中中，以自己的的物化劳动已已经全面履行行了承包人与与发包人（业业主或建设单单位）签订的的建设工程施施工合同中的的工程内容，据据此形成了事事实上的权利利义务关系，此此时实际施工工人已经取代代最初的承包包人与发包人人形成了的合合同关系。应应当讲，转包包和违反分包包合同无效其其相对性也相相对弱化，合合同项下的权权利义务的约约定对双方不不再具有严格格意义上的约约束力。此时时，实际施工工人由于实际际施工行为的的存在事实上上近乎于取代代承包人与发发包人形成合合同关系。因因此，实际施施工人一定程程度上可以直直接起诉发包包人向其主张张

30、工程欠款。但但仍须注意的的是，为平衡衡兼顾发包人人的利益，解解释也同时时规定，实际际施工人只能能局限于发包包人欠付承包包人工程款的的范围内要求求其承担连带带的付款责任任。围绕本案存在承承包和分包两两重法律关系系，两合同关关系彼此相对对独立，开发发商与网架公公司之间不存存在合同关系系。网架公司司是具备钢结结构施工资质质的公司，建建筑公司将钢钢结构工程发发包亦经开发发商的同意，因因此双方签订订的专业工工程施工分包包合同合法法有效，受法法律保护，网网架公司是合合法的“施工人”。尽管开发发商是该工程程的建设方及及受益人，但但网架公司仍仍应按照合合同法第1121条确定定的合同相对对性归责原则则向合同的相

31、相对方即建筑筑公司按照双双方分包合同同的约定主张张付款，即便便在此之中开开发商有拖欠欠建筑公司工工程款行为一一定程度的影影响造成建筑筑公司债务不不能按约履行行，仍应由建建筑公司按照照分包合同承承担付款责任任后，再另行行依据双方另另一独立的建建设工程施工工合同中付付款条款约定定向开发商主主张付款，开开发商的拖欠欠亦不能成为为建筑公司拒拒付网架公司司工程款的抗抗辩理由。4.“阴阳合同同”与合同依法法变更的界限限正确区分判断“阴阳合同”和合同依法法变更的界限限，对解决建建设工程施工工合同纠纷有有着决定性影影响对于建设工程招招投标项目，承承、发包人往往往出于规避避法律、行政政法规和政府府监管的目的的，

32、就同一工工程签订两份份不同版本的的合同，一份份是根据中标标文件签订的的中标合同，该该合同经建设设行政主管部部门审查备案案；另一份则则是与中标合合同内容不一一致的“阴合同”，因而习惯惯将此做法称称之为“阴阳合同”。另一方面面，由于施工工合同履行期期限长，影响响因素复杂多多样，履行中中不可避免地地发生内容的的变更。因此此，正确区分分判断“阴阳合同”和合同依法法变更的界限限，对解决建建设工程施工工合同纠纷有有着决定性影影响。2002年5月月，某建筑公公司通过工程程招投标，和和某开发商签签订承建住宅宅楼施工合同同，合同总价价7000余余万元，竣工工日期为20003年7月月30日，合合同签订后，经经工程

33、所在地地招标投标办办公室审查备备案。2003年2月月，双方又签签订了补充充协议，约约定竣工工期期提前至20003年5月月30日，后后工程于20003年6月月22日通过过竣工验收。22005年33月，该建筑筑公司提起诉诉讼，要求支支付剩余工程程款项，开发发商反诉称本本案工程逾期期竣工，建筑筑公司应承担担逾期竣工违违约责任并支支付违约金1180余万元元。开发商主张：合合同法第777条规定，当当事人协商一一致，可以变变更合同，补补充协议是是双方真实意意思表示，应应按照变更后后工期条款确确定双方的权权利和义务，故故建筑公司应应承担逾期竣竣工违约责任任。建筑公司司坚持：补补充协议中中工期变更条条款是原合

34、同同实质性内容容的变更，其其违背了招招标投标法第第46条关于于招标人和投投标人不得再再行订立背离离合同实质性性内容的其他他协议的强制制性规定，应应属无效。由由此，以哪份份协议的约定定工期为准来来处理双方的的权利义务就就成为本案关关键，不同的的基准对应着着两种截然不不同的结果。为遏制建设领域域实践中“阴阳合同”的盛行，招招标投标法第第46条从立立法角度对“阴合同”的订立做出出了禁止，建建设部第899号令房屋屋建筑和市政政基础设施工工程施工招标标投标管理办办法第477条确立建设设工程合同备备案制度。22005年11月1日实施施的最高人民民法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件适适用法律问题题的

35、解释（以以下简称司司法解释）第第21条明确确规定，以备备案中中标合合同作为结算算工程款的依依据，这为司司法实践中处处理此类纠纷纷统一了法律律尺度。上述述法律对合同同实质性内容容未作明示规规定，但根据据合同法类类似内容规定定及招标投投标法的释释义，工程施施工合同实质质性内容包括括且不限于承承包范围、工工期、质量及及给付款项等等核心、关键键性因素，本本案补充协协议对合同同工期进行的的调整，为原原施工合同实实质性内容的的变更。招标投标法适适用于合同订订立过程，对对合同履行过过程不产生约约束力，而“阴阳合同”多出现于合合同订立阶段段，司法解解释并没有有直接否认“阴合同”的效力，故故不能以是否否办理备案

36、手手续作为判定定合同效力的的决定性因素素。因此上述述规定没有排排除和限制合合同法赋予予当事人依法法变更合同的的权利。中标标合同履行中中，客观情况况的变化不可可避免地导致致了合同约定定的价款、质质量和工期等等内容变更，这这是当事人缔缔约自由和意意思自治原则则的体现，据据此应按照变变更后的履行行。实际操作作中，须在理理解上述立法法本意基础上上结合案件事事实加以具体体分析，尽可可能缩小“阴合同”的适用范围围，要看合同同的变更是否否出现了招标标文件（中标标合同）所约约定的法定事事由，双方是是否按照变更更后的内容全全面、实际地地履行。这样样可以一定程程度防止“补充协议”形式的“阴合同”的存在，而而对于合

37、同实实质性变更的的内容、变更更的量化程度度，目前在实实际认定过程程中仍存在着着很大的难度度和风险，有有待于司法实实践中予以解解决。基于此，笔者认认为以下方面面需承包商注注意：既然司司法解释确确定了“阴阳合同”中以“阳合同”作为审理结结算工程纠纷纷案件的标准准和依据，那那么承包商一一定要慎重签签订中标合同同，在合同中中将工程价款款、工期、质质量、工程款款支付进度等等关键性条款款详细列明，不不要使中标合合同的签订流流于形式。另另一方面，对对于合同实际际履行中，遇遇到法定或约约定事由不得得不对中标合合同主要条款款进行调整时时，要把握好好权利的行使使，双方协商商一致后可以以变更合同，但但变更后的协协议

38、应及时到到建设行政主主管部门办理理变更登记备备案，以免日日后发生纠纷纷。5.施工合同效效力特点不可可忽视合同法规定定，建设工程程合同是指承承包人进行工工程建设，发发包人支付价价款的合同。可可见，其本质质上属于承揽揽加工合同，但但由于建设工工程具有很强强的公共性、危危险性和风险险性，因此，合合同法把它它作为一种独独立合同加以以规定，并规规定了许多强强制性和禁止止性内容。在在审判实践中中，准确地理理解这些规定定，对法官判判定合同的成成立、生效以以及实体处理理问题有着非非常重要的意意义。那么，建建筑工程合同同究竟有那些些特点呢？特点之一：主体体许可制度建筑法、合合同法虽然然没有对建设设合同的主体体资格直接作作出明确的限限制性规定，但但国家对建设设工程合同的的主体实行许许可制度，要要求从事工程程承包的主体体必须具备经经国家有关部部门核定的相相应的资质等等级条件。也也就是说，施施工企业、勘勘察单位、设设计单位、工工程监理单位位以及工程造造价咨询单位位等均须法人人，还要具有有符合国家规规定的注册资资本、有与从从事建筑活动动相适应的法法定执业资格格的专业技术术人员、有从从事相关建筑筑活动所必需需的技术装备备以及法律、行行政法规规定定的其他条件件。承包人不具备上上述条件，所所签订的建设设工程合同是是无效的。这这在建