“合同履行地”管辖制度的质疑与完善(下)

1、“合同履行地”管辖制度的质疑与完善（下）三、“合同履行地”管辖制度存在问题之解决方法既然合同履行地管辖存在那么多问题，而其根源又在于合同履行地概念的混乱，那么立法上是否应取消合同履行地管辖，或者由司法机关发布更多的司法解释以进一步明确程序法上的“合同履行地”，以将“合同履行地”完全改造为程序性含义呢?我们认为以以上两种方法法都行不通。第第一，对于取取消说，尽管管它有利于管管辖的稳定及及减少管辖争争议，但这样样做却是不合合理的。因为为合同履行地地是引起诉讼讼之法律事实实的所在地，“合合同履行地”管管辖制度的适适用既有利于于当事人进行行诉讼，又便便于法院对案案件的审理和和执行，而“两两便”原则恰恰

2、恰是法院确确定管辖的重重要原则。因因此，虽然“合合同履行地”管管辖制度自身身存在一定的的问题，我们们也不能因噎噎废食，否定定合同履行地地法院管辖制制度的合理性性。第二，对对于列举说，由由于司法解释释对规范合同同案件的管辖辖起了非常重重要的作用，但但是不能从根根本上解决问问题。针对现现代合同类型型越来越丰富富呈多样化态态势，合同同法也仅能能概括出几种种常见的合同同名称，社会会生活中还有有大量的无名名合同，最高高法院不可能能为每一类合合同都制定相相对应的“合合同履行地”，且且还可能产生生如前文所述述的法律适用用上的冲突问问题。因此，司司法解释采取取的列举方法法(依照合同同性质作为分分类标准，分分类

3、别地确定定相应的“合合同履行地”)在一定程度度上虽能治标标，却难以治治本。那么应该采采取怎样的措措施，才能减减少管辖争议议，同时维护护管辖的合理理性和稳定性性呢?我们认认为，既然问问题的根源在在于程序法中中的“合同履履行地”一词词存在大量的的实体上的争争议，且“合合同履行地”是是既包含实体体含义，又包包含程序性特特殊定义的混混合型概念，那那么我们应当当从此处入手手找到解决问问题的方法。这这种方法法理理学术界称为为实证主义法法学研究方法法，或法律实实证主义法学学研究方法(posittivismm of llaw)，其其主要意义和和基本特征是是，“如何将将法自身和法法应当怎样二二者区分开来来;着重

4、分析析法概念;根根据逻辑推理理来寻求可行行的法;并否否认道德判断断有可能建立立在观察和理理性证明的基基础之上。”有有的法学家把把分析实证主主义法学的任任务归纳为两两项，即认知知法(ideentifiicatioon of law)和和注释法(eexposiiton oof thee meanning oof laww)。综上，正正如英国法理理学之父、实实证法学主义义主要创始人人奥斯丁丁在他的论著著法理学的的范围(该该论著被公认认为“法律实实证主义”的的标志)所主主张的：“实实证主义法学学研究的是实实在法或严格格称谓的法，而而并不考虑其其好坏。”4实证主主义法学(包包括后实证主主义的社会法法学)

5、作为当当代西方法学学思潮中创立立发展较为完完备、传播影影响较为深远远的主流思想想之一，其实实证主义法学学研究方法亦亦为研究具体体的法学理念念、法律制度度及其在司法法实践中具体体的司法制度度运作情况提提供了客观、科科学的逻辑分分析工具。实实证研究法(包括实证主主义法学思想想方法和认识识方法)其根根本特点：是是研究“确实实存在”的东东西，即研究究对象是现有有的法律框架架体系中与某某一法律制度度相关的所有有法律规范及及其司法解释释的总和。将将上述法律规规范及司法解解释的全体进进行比较分析析、逻辑推理理，从而归纳纳出其内在核核心特点。我我们也许可以以从程序法中中的其它带有有实体含义的的词汇中发现现启示

6、。不难难发现，并非非仅仅“合同同履行地”一一词是程序法法与实体法的的共同用词，程程序法中的“公公民”、“合合同”、“住住所地”、“不不动产”等词词汇，其实都都有实体法上上的含义。同同样是共用词词汇，在处理理程序问题时时，“公民”、“合合同”、“住住所地”、“不不动产”等词词汇却很少产产生“合同履履行地”这样样多的问题。之之所以如此，有有以下两个原原因，一是程程序法(主要要指程序法的的司法解释)对这些词汇汇专门进行了了定义，使之之与实体法更更加有机地结结合。如“住住所地”一词词，民法通通则第十五五条规定及其其司法解释第第9条对“住住所地”及“经经常居住地”的的定义，与程程序法司法解解释的第4、5

7、5、6、7条条几乎一致，两两者有机结合合促使“住所所地”一词更更加明确。二二是这些词汇汇本身并非实实体法争议的的内容。如即即便在实体审审理中，也极极少发生对“公公民”、“合合同”、“不不动产”产生生争议的情况况，这些词汇汇在实体中是是非常确定和和稳定的，不不会导致含义义的混乱。综综上，我们认认为，对于程程序法与实体体法的共用词词汇不应当有有程序与实体体两个不同含含义，否则会会导致混乱，应应当像“住所所”一词，实实体法与程序序法的含义是是同一的。同同时，若共用用词汇的程序序含义与实体体含义同一，那那么它还应当当确定和稳定定，如同“公公民”、“合合同”，以避避免将实体争争议带入程序序法，实现程程序

8、的稳定。如如前所述，在在实体审理中中，“合同履履行地”是不不确定、不稳稳定且带有争争议性的词汇汇。因此，要要将“合同履履行地”这一一不确定、易易产生争议的的混合型概念念，转换为一一个确定的、与与实体法不冲冲突，同时与与实体争议相相分离的概念念。这是立法法的问题，只只有由立法机机关在修订民民事诉讼法时时，在“合同同履行地”前前加一个限制制性定语，使使之明确、稳稳定、没有争争议，才能解解决问题。我们可以从从司法解释中中找到解决问问题的答案。最最高法院对管管辖制度中的的合同履行地地作出了一系系列司法解释释，这是人民民法院在审理理管辖权案件件经验和智慧慧的结晶。这这些司法解释释已经隐含了了解决合同履履

9、行地管辖问问题的答案，尤尤其是对购销销合同履行地地的司法解释释。在所有的的合同履行地地中，针对购购销合同(买买卖合同)履履行地的司法法解释最为详详细和完整。作作为合同诉讼讼中案件数量量最多的购销销合同，最高高法院对于其其履行地先后后制定了三个个不同的司法法解释5，一是最最高人民法院院关于适用中华人民共共和国民事诉诉讼法若干干问题的意见见，其第119条规定：“购销合同同的双方当事事人在合同中中对交货地点点有约定的，以以约定的交货货地点为合同同履行地;没没有约定的，依依交货方式确确定合同履行行地;采用送送货方式的，以以货物送达地地为合同履行行地;采用自自提方式的，以以提货地为合合同履行地;代办托运

10、或或按木材、煤煤炭送货办法法送货的，以以货物发运地地为合同履行行地。购销合合同的实际履履行地点与合合同中约定的的交货地点不不一致的，以以实际履行地地点为合同履履行地”。二二是19955年最高人人民法院关于于口头购销合合同纠纷案件件管辖权如何何确定问题的的复函，规规定：“民事事诉讼法第二二十四条规定定：因合同纠纠纷提起的诉诉讼，由被告告住所地或者者合同履行地地人民法院管管辖。口头购购销合同纠纷纷案件管辖权权的确认，亦亦应当依据该该规定处理。”根根据这两个解解释，确定合合同履行地应应以实际履行行地点为准，包包括交货地、送送货地、提货货地、发货地地等实体履行行地点。口头头购销合同管管辖权的确认认，亦

11、应当依依据该规定处处理。但是，经经过实践检验验，最高法院院发现了原解解释存在的问问题，于是在在1996年年重新发布解解释，既最最高人民法院院关于在确定定经济纠纷案案件管辖中如如何确定购销销合同履行地地问题的规定定，该规定定指出，“当当事人在合同同中明确约定定履行地点的的，以约定的的履行地点为为合同履行地地。当事人在在合同中未明明确约定履行行地点的，以以约定的交货货地点为合同同履行地。合合同中约定的的货物到达地地、到站地、验验收地、安装装调试地等，均均不应视为合合同履行地。当当事人在合同同中对履行地地点、交货地地点未作约定定或约定不明明确的，或者者虽有约定但但未实际交付付货物，且当当事人双方住住

12、所地均不在在合同约定的的履行地，以以及口头购销销合同纠纷案案件，均不依依履行地确定定案件管辖”。这这个司法解释释适用至今，对对处理管辖争争议发挥了很很重要的作用用，广受好评评，它确定了了以下几个原原则：1、合同履履行地以双方方约定的履行行地为准。即即合同明确约约定的履行地地点为合同履履行地，而不不依据实体履履行义务的地地点确定合同同履行地，如如到货的地、到到站地、验收收地、安装调调试地为合同同履行地。这这实际是将合合同履行地这这一不稳定、易易产生争议的的实体概念转转化为一个稳稳定的，与实实际履行相区区别的程序性性概念。这就就废止了原最最高人民法院院关于适用中华人民共共和国民事诉诉讼法若干干问题

13、的意见见第19条条。2、合同履履行地应当以以书面约定为为准，口头合合同不依合同同履行地确定定管辖。这就就废止了原最最高人民法院院关于口头购购销合同纠纷纷案件管辖权权如何确定问问题的复函所所作的规定。3、合同履履行地是履行行合同主要义义务的地点，具具有单一的特特点。对于购购销合同，若若未约定履行行地点，则依依照约定的交交货地点为合合同履行地。而而购销合同的的主要义务为为一方交货，一一方付款，交交货地点为主主要合同义务务履行地，而而货物的托运运、验收、安安装调试均为为从义务，不不依此确定管管辖。此外，司司法解释还规规定，补偿贸贸易“以接受受投资一方主主要义务履行行地为合同履履行地”，借借款合同以贷

14、贷款方所在地地为合同履行行地，加工承承揽合同以加加工地为合同同履行地，这这些规定都表表明合同履行行地是履行合合同主要义务务的地点。同同时，履行地地点具有单一一性，既只以以交货地(购购销合同)、加加工地(加工工承揽合同)等为合同履履行地、贷款款方所在地(借款合同)、接受投资资一方主要义义务履行地(补偿贸易)合同，而多多数合同是双双务合同，如如购销合同，主主要义务为交交货和付款，加加工承揽合同同的主要义务务也是加工和和支付货款，等等等。司法解解释均只规定定单方的主义义务履行地为为合同履行地地，未将货款款支付地(或或报酬支付地地)作为合同同履行地，可可见合同履行行地有单一的的特点，这是是为了避免因因

15、适用民法法通则和合合同法第1130条及第第62条第一一款第三项之之规定“给付付货币的，在在接受货币一一方所在地履履行”的规定定而产生问题题。综上，程序序法上的“合合同履行地”应应当具备书面面合同、双方方约定、主要要合同义务、履履行地单一这这四个特点。四、“合同同履行地”管管辖制度的修修正与完善我们认为，只只有将“合同同履行地”管管辖修改为“书书面合同明确确约定的合同同履行地”管管辖，才能符符合上述特点点，才能符合合最高法院司司法解释的精精髓。因此，我我们建议立法法机关对司法法解释取得的的经验进行总总结和升华，并并将其上升到到立法层面，将将“合同履行行地”管辖制制度作进一步步修正与完善善，详言之

16、就就是把“合同同履行地”管管辖修改为“书书面合同明确确约定的合同同履行地”管管辖，就能解解决合同管辖辖中出现的问问题，这就是是解决合同履履行地管辖问问题的关键所所在。(一)“书书面合同明确确约定的合同同履行地管辖辖”的概念内内涵1、是要能能提供书面合合同。司法解解释已明确规规定了口头购购销合同只能能在被告住所所地管辖。但但是，对于口口头借款合同同，口头加工工承揽合同等等等，如何确确定管辖，司司法解释没有有规定，故要要在立法上将将所有的口头头合同排除在在合同履行地地管辖之外，使使之适用于一一切合同管辖辖。合同法第第十条规定，“当当事人订立合合同，有书面面形式、口头头形式和其他他形式”。尽尽管在实

17、体法法中，口头合合同(或其他他形式的合同同)也有合同同履行地，但但口头合同的的内容往往不不确定，法院院也无从审查查和确定，不不利于管辖权权的确定。因因此，应当将将口头合同和和其他形式的的合同排除在在合同履行地地管辖之外，其其只依据原告告就被告原则则确定管辖权权。2、是合同同必须明确约约定合同履行行地。合同履履行地是合同同的一般条款款，若合同约约定了履行地地，不论实体体合同义务的的履行及其地地点是否存在在争议，在程程序法上对其其管辖权则应应按约定的履履行地确定管管辖。如果没没有约定合同同履行地，那那么既然是合合同纠纷，必必然是双方对对合同义务的的履行产生了了争议，其履履行的地点也也存在不确定定性

18、，此时则则不依合同履履行地管辖，应应按“原告就就被告”原则则管辖。约定定的合同履行行地还必须明明确，如果不不明确则不依依据合同法法第61、662条的规定定处理，也是是按照“原告告就被告”原原则管辖，避避免管辖混乱乱。3、是该合合同是诉讼双双方当事人约约定的。实践践中，常有原原告提供仅有有原告或第三三方签名，而而没有被告签签名的合同，要要求依据合同同中有关合同同履行地的约约定主张合同同履行地管辖辖。对此，显显然不应依据据合同履行地地管辖，因为为所谓合同，双双方合意也。连连合同的形式式要件都不符符合，合同履履行地根本就就不确定，管管辖又从何谈谈起?以上规定可可以有效减少少管辖争议，避避免管辖混乱乱

19、。这会不会会限制方便法法院审理、方方便当事人诉诉讼的“两便便”原则的适适用呢?比如如口头合同，双双方都认可某某地是合同履履行地，难道道就不能到该该地诉讼吗?我们认为不不会，因为此此时虽然不能能依据合同履履行地管辖，当当事人还可以以通过协议管管辖的方式确确定该口头合合同履行地管管辖。(二)修正正前后的“合合同履行地”管管辖制度之比比较“书面合同同明确约定的的合同履行地地”管辖，是是对现行有效效处于突然状状态的最高法法院司法解释释精髓的总结结及升华，与与传统的“合合同履行地”管管辖相比，前前者具有以下下优点：1、更符合合案件审查的的客观规律。后后者是基于“两两便”原则考考虑而制订的的，其本意是是好

20、的，但忽忽视了重要的的一点，即当当事人对怎样样履行合同义义务、以及是是否存在合同同义务尚存在在争议，那么么又怎能在合合同义务没有有确定之前，判判断合同履行行地呢?这是是一个悖论。而而前者则能解解决这一问题题。法院将只只审查书面合合同约定的合合同履行地，而而不问实体争争议的合同履履行地。这使使得程序法中中(书面约定定的)合同履履行地与实体体法的合同履履行地变为两两个既有一定定联系，又相相互独立的概概念。先审查查书面合同的的履行地确定定法院管辖权权，法院取得得管辖权后，再再通过实体审审理，确定真真正的合同义义务及合同履履行地点，程程序法与实体体法相辅相成成，不会产生生两者互相排排斥的结果。这这也使

21、得管辖辖权裁定(包包括二审裁定定)中对合同同履行地认定定对一审实体体判决影响的的问题不复存存在，因为两两者审查对象象不同，一个个是书面的约约定地点，一一个是实际的的履行地点。2、避免管管辖权争议产产生的消耗。前前者较后者更更为明确和稳稳定，可以避避免当事人向向无管辖权法法院起诉，避避免将实体争争议带入程序序审查，减少少了管辖争议议。尽管提出出管辖权异议议是当事人的的合法权益，但但是管辖权异异议会产生两两个副作用。一一是影响诉讼讼效率。管辖辖权争议经过过一审裁定、二二审裁定，常常常需要2个个月时间，同同时耗费了当当事人和法院院的时间、精精力。二是不不利于司法公公正。管辖权权调整的是法法院与当事人

22、人之间的关系系。当提出管管辖权异议或或管辖权异议议上诉时，实实际上是对方方当事人与法法院之间产生生的冲突，它它首先是被告告与法院之间间的一场“官官司”，使得得被告与法院院成了对立的的双方，使得得被告自然会会对法院产生生抵触情绪。因因此，过多的的管辖权争议议产生的消耗耗是有害无益益的，前者可可以将管辖权权争议数量降降至最低。3、避免出出现对管辖权权的审查依附附于实体事实实的局面。法法院对管辖权权的审查属于于程序性审查查，该审查不不应依赖于“合合同履行地”、“案案件性质”、“当当事人主体资资格”等实体体问题的解决决。案件一旦旦起诉到了法法院，法官要要能够依据程程序法的管辖辖规则，而不不需借助实体体法或审查案案件的实体案案情，就可独独立对案件的的管