典权制度的价值复兴及其发展(杨昕宇)

1、PAGE PAGE 10典权制度的价值复兴及其发展杨昕宇上传时间:2003-6-24内容摘要要：典权是我我国民法法上一项项特有的的制度，在民法法典的制制定过程程中围绕绕这一制制度的性性质、价价值有过过诸多争争论。本本文对典典权的历历史发展展及其性性质的历历史变迁迁提出了了笔者自自己的观观点，论论证了随随着经济济与社会会环境的的发展，典权制制度在不不动产的的用益与与流转方方面的独独特价值值战胜了了其他属属性，使使得用益益物权的的属性成成为其性性质中起起支配作作用的方方面。并并围绕在在市场经经济体制制初步建建立的今今天，如如何看待待典权制制度的性性质，自自身的独独特价值值，及其其与其他他国家相相关

2、立法法制度相相比较的的优势，从而挖挖掘典权权制度这这种古老老的产权权制度在在新时期期的意义义与价值值这一命命题来进进行，并并不揣冒冒昧地提提出将典典权制度度推广到到土地使使用权流流转领域域的制度度发展建建议。关键术语语：典权权、用益益物权、担保用用益、不不动产质质典权制度度是我国国民法物物权法上上的一项项非常独独特而有有价值的的制度，它在不不动产所所有权与与用益权权的协调调上，与与其他国国家民事事立法上上类似制制度相比比较有着着更为灵灵活的作作用，更更加有利利于达到到法律关关系双方方利益与与需要上上的双赢赢结果。在市场场经济时时代“典”这种古古老的物物权制度度必将重重新活跃跃于不动动产流转转领

3、域，并被时时代赋予予新的内内涵，从从而获得得其完全全超越以以往的第第二次生生命。一、典制制的历史史研究及及其性质质的历史史变迁在经济发发展过程程中，各各国均发发现不动动产作为为价值相相对稳定定、巨大大，且可可以直接接予以利利用以获获得收益益的财产产，非常常适于作作为抵押押或担保保来保证证债权的的实现，但是其其所担保保的金额额必然将将非常巨巨大,涉涉及到债债权关系系双方的的重大切切身利益益。然而而债权对对债权人人的保护护与如此此大的金金额所带带来的风风险相比比显然偏偏于弱小小，因此此各国在在民法中中均设定定了涉及及不动产产担保的的债权关关系的物物权制度度来强化化对双方方，特别别是权利利方利益益的

4、保护护，比如如德国的的担保用用益制度度，法国国、日本本的不动动产质等等制度，当然本本文所论论述的典典权制度度是这些些制度中中有着突突出的特特点和自自身优越越性的一一种。一种制度度的产生生是与其其所处的的社会背背景密切切相联的的，而笔笔者认为为制度的的发展的的规律似似乎可以以作这样样的描述述：在社社会需要要的刺激激与推动动之下，制度的的外在价价值不断断内化为为其自身身性质，再产生生新的外外在价值值这样样一个周周而复始始的循环环过程，因此设设立某项项制度的的初衷并并不一定定与该制制度显示示的性质质及表现现出来的的外在价价值相一一致，但但一种制制度发展展的历史史过程中中的每一一次这样样的循环环都将对

5、对其后来来的性质质发展打打下深刻刻的烙印印，也将将对后世世对制度度的理解解产生重重大的影影响。之之所以在在这里阐阐述笔者者关于制制度发展展规律的的这种尚尚不成熟熟的观点点，是因因为为了了理解目目前学界界关于典典权制度度的性质质的各项项争议，进而正正确理解解典权的的性质与与现实意意义，必必须在这这有限的的篇幅中中对我国国典权制制度的发发展予以以赘述：在研究典典权制度度的过程程中，我我们可以以发现很很有意思思的是它它并不全全然是产产生于经经济发展展的需要要，而是是与我国国古代绝绝大多数数民事制制度一样样和我国国的传统统伦理联联系在一一起。学学界一般般认为：“典权之之所以兴兴起，乃乃因我国国传统认认

6、为变卖卖祖产尤尤其是不不动产，乃是败败家之举举，足使使祖宗蒙蒙羞，为为众人所所不齿，故绝不不轻易从从事，然然又不能能不有解解决之计计，于是是有折衷衷办法出出现，即即将财产产出典于于人，以以获得相相当于卖卖价之金金额，在在日后又又可以原原价赎回回。如此此，不仅仅获得资资金以应应急需，又不落落得变卖卖祖产之之讥。”1但是，笔者认认为这种种认识并并没有完完全解释释典权制制度的完完整发展展过程，这里所所讲典权权已经是是与其现现代意义义相近的的制度,而不是是本原意意义上的的典权了了，实际际上这只只是典权权制度发发展到比比较成型型，实现现了其雏雏形蜕变变的第一一次飞跃跃过程。笔者认为为我国古古代律学学研究

7、中中起主导导作用的的是实用用主义思思想，因因而只要要实践当当中行得得通，立立法上并并不深究究制度的的性质与与具体术术语或相相关制度度之间的的关系,这在典典权制度度中尤其其表现明明显,我我国法律律制度史史上曾经经先后出出现过典典质、典典当、典典卖并行行的情况况，直接接导致了了后来关关于其性性质认识识的混乱乱，一直直到民国国民法典典修订的的时候，“典”才作为为完全独独立的物物权制度度在民法法典中出出现。就笔者认认为典权权制度的的发展大大致经过过这样几几个阶段段：“典”这一术术语，在在其产生生之初是是作为尚尚未从债债法中独独立出来来的担保保制度出出现的，从字源源上来看看，“典”最初与与“质”最为相相

8、近，均均有为担担保之意意，但其其更偏向向财保。“质”是我国国最初的的担保形形式，先先秦时代代主要是是人质，秦律中中明确禁禁止人质质后，虽虽然汉、晋时代代仍有人人质情况况发生（如晋晋书桓冲传传“彝亡后后，冲兄兄弟并少少，家贫贫，母患患须羊以以解，无无由得之之，温乃乃以冲为为质”），但但随着汉汉语双音音化的发发展趋势势，典、质两个个同源字字的合并并既保留留了其原原有的担担保猓币惨惨浴暗洹洹钡牟撇撇灾矢脑脑炝艘匀匀俗鞯脑甲刺迪至说说贫贫鹊牡谝谝淮尉仁仁辍！毒毒商剖?#82226;册1440中中称：“节度使使姚南仲仲先寓居居郑州，典质良良田数顷顷” 此为为典质并并用之始始2。应当当说，这这一过程程完成

9、于于唐，对对后世影影响深远远经唐、五代至至宋，直直到金大大定133年间，“闻民间间质典利利息，重重者至五五六分，或以利利息为本本，小民民苦之”。显而而易见，此时“典”仍然以以为债权权担保为为前提，以债的的本金及及利息的的清偿为为返还原原物的代代价，因因而从形形式上看看权利人人给付的的仍然是是借贷资资金，无无法与典典质的标标的价值值产生联联系。与这一过过程几乎乎同时的的另一制制度“当”的出现现和发展展，对典典权制度度的形成成同样具具有巨大大的推动动作用。与“典”不同，“当”的意义义变化不不大：“当”用于不不动产时时，指不不转移占占有的担担保，与与现行抵抵押权相相近；用用于动产产时，则则指转移移占

10、有的的担保，与现行行质权相相当。3 “典”与“当”在担保保上的相相近作用用，有时时人们将将这两种种制度以以双音字字术语的的方式连连结在一一起，唐唐代大诗诗人杜甫甫有诗云云“朝回日日日典春春衣”，这里里的“典”显然应应作“当”解。当当这一制制度从唐唐代开始始逐渐发发展繁荣荣起来，它对于于典权制制度的最最大贡献献在于：由于“当物”的经常常性不回回赎，而而逐渐在在“当价”与“当物”的实际际价值之之间建立立了关联联。这一一形式上上的关联联由于典典当的连连用也逐逐渐由“典”所吸收收，这对对于现代代意义的的典权制制度的雏雏形，即即典卖制制度的形形成有着着更为直直接的决决定性影影响。同同时，“当”还为后后来

11、的典典卖制度度提供了了许多操操作性的的规定。宋代至明明代在典典权制度度的形成成中是最最为关键键的时期期，这是是由于在在这一时时期现代代意义的的典权制制度的直直接渊源源“典卖”制度逐逐渐产生生、完善善并推广广起来。在这里里就不得得不提到到我国古古代法典典礼法合合一化的的过程在在唐代已已经完成成，儒家家思想对对法律制制度的广广泛的、根深蒂蒂固的影影响完全全地建立立起来，并通过过法典予予以推行行。而商商品经济济的发展展，导致致土地兼兼并的加加剧及社社会阶级级的进一一步分化化，这与与变卖祖祖产的伦伦理压力力及闲置置土地买买卖的法法律要求求产生了了冲突。而此时时已经吸吸收了“当”的形式式价值关关联的“典

12、”再一次次应时而而出，由由于“典”与“卖”形式上上都表现现为支付付对价、转移占占有、用用益不动动产，而而“典”本身有有保留着着形式上上的担保保意义，因而将将“典”与“卖”联系在在一起，将“卖”改造成成为一种种附条件件的出卖卖，同时时保留对对土地的的所有权权，在约约定的期期限届满满时回赎赎。这一一“雏形”制度对对与现代代意义的的典权制制度产生生的重大大意义在在于：此此时，出出典人所所得到相相当于或或略少于于土地实实际价值值的对价价已经基基本上摆摆脱了“借贷”的形象象，出典典人不必必再支付付利息，从而强强化了“典”的用益益意义，使其逐逐步背离离其本意意，产生生了新的的内涵，从这个个意义上上说这是是

13、其发展展过程中中的一次次飞跃、质变，为近代代意义的的典权制制度的最最终确立立奠定了了坚实的的基础。但是，应当看看到，此此时的“典”也不可可避免的的受到“卖”的制约约，民间间所谓“一典千千年活”的原则则正是产产生于这这一时期期，这一一原则的的存在表表明：此此时的“典”实际上上不过是是“卖”的遮羞羞布，随随时可以以回赎代代表可以以一直不不回赎，再加上上在这个个时代出出典人往往往在经经济上处处于弱势势地位，真正能能够回赎赎的是少少数，此此时的权权利人可可能更多多的是出出于以较较低价格格取得土土地所有有权的考考虑而适适用典卖卖制度，这极不不利于保保护出典典人的利利益，也也使得所所有权长长期处于于不确定

14、定的状态态，不利利于经济济的发展展。清代中期期至民国国民法典典的制定定最终确确立了我我国的典典权制度度,表现现在：其其一，为为典权设设定了期期限，乾乾隆年间间所订户户部则例例规定；“民间活活契，典典当田房房，其契契载100年以内内者，概概不纳税税。”此项规规定，是是以不纳纳税为手手段，鼓鼓励缩短短典期。该则例例又规定定：“民人典典当田房房，其契契载年份份，统以以10年年为率，倘于契契内多载载年份，一经发发觉追缴缴税银，照例治治罪”4这是对对典期最最高年加加以硬性性规定。这一规规定将典典与卖彻彻底地决决裂开来来，彰显显了典权权制度中中所固有有的促进进不动产产流转、利用的的积极价价值；其其二，在在

15、19330年民民国民法法典中正正式规定定了独立立的典权权制度，其重大大意义还还在于精精辟地分分析了其其性质、内涵，并确立立了一整整套制度度构造，并基于于这些认认识在民民国民法法物权编编立法原原则中，否定了了引自日日本的不不动产质质制度在在我国的的可行性性，给予予典权制制度优越越性的充充分评价价。从此此以后我我国的典典权制度度基本定定型，目目前中中国民法法物权编编草案建建议稿仍基本本沿用之之。综上，我我们可以以对我国国典权制制度的发发展规律律作以清清晰、简简单地归归纳：“典”脱胎于于借贷担担保这一一债的附附庸制度度，在其其发展中中受到传传统伦理理观念的的影响，在与“当”、“卖”等制度度的相互互融

16、合、影响之之下逐渐渐排斥了了其法律律关系当当中“债”的决定定作用，从而扬扬弃其本本原意义义上的担担保意义义，转向向注重其其在不动动产的用用益与流流转领域域的独特特价值；“典”从依附附于其他他制度，到吸取取其他制制度的优优势成分分，逐渐渐发展成成为集“质”、“当”、“卖”等数种种制度之之所长的的关于不不动产的的灵活、简便的的独立物物权制度度；在典典权人作作用主动动化的同同时，弱弱化了其其对出典典人的压压制与盘盘剥，逐逐渐转向向互利、公平的的方向。二、典权权的性质质研究笔者之所所以在有有限的篇篇幅之内内将典制制的发展展进程不不厌其烦烦地予以以论述其其原因并并不仅仅仅在于表表现笔者者历史研研究的成成

17、果,真真正的目目的在于于厘清典典权的性性质,从从而解释释典制在在当代的的价值、功能及及其现实实意义。应该说笔笔者之前前的历史史研究主主要着眼眼于典制制本质、内涵的的变化，及典制制与其他他制度的的独立的的层面，并未拘拘泥于具具体制度度的限制制。纵观观学界对对典权性性质分析析的各种种学说：用益物物权说、担保物物权说，以及相相当于折折衷说的的担保与与用益两两者兼而而有之的的特种物物嫡鄣慕沟沟阍谟诙诙杂氲浼浼坌灾省省暗湮锏锏牡匚坏坏娜鲜冻冻逋弧锶锶等衔衔旱浼凼凼钦私璐璐龅淙淙说慕鹎鹎湮锸锸且谱加械牡牡撇撇嗟庇庇谥嗜甑模荒苁杖杖滏芟挥靡嫖嫖锶档档牡湫凸凸鄣阄八降淙钢兜浼郏郏加兴瞬欢褂褂檬找娴娴娜薄暗浼浼

18、畚淙宋宋运瞬欢加小褂谩找娑冻龅亩亩约邸?scrripttWrriteeZhuu(55);，权利利人；折折衷说则则各取一一半，认认为典价价是债权权人借贷贷给出典典人的金金钱，典典物是移移转占有有的担保保财产，但是权权利人可可以依自自己的意意思对该该物进行行占有、使用、收益。对于这这几种观观点，首首先经过过前面对对“典”的含义义的历史史变迁的的分析，笔者可可以肯定定典权的的用益物物权性质质，这里里就不再再赘述。但由于于其所脱脱胎的担担保制度度的影响响，使得得其它两两说似乎乎也具有有一定的的合理性性，对它它们如何何认识，并反驳驳其强烈烈的质疑疑成了我我们的首首要任务务，这里里对于用用益物权权论学者者

19、们关于于典权性性质业已已提出的的众多法法律制度度论证本本文不再再赘述，在这里里仅就争争议的焦焦点的法法理实质质提出笔笔者的个个人观点点：根据共知知的经济济学理论论，实际际上房屋屋与地产产离开了了房租与与地租就就会变得得毫无价价值，特特别是在在古代，而房租租、地租租是只有有在经营营、使用用的过程程中才会会产生的的收益，因此如如果说仅仅以房地地产作为为借贷的的担保，而否认认其用益益的权利利，那么么对于权权利人来来说既无无利息可可收，又又无孳息息可取，那么不不是白白白的支出出了一大大笔钱？这样就就完全否否定了典典权人的的利益，否认了了其作为为该民事事关系主主体的主主动性。其实对对于典权权人来讲讲，其

20、从从事这一一法律行行为的目目的在于于通过经经营移转转而来的的房地产产，而获获得房租租或地租租的收入入，这一一目的通通过取得得不动产产的收益益权（即即房租、地租收收取权），就能能够实现现，为保保障这一一权利的的真正实实现，就就必须对对该不动动产进行行事实上上的占有有与使用用。当然然，这必必须要付付出一定定的代价价，这就就是支付付典价。所以将将典价的的性质描描述为“典权人人为对他他人不动动产占有有、使用用、收益益而付出出的对价价”是正确确的。担保物权权说论者者提出：“如果将将支付的的典价作作为了占占有使用用收益他他人不动动产的对对价，那那么，在在典期届届满时只只应由承承典人向向出典人人返还典典物而

21、不不能由出出典人再再向承典典人返还还典价。”6如何解解决这个个问题必必须联系系前面述述及的典典制的发发展过程程来看：其一、典制产产生初期期对于典典期并无无限制，因此成成立典约约则当然然地要求求典权人人所支付付的对价价足以买买断面向向未来的的典产的的用益权权；其二二，即使使在对典典期有明明确的限限制之后后，从典典权人的的心态来来讲，其其当然希希望能够够尽量长长时间的的保留用用益权，而且出出典人究究竟能否否在典期期届满之之时回赎赎以及用用多长时时间回赎赎仍难以以确定，因此也也要求典典权人所所支付的的对价足足以买断断面向将将来的典典产的用用益权。因此，实际上上“回 赎赎”是基于于其所有有权，以以典约

22、成成立之时时双方约约定的面面向未来来的典产产用益权权对价，将暂时时让与典典权人的的用益权权重新买买回（因因典约订订立时已已经约定定，故此此时“买回”行为是是单方行行为）。这就可可以解释释为何典典价几乎乎总是低低于典产产的实际际价值，也可以以解释为为何典权权关系存存续期间间，典物物灭失风风险要有有典权人人来承担担，以及及在出典典人得通通过“找贴”来完全全移转所所有权，而典价价高于典典物实际际价值时时典权人人不得要要求返还还差额。由此可见见，典权权的性质质应当是是用益物物权，作作为用益益权之一一，与其其他用益益物权形形式一样样，典权权亦是最最大程度度实现物物之价值值或取得得物之最最大利益益的重要要

23、手段，所以它它应是一一个健全全的物权权制度中中的必然然组成部部分；其其二，我我国正在在发展市市场经济济，而典典权作为为一种用用益方式式，是融融通社会会成员之之间既有有的各种种生产和和生活资资料，即即实现所所谓资源源优化配配置的重重要途径径，出典典人得获获得其所所急需的的流动资资产或交交易资本本，而典典权人则则获得出出典物上上的用益益。总之之，它是是市场经经济不可可缺少的的“催化剂剂”或“推动剂剂”之一，保留并并完善典典权制度度也具有有十分重重要的现现实意义义。三、典权权制度的的内在价价值探讨讨有些持典典权否定定说的学学者主张张：（11）典权权之所以以产生，在于中中国传统统观念认认为变卖卖祖产属

24、属于败家家，受人人耻笑，而现今今市场经经济发达达，人民民观念改改变,于于急需资资金时出出卖不动动产或设设定抵押押,为正正常的经经济行为为，因此此典权无无保留的的必要。（2）随着国国际贸易易的发展展，国内内市场与与国际市市场的沟沟通，导导致民法法物权制制度的趋趋同，典典权为中中国特有有的制度度，现代代各国无无犹豫之之相同者者，为适适应物权权法国际际化的趋趋势，宜宜予废止止。笔者认为为这种认认识有失失偏颇，应但看看到在典典权产生生的过程程中，传传统伦理理价值观观念的影影响确实实不可低低估，但但典权作作为一种种灵活简简便的不不动产流流转用益益制度，其自身身具有的的价值才才是其逐逐渐发展展成熟并并最终

25、得得以成为为普遍流流行的经经济制度度的决定定性基础础与前提提。随着着人们观观念的发发展、变变化，传传统守业业思想的的影响已已经逐渐渐削弱；而市场场经济的的人、才才、物的的必然流流动使得得典权作作为独立立的用益益物权制制度其本本身所固固有的价价值得到到更大程程度的彰彰显。中国物物权法草草案建议议稿起起草过程程中，学学者们鉴鉴于典权权制度的的独特作作用，及及其实践践价值，在建建议稿中设专专节对于于典权进进行了规规定，第第3999条规定定“典权是是指支付付典价，占有他他人不动动产而为为使用、收益的的权利”7从而肯肯定了典典权的用用益物权权属性。根据建议稿稿中第第3433-3552条对对典权当当事人的

26、的权利、义务所所作的规规定，典典权人的的主要权权利、义义务为：（1）典物的的占有、使用、收益权权。（22）转让让权。（3）抵抵押设定定权。（4）转转典权。（5）出租权权。（66）优先先购买权权。（77）重建建修缮权权。（88）保管管典物的的义务。出典人人的主要要权利与与义务为为：（11）典物物的处分分权。（2）抵抵押设定定权。8以以这一建建议稿所所确立的的典权制制度为蓝蓝本，我我们可以以将典权权制度的的内在价价值作如如下归纳纳：1、典权权的特殊殊双向用用益性价价值使其其成为最最大限度度的挖掘掘物的价价值潜力力的重要要手段。从经济济学角度度来看，资源永永远是稀稀缺的，在这种种情况之之下如何何对物

27、进进行更高高效率的的利用，将其用用活、用用透，成成为挖掘掘其价值值潜力的的唯一途途径。在在典权法法律关系系中，出出典人与与典权人人就设定定典权关关系达成成一致时时,直接接产生一一种双向向的用益益物权关关系。基基于这种种关系，当事人人双方均均可实现现其一定定的用益益目的：典权人人获得出出典物上上的使用用和收益益，而出出典人则则获得可可以立即即投入利利用的金金钱或融融资贷款款。实际际上，在在此法律律关系中中，前者者获得的的是对典典物的直直接用益益，后者者获得的的则是对对典物的的间接用用益。基基于这一一目的，典权人人支付典典价后，可以依依其意思思以任何何方式对对该不动动产进行行经营、收益，同时还还可

28、以转转让典权权，在典典价上设设定抵押押担保；出典人人则可以以将取得得的典价价用于其其他事业业投资，还可以以在典产产上设定定抵押担担保，并并可以自自由处分分典产的的所有权权。这样样，典产产及典价价得到了了无法再再进一步步充分的的利用，而在这这过程中中，原本本仅有的的一项不不动产的的价值却却好像一一夜之间间翻了几几番。从从整体上上看，它它无疑可可以提高高整个社社会的资资本和财财产利用用效率或或经济效效率。2、典权权作为我我国土生生土长的的民事制制度，充充分地体体现了我我国传统统文化上上整体观观的观念念，具有有和谐性性价值，其特点点在于能能够很好好地协调调主体自自治和交交易安全全、风险险共担的的关系

29、，使得双双方能够够各取所所需并有有所保障障，表现现了高度度的法律律智慧。因为它它可以随随时由典典物所有有权人根根据自身身需要予予以设定定，但又又不影响响其对出出典物的的最终处处分权；与此同同时典受受人亦可可以完全全根据自自己的需需要决定定是否并并且以何何种条件件接受出出典，从从而设定定典权关关系。通通过这种种关系，双方都都可立即即有效地地取得自自己要求求的用益益及为此此利用而而产生的的担保。典物移移转占有有之后，典权人人得分担担其意外外毁灭的的风险3、典权权内在的的灵活性性价值使使其成为为实现资资源优化化配置的的重要途途径。灵灵活性是是典权制制度赖以以繁盛的的基本属属性，主主要是指指其适用用起

30、来的的便利性性与程序序简化性性。典权权是一种种可以直直接实现现的法益益,而不不是象担担保物权权那样只只能通过过扣押实实现。适适用这一一制度省省去了在在担保物物权制度度中担保保的设立立、质物物的变价价优先受受偿等繁繁琐的规规则。出出典人无无力回赎赎时，只只需放弃弃回赎权权、或通通过找贴贴就可以以实现所所有权的的转移。不仅减减少了中中间环节节的费用用支出，而且程程序简便便易行，便于群群众理解解掌握。4、典权权具有内内在的督督促性价价值，这这也是源源于其用用益物权权的性质质。典权权人之所所以愿意意为在典典期内获获得不动动产的用用益权支支出一笔笔较大额额度的资资金，如如前所述述正是在在于其认认为用益益

31、该物所所取得的的收益应应该大大大高于这这笔资金金同一时时期内的的利息收收入，即即看好用用益物的的使用价价值。然然而，典典权人为为将这美美好愿望望转化为为现实的的利益则则必须通通过个人人的艰苦苦努力；同时由由于典权权的有期期性典权权人不得得不在有有限的时时间之内内，利用用典物的的使用价价值尽可可能多的的获得利利益回报报。因此此这两方方面的外外在压力力，必然然督促典典权人正正当积极极地行使使自己的的用益权权，从而而加速社社会资源源的开发发、利用用，以及及社会财财富的增增值。 以上是是典权制制度的几几种基本本价值及及其所派派生的功功能，当当然其价价值远不不止这些些，下面面笔者将将在与国国外类似似制度

32、的的比较中中进一步步阐述：作为独立立的用益益物权制制度“我国传传统民法法中的典典权与德国国的担保保用益()或利利用质押押,与法法国和意意大利的的不动产产质()等,实实际都是是形式不不同但功功能基本本一致的的法律制制度。”9典权制制度除了了具有一一般用益益物权形形式所具具有的价价值之外外，相对对于这些些功能相相近的法法律制度度，还具具有其特特有的价价值与功功能，制制度的优优长只能能在比较较中直观观的体现现出来。在德国，担保用用益是用用益权的的表现形形式之一一，是指指特定权权利人(包括物物权人和和债权人人，但通通常是抵抵押权人人)为了了保证自自己能确确实而且且及时地地从抵押押关系中中获得利利益，而

33、而与所有有人(通通常为抵抵押人)协议在在某一物物上(通通常为抵抵押物上上)设定定用益，从而使使其同时时又成为为用益权权人。其其与典权权制度非非常相象象，因此此有学者者甚至将将二者误误认为是是同一制制度110，但笔者者认为而而这还是是本质上上不同的的制度，相对于于典权制制度来讲讲，其不不足之处处在于：其一，德国民民法上用用益权是是不能转转让与继继承的，这就大大大地限限制了其其加速不不动产流流转利用用价值的的发挥，而我国国典权则则仍然可可以转让让，具有有加速流流转的价价值；其其二，这这种制度度具有用用益与担担保二元元的性质质，因此此，债务务人无力力偿还时时，债权权人只是是依占有有而享有有优先变变价

34、受偿偿的权利利，而不不能实现现其保有有不动产产用益权权的目的的。在典典权中，出典人人无力回回赎、不不愿回赎赎时，典典权人得得通过“找贴”获得所所有权，从而维维护社会会关系的的稳定已经经长期占占有、用用益不动动产的人人拥有优优先收购购权显然然有利于于所有权权属的稳稳定，保保障正常常的交易易秩序，从这个个意义上上讲，典典权还有有稳定的的价值。关于法国国的不动动产质通通说认为为是债权权制度，与典权权制度相相差悬殊殊这里不不再赘述述，日本本民法上上的不动动产质作作为一种种担保物物权其外外在表现现与功能能于我国国典权制制度十分分接近，在我国国民国时时期的民民法典制制定中，还产生生了是引引入不动动产质制制

35、度还是是保留原原有典制制的争论论，因而而有必要要加以比比较。事事实上早早在民国国民法典典起草之之时，前前辈们已已经给出出了比较较圆满的的答复：民国民法法物权编编立法原原则第十十点对典典与不动动产质的的关系作作了精辟辟的分析析：“我国习习惯无不不动产质质权而有有典，二二者性质质不同，盖不动动产质为为担保债债权，出出质人对对于原债债务仍负负责任，苟质物物价值低低减不足足清偿，出质人人仍负清清偿之责责；而典典则否。质权既既为担保保债权，则于出出质人不不为清偿偿时，只只能将质质物拍卖卖；就其其卖得金金额而为为清偿之之计算，无取得得其物所所腥魅魅湓蛴蛴谜姨旆憧梢梢匀盟盟腥！?111“二者比比较，典典之习

36、惯惯，远胜胜于不动动产质。因：（1）出出典人多多为经济济上之弱弱者，使使其于典典物价格格低减时时抛弃其其回赎权权，即免免负担；于典物物价格高高涨时，有找贴贴之权利利，诚我我国道德德上济弱弱观念之之优点。（2）白卖手手续既繁繁，而典典权人均均多年占占有典物物，予以以找贴，即取得得所有权权，亦系系最便利利之方法法，故于于民法中中应规定定典权。至典权权系以移移转占有有为要件件，故又又与抵押押不同12”。民法物权权编典权权章立法法理由则则称：“谨按我我国之有有典权，由来已已久此种种习惯，各地均均有。盖盖因典仅仅用找贴贴之方法法，即可可取得所所有权，非若不不动产质质于出质质人不为为清偿时时，须将将其物拍

37、拍卖，而而就其卖卖得价金金内扣还还，手续续至为繁繁复。且且出典物物价格低低减时，尚可抛抛弃其回回赎权，于典物物价格高高涨时可主张张找贴之之权利，有自由由伸缩之之余地，实足以以保护经经济上之之弱者。故本法法特设本本章之规规定。”民法物物权编起起草说明明书亦说说明“各国法法律分质质权为动动产质、不动产产质及权权利质三三种。详详审我国国质权习习惯，只只有动产产质及权权利质无无不动产产质。通通常所谓谓不动产产质，与与法律上上之典，用语混混淆。典典为我国国固有之之习惯，此编对对于典权权特设专专章，故故于质权权章中，不另设设不动产产质之规规定。13”民国民民法物权权编之所所以将典典权专列列为一章章，其立立

38、法理由由就在于于此。这里所指指出的区区别主要要有二：其一，期限届届满而无无法偿还还回赎之之时，二二者解决决方式不不同；其其二，此此时的清清偿责任任是否受受限制不不同，从从而得出出了典权权制度具具有“济弱”、“便利”的价值值。笔者者认为，就那个个时代而而言，学学者们的的阐释是是高屋建建瓴的，但时至至今日我我们要更更进一步步的发掘掘其价值值意义时时，这样样的分析析还需要要进一步步丰富，而且时时代的变变迁也使使得某价价值，如如“济弱”，有所所削弱。首先，我我们应当当补充这这样一点点：典权权是一种种可以直直接实现现的法益益,而不不是象担担保物权权那样只只能通过过扣押实实现,这这是典权权和担保保物权之之

39、间的基基本区别别。典权权关系成成立之时时,即典典权人获获得利益益开始之之时。典典权人在在典权关关系存续续期间即即已获得得了他设设定典权权关系所所要取得得的利益益。就此此而言,典权甚甚至可以以被看作作是一种种被担保保的用益益,更具具有安全全性价值值。这也也是典权权关系能能够始终终存活的的原因之之一。其次，笔笔者在这这里想谈谈谈“济弱性性”的问题题。土地地兼并使使得农民民流离失失所，而而典权在在其发展展过程中中的一个个阶段，成为了了这一吃吃人现象象的帮凶凶，从此此典权便便背上了了“原罪”，至于于建国之之后在相相当长的的一段时时间内我我们不承承认典制制的存在在与作用用，只因因为它是是所谓剥剥削制度度

40、的一部部分。其其实，正正如笔者者在对典典权进行行历史分分析的结结论中所所提到的的，由于于社会经经济发展展水平的的不断提提高，典典制的作作用更多多地发挥挥于促进进闲置物物的流动动，实现现资源的的高效、合理配配置的领领域。此此时的出出典人并并不急于于转让不不动产的的用益权权求现，更注重重维护自自己的利利益；而而典权的的用益物物权性质质决定典典权人的的注意力力更多地地投放到到不动产产的使用用价值，由于不不动产价价值的暴暴涨，房房地产业业的风险险不断上上升，其其投资也也必将更更为理性性。双方方的审慎慎、理性性的态度度必将使使典约行行为更加加公平化化、正当当化，从从而削弱弱、改变变了其“济弱”的特性性。

41、这一一特性的的消亡也也使得“典”这一古古老的制制度彻底底的完成成了现代代化的过过程，真真正成为为了能在在高度发发达的市市场经济济中充分分发挥优优化资源源配置作作用的制制度化保保障。正正因如此此，笔者者才希望望借自己己的笔，加速“典制”的复兴兴的进程程。四、“典典”在市场场经济条条件下的的实践价价值在这里我我不揣冒冒昧的提提这样一一个问题题：我国国物权法法草案中中为何仍仍将典权权的应用用限于建建筑物，而不包包括土地地？114难难道仅仅仅是由于于我国土土地均为为国有或或集体所所有性质质么？笔笔者认为为这种认认识亟待待突破，典制在在市场经经济新时时期的重重要作用用正是在在于重新新发挥其其在土地地流转

42、方方面的重重要价值值。首先，在在当代中中国，所所有制性性质无论论在哪一一领域，都不应应当成为为经济发发展的桎桎梏。而而我国民民法上为为解决土土地的流流转煞费费苦心的的炮制了了土地使使用权的的概念，仔细研研究之后后不难发发现，此此使用权权非彼使使用权，其内涵涵决不仅仅是一种种权能，而是十十分近似似于所有有权。根根据建建议稿第2333条规规定：“土地使使用权是是以开发发利用、生产经经营、社社会公益益事业为为目的，在国家家所有，或集体体所有的的土地上上营造建建筑物或或者其他他附着物物并进行行占有、使用、收益的的权利。”此规定定源于城市房房地产管管理法。从表表面看这这似乎将将土地使使用权定定义为地地上

43、权，但是“土地使使用权的的内容要要广于地地上权的的内容。例如，土地使使用权人人可以将将土地使使用权出出租给他他人使用用，这在在地上权权中是不不允许的的。”“土地使使用权更更侧重于于对土地地使用经经营权利利的保护护，更侧侧重于土土地使用用价值的的实现”155而同同时土地地使用权权人就该该使用权权可以为为转让、出租、设定担担保、占占有、使使用、收收益，甚甚至可以以投资、入股。从这些些权能的的列举来来看，笔笔者认为为除使用用权有期期之外与与一般所所有权并并无多少少区别，而该法法第二十十一条规规定：“土地使使用权出出让合同同约定的的使用年年限届满满，土地地使用者者需要继继续使用用土地的的，应当当至迟于

44、于届满前前一年申申请续期期，除根根据社会会公共利利益需要要收回该该幅土地地的，应应当予以以批准。经批准准准予续续期的，应当重重新签订订土地使使用权出出让合同同，依照照规定支支付土地地使用权权出让金金。”也就是是说这里里的有期期也不是是绝对的的。而且且，在所所有权的的基本权权能中，核心是是处分权权，从实实际情况况来看，土地使使用权人人即使不不是完全全享有处处分权，也差之之不多。因而，就土地地使用权权的属性性来看，是完全全可以设设定典权权的，存存在于土土地流转转领域恢恢复典制制的可能能性。其次，在在土地流流转领域域恢复典典制也是是实践中中提出的的要求。现阶段段，房地地产开发发的成本本、风险险越来越

45、越高，土土地使用用权所有有人与土土地开发发商并不不同一的的情况越越来越多多，城市市土地开开发难度度越来越越大。单单独开发发虽然利利益巨大大但是却却心有余余力不足足，开发发商此时时承担了了过分的的风险，也使得得土地的的开发形形成了事事实上的的阻碍，影响了了城市土土地资源源的充分分利用。大片土土地的开开发往往往不可能能同步进进行，需需要一步步一步、逐片的的开发。在开发发过程中中，资金金周转量量相当大大，工期期长，但但由于城市房房地产管管理法中对于于土地使使用权转转让的限限制（第第三十八八条规定定：以出出让方式式取得土土地使用用权的，转让房房地产时时，应当当符合下下列条件件：（一一）按照照出让合合同

46、约定定已经支支付全部部土地使使用权出出让金，并取得得土地使使用权证证书；（二）按按照出让让合同约约定进行行投资开开发，属属于房屋屋建设工工程的，完成开开发投资资总额的的百分之之二十五五以上，属于成成片开发发土地的的，形成成工业用用地或者者其他建建设用地地条件）在开发发初期想想通过出出让部分分土地所所有权获获得建设设资金成成为不可可能。同同时银行行对于房房地产开开发的前前景信心心也不足足，以土土地使用用权抵押押融资也也比较困困难，而而且建设设初期土土地价值值必定较较低，即即使融资资成功数数额也未未必能满满足建设设需要。同时，开发商商本人对对于其所所开发的的土地的的价值前前景有着着比较深深刻的认认识，也也希望能能够保证证所开发发土地的的连续性性与完整整性，因因而一般般也不希希望完全全转让部部分土地地的使用用权。此此时典权权作为一一种能够够充分发发挥用益益与融资资双赢功功能的不不动产流流转制度度，其作作用应当当引起大大家的重重视。再次，典典权制度度本身价价值使其其能够完完成这一一使命。土地使使用权所所有人通通过出典典部分土土地，可可以规避避法律上上开发225%进进度以上上才能转转让的规规定，获获得了建建设资金金；根据据前面论论及的典典权