要件诉讼九步法讲解

1、文档编码 : CS10A1D3Q3W5 HW7P8H6F1Q1 ZN7N10B3R4Y2要件诉讼九步法讲解一、经典三段论的启示一般规律学书谈到三段论都会 讲这个经典的例子,我们也从考察这个例子开头谈起：大 前提：全部人都会死小前提：苏格拉底是人结 论：苏格 拉底会死这是一个已经证立的三段论,是标准的演绎推理 的过程；这是一个静态的演示,没有反映人们的摸索过程 和分析步骤,假如从动态的、实际应用的过程来考察,我们可以得到法律适用的一些启示；1、第一,对结论的探求准备了大前提的领域和范畴；从拉伦茨的话来讲,提出问 题的方式确定程度上准备明白答的可能；只有想要探讨苏 格拉底会不会死这个问题,才会指向

2、查找“ 全部人都会死” 这 个大前提；假如我们探求的问题关于苏格拉底是不是一个 宏大的哲学家,明显不会去查找全部人都会死这样的大前 提；对于法律的适用来讲,当事人的利益诉求转化为法律 语言的诉讼请求之后,才会从今动身去查找支持该请求的 法规范；当然,律师可以依据自己的专业学问衡量利弊后 建议当事人调整和更正自己的利益诉求,但律师应当充分 敬重当事人的处分权,优先考虑其利益诉求在法律上实现 的可能； 2、其次,对结论的探求需要第一要明确小前提的 对象和性质；结论需要探求的是对象和某一特点之间的关 系,这种关系是否成立第一要理清我们探求的对象是什么？我们探求苏格拉底会不会死,第一要考察苏格拉底是

3、什么？假如苏格拉底是一座山,也不存在探讨死亡的问 题；所以,想要探讨当事人的利益诉求是否能得到支持,第一要探讨当事人之间构成了什么样的法律关系,不同的 法律关系会产生不同的权益义务；侵权的法律关系就没有 履行利益的赔偿,合同的法律关系也没有精神损害的赔 偿；而对法律关系的探求也就是诉讼标的的确定过程；3、再次,对法律关系的探求又需要确定当事人之间发生了哪 些法律事实？当事人之间的法律关系不是凭空产生的,是 基于确定的民事法律事实产生；这就需要目光在事实和规 范之间进行流连忘返的考察；这种考察一种需要确定的前 懂得；假如没有对生与死的前懂得,我们是无论如何也不 可能言说和懂得苏格拉底会不会死这个

4、话题；4、对案例的 摸索不是直线的、单向的摸索,而是一种在事实和法律之 间对向沟通、相互解明的摸索,直至事实和法律彼此一样 为止；案件分析的开端通常是一种意义期望,对具备民法 学问的专业人士来讲,通常是在初次的匆忙一瞥就能产生 这种这种意义的期望；比如,当事人陈述说我们有过一个 商定,专业人士就会有合同的意义期望,当事人陈述说他 打了我一拳,专业人士就会有侵权的意义期望；产生这种 意义期望,需要有专业人士的从前懂得；只有具备对民法 学问的从前懂得,才有可能形成这种意义期望,一个从未接触过民法学问和民法语言的人,可能会具有淳朴的法感 情,觉得打人者应当赔偿,但无论如何也不会从法律的语 言和视角去

5、观看和描述这个问题；一个律师,从前懂得越 丰富,体会越广博,越能快速而精确地获得适当的意义期 待；从前懂得是一种长期学习、不断自我反省的过程,需 要勤奋扎实地学习业务学问,需要格物致知、虚心广博地 猎取所服务领域的基础学问,需要善于总结、不断修正自 己的观点和体会；在这一点上,从前懂得有别于“ 成见和先 入为主的判定” ；成见和先入为主的判定来源于对产生、教 育背景、财宝、行事风格等固有的标签式的看法,观看者 没有意识这种看法的不正确性或者虽然意识到但基于各种 缘由不愿意订正,成见和先入为主判定是专业人士执业过 程中必需予以排除的障碍；从前懂得不同,从前懂得是执 业的必要条件,是熟识和把握事物

6、的基础学问；两者最明 显的区分,在于运用者判定的标准和反省的意愿；从前理 解把客观事物的原先面貌作为判定的标准,并且愿意通过 不断的反省来努力靠近事实的真想；而前者往往会顽固己 见、囿于成见；意义期望是一种可能性的判定,仍需要通 过收集证据和说明法律进行审慎严谨的反省、凝视、修 正,最终达到事实和法律的一样；这种过程不同于有些法 官和律师的所谓的体会和直觉,他们认为问题的答案对于 专业人士来讲,一眼就能看出,请求权基础的思维纯粹就是查找依据的过程；这种初期形成正值性确信,后期进行 一样性审查的做法,包含了严肃的自负,与诉讼精细化的 理念和要求严肃不符,事实上,思维和方案的不严谨也会招致意想不到

7、的失败；5、请求权基础的假设是双重变量之间的摸索坐标；用法规范这个尺子去衡量案件事实,对案 件分析过程的这个比如并不能说是很贴切,这是由于法规 范的内容常需说明,并不如尺子这般精确；待处理的案件 事实也并不如待测量的物体那般具体确定；大部分的案件 事实都特殊复杂,而法规范只是攫取了部分有意义的片 段；在众多事实中,到底是应当忽视其他的事实,依据相 同案件相同处理来适用法律,仍是应当着重强调法规范之 外的事实,依据不同案件不同处理而不适用法律；这些都 是需要谨慎考察的；规范常需说明补充,事实常需说明和 查证,规范和大事之间的关系就是两个变量之间的关系,这种“ 双重可变” 关系,通过请求权基础的体

8、系,可以使规范 和事实之间的流连忘返有所规章,更便利高效地摸索；（拉 伦茨 110）二、大胆假设阶段依据上述的分析进路,案例分 析的第一阶段包括前三个步骤,具体分为定事实、定关 系、定请求；通过当事人的陈述和证据,律师整理出相应 的法律事实,依据法律事实分析其中的法律关系,从复杂 的法律关系中全面查找请求权基础；这是大家最为困惑的“ 找法” 环节,从0 到 1 的转变,从事实到规范的跨过,完成于请求权基础的假设,这里的定是假定的意思,不是最终 的确定；请求权基础是牵起民法学问体系的牛鼻子；全部 的法律关系假如通过诉讼的途径救济,都必需具体化为民 法上的请求权,请求权的分析思路符合民法的构造思路

9、,符合程序上的诉讼思维；请求权基础作为基本的分析思 路,具有如下优点：一是全面,全部的法律关系寻求爱惜 都要转化为请求权,请求权基础涵盖了民法的权益体系；二是简洁,作为基本的分析工具,不能太过于纷杂,否就 无法成为一种工具,请求权基础依据德国民法和台湾民法 的介绍,大类不超过十种,可以整合成一个分析工具；并 且,依据分析的目的性和前提性,这几种之间仍有确定的 检索次序；三是深度,王泽鉴先生说,适用一个法条,就 是适用整个民法典；一个请求权基础依据案件的复杂程 度,可以逐步向最基础的领域延长,适用整个民法甚至整 个法律体系；比如,通过一般性条款等可以转向宪法、行 政法等法律的适用；请求权基础是浮在海面上的冰山一 角,通过熟识请求权基础而串起整个民法体系；第一步,定事实；律师依据自己对法律学问的前懂得,对生活事实 赐予确定的意义期望,翻译为法言法语言说的法律事实；但是这个事实只是假定的事实,仍需要在进一步的审查中 予以补充、删减和修正；当然,此阶段主要依靠当事人一 方的陈述和证据,律师必需保持合理审慎的态度凝视当事人所使用的语言和