法学专业 论正当防卫

1、论正当防卫 目 录 TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc30008 引 言 论正当防卫摘 要 正当防卫是刑法的一项重要制度，是公民在遭遇犯罪时采取的一种主动的自我保护措施。现阶段的刑法实践中，由于公诉机关的犯罪认定倾向以及社会不良风气的影响，导致了对正当防卫的认定存在诸多障碍,实施正当防卫成为一种风险极大的行为。本文力求对正当防卫制度进行完整的论述，探讨正当防卫存在的问题，提出了发展和完善正当防卫制度的对策，以期为改进我们的正当防卫立法和司法实践提供自己的一点思考。关键词：正当防卫；构成要件；特殊防卫；完善引 言正当防卫是国家赋予公民通过刑法打击犯罪和其他非法侵害行为的

2、权利。这是国家刑法中明文规定的合法行为，也是刑法中规定公民具有的一项特殊权利。然而，由于正当防卫通常是以暴力控制暴力，是对非法侵害者的直接针对和积极有力的反击。为了防止公民滥用权利，刑法规定了行使正当防卫的严格构成要素，换句话说，公民在行使正当防卫权时，必须满足某些条件，才能被视为正当、合法的行为。否则，行为人还须承担相应的违法责任，更不用说会被倡导了。本文将着重探讨正当范围的几个问题：如何把握正当防卫的含义和立法宗旨？（2）正当防卫的构成要件是什么？（3）如何正确认识特殊防卫？（4）可以从哪些角度进行正当防卫制度的完善？所以，只有正确理解正当防卫的概念及其成立条件，严格根据刑法的有关规定，准

3、确把握正当防卫的原则界限，依照法律规定去行使正当防卫的权利，才能正确行使正当防卫权和处置正当防卫案件，维护被害人的合法权益，实现正当防卫制度的立法目的。一、正当防卫的概念和立法宗旨（一）正当防卫的概念1997年刑法对正当防卫立法作了重大修改，第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这一法律概念使正当防卫的构成条件变得广泛，具体而明确地揭示了正当防卫的实质，消除了对行使防卫权力的公民的严苛要求，在法律层面强有力地为公民积极行使正当防卫权提供了保障。它在正确理解正当

4、防卫权方面，以及正当防卫在公民的实践中都发挥着非常重要的作用。 （二）正当防卫的目的正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，刑法中具体表述为是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。目的的正当性表明正当防卫是一种有限度的防卫行为，不是对不法侵害人的惩罚，也不是违法侵害，它具有正当防卫的性质，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击，是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，正当防卫行为在一定程度上算是犯罪的外在形式，因为它客观上给实施非法侵害的嫌疑人造成了一定的人身或财产损失。然而，正当防卫和违法犯罪行为之间也有许多内在的差异，两者在本质上具有显而易

5、见的区别。只有清晰了解正当防卫的目的，我们才能真正掌握正当防卫行为不承担刑事责任的法律依据，了解正当防卫的本质，最终制止非法侵害。二、正当防卫的历史演变（一）从个人本位到社会本位转变中的正当防卫防卫行为由私人报复行为，防卫权由个人的防卫本能，但是正当防卫是法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀，在这层外衣之下的防卫行为是受到保护，是正当的，因此，法定的规定使正当防卫发展为整个社会意识所认可的权利，这不能不说是一个质的飞跃。从个人本位到社会本位转变中，正当防卫在防卫对象的范围及防卫限度都发生了一系列的变化，主要表现为两个方面，一方面，不法侵害的范围不仅仅局

6、限于个人私利，而是经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大，另一方面，正当防卫的防卫限度的变化，向社会本位转变的趋势较为明显，个人权利的正当防卫在得到肯定和保护，实现了转向以社会为本位的历史嬗变。（二）正当防卫制度的法律价值追求正当防卫制度是指以法律的形式规定，对于犯罪分子就有一种威慑力，通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定损害，制止了犯罪分子进一步的伤害，维护了社会秩序，也是对被害人基本人权的保护，从而对预防犯罪具有积极的意义。首先，正当防卫制度与秩序的关系。秩序是一种连续性和确定性的结构、过程和模式，是人和事物存在和运转的基础，是人类社会生存发展的保证，秩序价值是实现社会的各种利益

7、达到平衡，通过法律程序实现人与人相互之间有条不紊的状态，这一状态的实现就而为了实现利益的平衡，正当防卫制度恰当的分配和正确的协调秩序，要求做到对防卫人利益、被防卫人利益和社会利益进行合理的划分，而这些方面又与平等、正义、自由等法的价值相关。其次，正当防卫制度与人权。法律是保障人权的重要手段，人权是指在一定的社会历史条件下，通过政治制度和法律制度安排，每个人按其本质和尊严享有或应该享有保护，进而使个人的基本权利得到合理的保护。由于刑法自身的特殊性，正当防卫法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能，是刑法中的重要法律制度，人权保障主要体现为对被告人权利的保障，充分保护了防卫人的人权。三、正

8、当防卫的构成要件（一）正当防卫的前提条件成立正当防卫，其前提是必须存在紧迫的、现实的不法侵害。首先，刑法是规制对社会危害较大的一类行为，刑法的目的不在于维持社会伦理秩序，而在于保护法益。其次，正当防卫的目的是为了排除和制止非法侵权行为，不把实施非法侵害行为人的主观因素考虑在内，这有利于保障人权平等。因此，在设立相关制度时，需要确定非法侵害行为，不应考虑犯罪者的主观因素，才能实现正当防卫制度的设立目的，这一制度确立的根本目的是为了更好地为人权提供保障。具体来说，刑法是规制对社会危害较大的一类行为，刑法的目的不在于维持社会伦理秩序，而在于保护法益。犯罪在在实质上是侵害了法益，违反了法律的禁止和命令

9、是犯罪的表象，刑法是通过预告和执行刑罚来预防不法侵害人，通过刑罚惩罚以达到保护法益的目的。刑法的目的在于保护法益，如果法益没有受到侵害或者威胁，那么定罪就失去了基础，也就没有动用刑罚的必要性。根据行为无价值论，当行为人只是具有犯意，就是对伦理和秩序的侵犯，行为在客观上根本无法侵害法益时，根据行为无价值论可能难以得出正确结论，并且行为无价值论容易扩大处罚范围，引起其将行为本身的反伦理道德作为违法性的根据。（二）正当防卫的对象条件鉴于不法侵害的紧迫性，公民在进行正当防卫时，侵害人的刑事责任能力是很难立刻判断出来的，防卫人不可能也没有必要事先准确判断，否则对防卫人的要求就过于苛刻，即使能够迅速准确判

10、断出不法侵害人的刑事责任能力，也不能因为侵害人刑事责任能力不健全而放任不法侵害的发生，这将给国家利益、公共利益以及公民的合法权益带来难以弥补的损失。因此，正当防卫的对象范围其中不包括：减轻刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人和全无刑事责任能力人，这一做法不利于法律利益的维护，也违背了正当防卫的立法宗旨。然而，只有在万不得已的情况下，才能对这类人做出正当防卫行为，应该尽可能采取其他适当的方法来避免对这类人造成损害，防止他们实施非法侵害行为。它不仅考虑到侵害人的特殊情况，而且有助于维护社会利益、国家利益，更重要的是，保护了作为公民的合法权益。因此，不能对任何没有实施不法侵害的第三者进行防卫反击，只

11、能针对不法侵害者本人进行防卫和反击，但是，现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参加者，对于共同实施不法侵害的其他行为人，都可以对其实行正当防卫。（三）正当防卫的主观条件长期以来，成立正当防卫的限制条件比较多，其中一个就是认为必须同时具有防卫认识和防卫目，主要是受行为无价值论的影响，这一观点在理论界占主导地位。然而，近年来，随着毫无价值结果论的热烈讨论，“不要说防卫目的”和“不要说防卫意图”这两种观点开始在社会上变得流行起来。“不要说防卫目的”声称成立正当防卫行为不需要说出防卫目的，只要求防卫人意识到不法侵害行为的存在；“不要说防卫意图”的观点指的是，只要防卫人的行为客观上产生防卫效果，就算构

12、成正当防卫行为。本文支持防卫目的不要说，主要是基于3个方面的考虑：（1）首先，在我国刑法中设立正当防卫制度的目的是为了鼓励公民积极打击非法行为，最终实现法律利益的保护。（2）其次，从我国刑法的规定角度上说，在成立正当防卫行为之前，防卫人必须有明确的防卫意识和防卫目的。这种观点是不恰当的，防卫人通常是在没有心理准备就遭到非法侵害，因此防卫人在面对严重危及公民人身安全的暴力犯罪行为时，会采取特殊防卫。之所以放宽限度，是因为这些严重危及人身安全的暴力行为情况危急，强度大，使防卫人在心理上处于高度紧张状态。可见，刑法实际上是降低了对主观要件的要求，对特殊防卫防卫限度的放宽，在某种程度大商可以看出法律对

13、正当防卫的肯定，也是对防卫人必须同时具有明确的防卫目的和防卫认识的否定。（四）正当防卫的限度条件正当防卫的必要限度指的是能够有效制止正在进行的不法侵害应有的行为范围之内。当定义防卫是否过度时，实现这一目标的所有必要防卫手段都具有合理性。我们应该比较非法侵害行为和防卫行为所侵害的法益，分析这两种行为可能造成的结果，从而判断防卫行为是否超过了合法的、正当的限度。首先，此标准符合正当防卫的立法宗旨和刑法的规定，“明显超过必要限度造成重大损失”正是刑法为判断必要限度设置的标准，它不是机械地强调绝对的等同，从防卫强度与不法侵害强度上说，它对这种强度进行了必要的修饰，即强调必须是“明显超过必要限度”，从防

14、卫后果上看，是基于人的自卫本能，必须是造成重大的不应有的损害后果。其次，此标准符合结果无价值论的立场。从结果无价值论的角度来看，正当防卫之所以不构成犯罪的原因是，该行为是对法律利益的侵害，但达不到刑罚处罚程度。防卫行为不仅能够对非法侵害行为进行有效地制止，还保护了法律意义上的更高利益，法律利益更值得保护。判断正当防卫行为是否成立的依据，和防卫行为比非法侵害造成更严重的结果没有关系。最后，设立正当防卫的宗旨，让被侵害人可以对加害人进行反击，弥补公权力救济的不足，在来不及请求公权力救济的情况下以保护合法权益。但如果对防卫限度进行过分的限制，通常情况下行为人在遭遇不法侵害时，没有时间也难以判断防卫行

15、为所采取的手段方法是否，往往处于愤怒或者恐惧的心理状态之下，无法准确判断是否会给不法侵害人造成严重的后果，那么就难以实现设立正当防卫的宗旨五、特殊防卫（一）特殊防卫的概念1997刑法由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河，刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这项规定的立法意图主要是鼓励公民更好地利用防卫权，并鼓励公民积极打击犯罪分子。同时，也是为了纠正过去司法实践中对防卫过当案件的不当处理。这一目的主要是为了防止过于严格的普遍趋势，维护社会秩序，保护维权者的合

16、法权益。（二）特殊防卫的类型特殊防卫通常分为两种类型，通常基于防卫是否受到非法侵犯这一标准区分出来：一种类型是自我防卫，即受害人直接遭受到，力度过大、甚至严重危及人身安全的暴力犯罪侵害，而因为这种侵害，法律赋予受害人做出无限度防卫的权利；另一种类型是防卫他人，是针对非受害者，没有直接遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。本人认为刑法将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，没有将受害人和非受害人予以区分，不法侵害人应有合法权益保护未得到应有的保护，在司法实践中造成了一定的负面影响。六、正当防卫制度的完善（一）完善成立条件，统一执法标准目前，建立正当防卫的要求条件相对模糊，在非法侵权行为的认定上存在许多理论

17、层面的意见分歧，立法层面也没有明确界定和细化，这给正当防卫法律的适用范围造成很多麻烦，导致了实践中对正当防卫认定的偏离轨道，对正确惩治犯罪和保护人权造成不利的影响。因此，通过法律解释对正当防卫成立条件进行细化，能够有效避免实践中对正当防卫认定的分歧，是统一执法标准、有效运用正当防卫制度的重要途径。（二）强化在高科技领域适用性研究近年来，随着电子通信技术和移动互联网的发展，网络视频和网络软件取得了繁荣地发展。然而，现在经常发生网络盗版、病毒侵入和窃取商业机密等高科技犯罪，给受害者造成了巨大的经济损失，在刑事犯罪中屡见不鲜。这对正当防卫制度提出了新的要求，此类犯罪应该被纳入刑法理论中的正当防卫理论

18、，加强其在高科技领域犯罪的适用性研究是必行的趋势。（三）加强判例研究，将正当防卫理论细化正当防卫在司法实践中有其丰畜内涵，是刑法中的一项重要制度，作为刑法总论的重要理论，应该加强和司法实践的结合，利用司法实践形成的大量的判例去完善正当防卫制度，不断细化正当防卫认定的操作标准，同时，针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要件是当前正当防卫制度需要迫切完善之处，这就需要将正当防卫理论应适度融入刑法分则，让刑法分则有关于正当防卫的具体规定，从而为司法实践提供可靠的依据。（四）特殊防卫的完善法律应该具有理性和公平的特征。这种理性特征要求法律尽可能公平，任何人的合法权益都应该受到法律保护。在加强对

19、维权者合法权益的保护时，我们也应该考虑非法侵害者和防卫者之间的利益平衡，不应该忽视非法侵害者的合法权益。否则，正当防卫将会失去其存在的基础，法律的公正性将受到损害，法律也将失去其应有的客观性。受害者对暴力犯罪侵害的特殊防卫权是一种特殊条件下的防范措施，是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利。自卫不需要受到攻击，特别是在同等地位的公民中更不能有攻击产生。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命的情况下，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。本文认为，站在公正的立场，以一种客观而理性的思维，应将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫，这样既不

20、会降低公民和违法犯罪行为作斗争的积极性，也不会挫伤公民见义勇为的正义感，同时兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能。结论正当防卫的目的是为了保护公共财产和公民的人身财产安全，为了实现这一目的，法律规定正当防卫制度以排除和制止不法侵害。现阶段刑法对正当防卫持积极肯定的态度，以及增加的无过当防卫的规定，无论是正当防卫概念上，还是对防卫过当负刑事责任方面的条件较为宽松。本文从正当防卫概念、立法宗旨、构成要件、特殊防卫、制度完善等几个角度对正当防卫进行了论述，以期对正当防卫制度的发展和完善进行阐释，以利于我国现阶段的社会治安状况条件下，引导公民积极同违法犯罪作斗争，形成敢于同犯罪分子作斗争的良好社会风气，维护社会的稳定。致 谢：从论文选题到搜集资料，从提纲的完成到正文的反复修改，我经历了喜悦、聒噪、痛苦和彷徨，在写作论文的过程中，心情是如此复杂。如今，伴随着这篇毕业论文的最终成稿，复杂的心情烟消云散，自己甚至还有一点成就感。我要感谢我的导师。他为人随和热情，治学严谨细心。从选题、定题、撰写提纲，到论文的反复修改、润色直至定稿，老师始终认真负责地给予我深刻而细致地指导。正是有了老师的无私帮助与热忱鼓励，我的毕业论文才得以顺利完成。最后感谢陪伴我的同学、朋友们，有了他们我的人生才丰富，有了他们我在奋斗的路上才不孤独，谢谢他们。参考文献：1 (美)