劳动合同基础知识和法律实务星聚律师事务所魏军辉律师2013

1、劳动合同根底知识和法律实务星聚律师事务所魏军辉律师2021年6月5日123常见劳动合同争议与防范措施劳动合同的常用根底知识天津市新法规重点政策解读劳动合同常用根底知识一、劳动合同的几大要素1、劳动合同的内容劳动合同必备条款内容约定条款内容1、劳动合同的内容用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 必备条款1、劳动合同的内容约定条款试用期 专项培训保守商业秘密竞业限制 补充保险和福利待遇其他 2

2、、劳动合同的期限固定期限劳动合同 本合同为固定期限劳动合同。合同期从 年 月 日至 年 月 日止。无固定期限劳动合同 本合同为无固定期限劳动合同。合同期从 年 月 日至法定解除 或终止条件出现时止 。以完成一定工作任务为期限的劳动合同 本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同。合同期从 年 月 日至 完成之日止 。3、劳动合同的解除 协商一致解除劳动者单方解除 用人单位单方解除 试用期 试用期期限严格 试用期工资严格 试用次数严格 试用期解雇严格 违法试用责任严格1、试用期期限的严格化?劳动合同法?19条一年三年不得约定试用期不得超过1个月不得超过2个月不得超过6个月注：1、以完成一定工作任

3、务的合同，不得 约定试用期。 2、无固定期合同，试用期不得超过6个月三个月劳动合同期限2、试用期工资限定标准之间的关系 ?实施条例?第15条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 同岗位最低档工资的80%与劳动合同约定工资的80%不一致该选择哪一个？讨论3、试用期次数严格?劳动合同法?19条第2款 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。案例：张某与公司签订3年期书面劳动合同，约定试用期3个月问题1：可否延长至5个月？问题2：可否缩减至2个月？参考法条：?劳动合同法?第35条用人单位与劳动

4、者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 4、 试用期可以解雇需用人单位举证的情形1、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；6、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 7、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能

5、胜任工作的； 6、7情形下，用人单位需提前30天书面通知劳动者或额外支付一个月的经济补偿前方可解雇劳动者5、违法试用的法律责任严格补足工资 ?劳动合同法?第30条、?实施条例?第15条支付经济补偿 ?劳动合同法?第46、47条、?实施条例?第27条支付赔偿金 ?劳动合同法?第83条逾期不支付的加付责任 ?劳动合同法?第85条劳动合同法关于无固定期合同的规定1、劳动者已在该单位连续工作满10年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄缺乏10年的；3、连续订立2次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第1、2项规定的

6、情形续订劳动合同。双方协商订立（第14条第1款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（第14条第2款3项） 强制性规范自用工之日1年不签书面劳动合同（第14条第3款） 强制性规范无固定期限合同法律责任：第82条第2款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。协商一致解除(劳动合同法第36条 )用人单位支付经济补偿金用人单位无须支付经济补偿金情形一：由用人单位向劳动者提出解除情形二：由劳动者向用人单位提出解除 劳动合同的解除劳动者单方解除(劳动合同法第37、38条 ) 劳动者提前通知解除劳动合同 劳动者随时通知解除劳动合同 劳动者无需通知立即解除劳动合同 劳动者提前通知解除劳

7、动合同 情形一：劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。 情形二：劳动者在试用期外提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者随时通知解除劳动合同情形一：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。 情形二：未及时足额支付劳动报酬的。 情形三：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 劳动者随时通知解除劳动合同情形四：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。 情形五：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。 劳动者无需通知立即解除劳动合同情形一：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身

8、自由的手段强迫劳动者劳动的。 情形二：用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。用人单位均须支付经济补偿金，并补偿相关损失，甚至追究刑事责任用人单位单方解除(劳动合同法第39、40、41、42条 ) 过失性辞退 非过失性辞退 经济性裁员 不得解除的情形 过失性辞退情形一：在试用期间被证明不符合录用条件； 情形二：严重违反用人单位的规章制度的； 情形三：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 情形四：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 过失性辞退 情形五：劳动者以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使用人单位在违背真

9、实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的； 情形六：被依法追究刑事责任的。 非过失性辞退 情形一：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 情形二：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 情形三：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 非过失性辞退 用人单位可提前30天书面通知或支付一个月代通金解除劳动合同。 用人单位均须支付经济补偿金。 对于情形一，用人单位还须支付医疗补助费；对工伤职工 ，还须支付一次性工伤医疗

10、补助金和伤残就业补助金等。 情形一：劳动合同期满； 情形二：劳动合同主体的资格消亡； 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇 ； 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪 ； 用人单位被依法宣告破产； 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散； 劳动合同的终止情形一：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 情形二：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 不得以非过失性辞退和经济性裁员的理由解除下列劳动者的劳动合同。用人单位不得解除和逾期终止的情形情形四：女职工在孕期、产期、哺乳期的；

11、 情形五：在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。 情形三：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 用人单位不得解除和逾期终止的情形需要支付经济补偿的情形 经济补偿的计算方式经济补偿的支付经济补偿2005.6.1.2021.10.31.劳动合同期限假设2021年10月31日，公司决定不再与小王续签劳动合同，那么应该如何支付经济补偿金？小王08.1.1案例一般劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金=工作年限月工资高收入劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金=工作年限12当地上年度职 工月平均工资3倍注： 1、工作年限满6个月不满1年的，按照1年计算；不满6 个月的按半年算。 2、高薪

12、员工是指劳动合同解除、终止前12个月的平均工资高于当地上年度职工月平均工资的3倍。 3、月工资的含义，?实施条例?有新的补充规定。 经济补偿金计算方法计算经济补偿金的月工资标准?实施条例?第27条 劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。计算经济补偿金的月工资是税前工资还是税后工资？ 讨论劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行

13、劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。 违法解除或终止劳动合同的法律后果 用人单位违法解除或终止天津市新法规重点政策解读天津市贯彻落实?劳动合同法?假设干问题的规定几大亮点 自2021年?劳动合同法?出台以来已4年有余，实践中出现了很多纷繁复杂，执行不一的现象，天津市第一次对如何落实?劳动合同法?的相关问题出台此规定，相信对能够统一和标准不少执行不一的问题，更加有力地保障?劳动合同法?有效施行。一、强调用工之日起建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并依法缴纳社会保险费。 【法条链接】第三条 用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，建立劳动关

14、系应当订立书面劳动合同，并依法缴纳社会保险费。本规定所称用工之日，是指劳动者到用人单位工作，并接受用人单位管理的日期。【律师解读】此条规定明确用工之日的概念，是劳动者入职到单位工作受管理之日。增加建立劳动关系时应依法缴纳社会保险费的规定，是为了约束实践中用人单位不为劳动者缴纳社会保险、试用期不缴纳社会保险的违法行为。此规定执行后，用人单位和劳动者都应加强缴纳社会保险费的意识。二、明确规定未签书面劳动合同支付双倍工资的计算标准为劳动者应得工资。【法条链接】第四条 用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依据?劳动合同法?第八十二条、?劳动合同法实施条例?第六条规

15、定，自用工之日起满一个月的次日，至补订书面劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍工资；缺乏一个月的局部按日折算。计算二倍工资的基数应按照劳动者应得工资计算。【律师解读】此规定出台之前，实践中对支付双倍工资的标准莫衷一是。存在根本工资标准、最低工资标准、实得工资标准、平均工资标准等概念，此规定统一双倍工资的标准为劳动者应得工资。应得工资指劳动者扣除社会保险费及各种税费之前的工资数额，如假设用人单位不签订书面劳动合同，所付出的代价是很大的。三、明确规定在续订书面劳动合同时，未在法律规定时间内签订，用人单位存在支付双倍工资的义务。 【法条链接】第六条 劳动合同期满，除劳动者有?劳动合同法?第四十二条

16、规定劳动合同自动续延情形外，用人单位与劳动者保持劳动关系，且未在一个月内与劳动者续订书面劳动合同，应依照?劳动合同法?第八十二条规定，向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照?劳动合同法?第四十七条的规定支付经济补偿。【律师解读】2021年?劳动合同法?出台规定未签书面劳动合同单位需要支付双倍工资的规定后，实践执行过程中也出现了差异，局部区县认为双倍工资是针对初次订立劳动合同的情形，续签劳动合同不应适用，局部区县认为只要是涉及签订劳动合同都应适用双倍工资的罚那么。此规定解决了这种差异。在此提示用人

17、单位，应严格把控签订劳动合同的时间，以免承担不必要的用工本钱。四、细化劳动合同的生效时间和终止时间【法条链接】第七条 劳动合同经用人单位与劳动者协商一致并在劳动合同文本上签字或者盖章生效，双方签字或盖章日期不一致的，以最后一方的签字或盖章日期，为劳动合同的生效时间。一方未署明签字日期的，以另一方签字日期为劳动合同生效时间。劳动合同期满之日的24时为劳动合同终止时间。【律师解读】通过以上条文可以看出，对劳动合同的生效，规定持相对宽容的态度，只要有一方签署日期，即以此日期作为合同生效时间。对合同终止时间的细化也提示用人单位把控好合同终止时间，安排不续签提前通知工作及续签的签订书面劳动合同的工作。五

18、、明确加班费计算基数，是影响用人单位和劳动者权益及标准实践加班费的重要举措 【法条链接】 第八条 用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定，并以约定的劳动报酬作为计算加班工资基数；劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数。上述应得工资在作为计算加班工资基数时，应当扣除加班工资的数额。【律师解读】计算加班费的基数标准，一直是实务中让用人单位、劳动者包括执法部门都比较头疼的问题，因为工资构成多种多样，实际执行过程中标准众多。亮点1：明确计算加班费的基数首先以劳动合同中约定的劳动报酬为准，提示用人单位要重视设定劳动合同中的报酬约定，同时劳动者也应保护好自己应有

19、的权益。亮点2：明确劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数。此条规定解决了实务中用人单位通过劳动合同约定较低的劳动报酬躲避计算加班费时基数过高的问题。提示用人单位应重视内部工资构成设定工作及工资台账管理工作。六、强调用人单位实行综合计算工时或不定时工作制应与职工在劳动合同中明确约定 【法条链接】第九条 用人单位因生产特点不能实行标准工时工作制的，经人力资源和社会保障行政部门批准后，应当与实行综合计算工时工作制或不定时工作制的职工在劳动合同中明确约定。【律师解读】提示在经人社局批准综合计算工时制度和不定时工时制定的，用人单位与职工应在劳动合同中明确约定，如果不明确约定

20、，可能面临在计算加班费问题的举证不利的后果。七、细化探亲假的规定【法条链接】第十条 国有企业、集体企业应当按照?国务院关于职工探亲待遇的规定?，安排劳动者休探亲假。?国务院关于职工探亲待遇的规定?第二条及本款范围之外的用人单位，可以在规章制度中进行规定，或在集体合同、劳动合同中对职工探亲待遇进行约定，保障劳动者享有探亲假待遇的权利。【律师解读】对于探亲假，规定依企业性质做了区分。国有企业、集体企业应当依相关规定安排探亲假，是一种法律的强制义务。国有企业、集体企业之外的用人单位，可以在规章制度中对探亲假进行规定或在合同与职工约定，法律强制性较弱。八、细化竞业限制经济补偿金 【法条链接】第十一条

21、用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的范围、地域、期限、违约金和按月给予劳动者的经济补偿由用人单位与劳动者协商约定，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原那么。竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。【律师解读】强调竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。此条规定应该灵活理解，用人单位与职工约定，可以将竞业限制经济补偿金每月随工资一起支付，但是竞业限制经济补偿金不能包含在职工原本的劳动报酬中，应分开计算。九、增加有关暂时停止履行劳动合同的规定【法条链接】 第十二条 劳动者有以

22、下情形之一的，用人单位可以暂时停止履行劳动合同： 一劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕在其限制人身自由期间的； 二被强制戒毒期间的； 三法律法规规定的其他情形。 第十三条 劳动合同暂时停止履行期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务，不计算劳动者在用人单位的工作年限，法律法规另有规定的除外。第十四条 劳动合同暂时停止履行情形消失，劳动合同应当恢复履行。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法恢复履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同，并依照?劳动合同法?四十七条规定向劳动者支付经济补偿。【律师解读】规

23、定对这一问题的细化有助于处理用工过程中复杂情况，但是此规定并没有明确劳动合同恢复履行后，暂停期间的各项福利待遇是否补发，这在实践中也是非常重要的问题，需要进一步细化。十、明确未缴纳社会保险费的责任【法条链接】 第十五条 用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据?劳动合同法?第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。【律师解读】规定明确，用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效

24、，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。实务中，如果职工本人不愿意缴纳社会保险书面承诺放弃也会导致用人单位的违法本钱。十一、用人单位应当明确细化严重违反规章制度的情形【法条链接】第十七条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，对严重违反规章制度的情形应加以明确，未有明确规定的，用人单位不得依据?劳动合同法?第三十九条第二项规定与劳动者解除劳动合同。【律师解读】建议用人单位细化规章制度，如果只是依据?劳动合同法?第三十九条第二项规定与劳动者解除劳动合同，存在违法解除劳动合同的风险。十二、劳动合同到期用人单位提出终止，提前一个月通知及相关工资补偿的义务的规定不再执行【法条链接】

25、第十八条 用人单位依据?劳动合同法?第四十四条第一项规定，与劳动者终止劳动合同的，?天津市实行劳动合同制度假设干问题的补充规定?津劳局1998439号第十四条?终止劳动合同通知书?等相关规定不再执行。【律师解读】?天津市实行劳动合同制度假设干问题的补充规定?津劳局1998439号第十四条：劳动合同期满用人单位不再续订的，应提前三十日开具?终止劳动合同通知书?通知职工本人。用人单位未提前通知或提前通知缺乏三十日的，可以支付职工本人一个月工资的补偿金，视为提前三十日通知，劳动合同期满即终止，双方应按有关规定办理劳动合同终止手续。常见劳动合同争议及防范措施70%10%5%60%25%劳动合同其他福利

26、社会保险及工资1、劳动争议纠纷比例2、劳动合同的不同环节劳动合同劳动合同的订立劳动合同的履行劳动合同的变更劳动合同的解除初次订立劳动合同续签劳动合同劳动合同期限、工时制度劳动报酬管理、绩效考核管理规章制度管理岗位调动、薪资变更工作地点变更、工时制变更福利待遇变更协商一致解除单位依法解除劳动合同员工辞职员工经催告后仍不签订书面劳动合同入职一个月后员工拒绝签订书面劳动合同3.规范劳动合同订立中的风险应对策略书面催告签订合同书面解除通知解除手续4、规范劳动合同解除环节中的风险应对策略 劳动关系解除特殊情况双方劳动关系状态不明晰时，企业应立即作出书面处理决定口头解除合同合同到期提前一个月书面通知不续签

27、；提前3个工作日通知续签解除合同无理由解除合同书中载明法定理由，解除协议书中载明具体支付赔偿数额补发书面解除劳动合同（邮递、登报、公证）j9!foOO$HIow4bx#2jWR6RaqP&B&Dsbf)5dYixDBlnu7n*SDSQXAoJFJFjZh+GO*JYxOBsM%*jW9#rwIZxJu7NogvBh-Vt7mTi&vwQh2qOa(KV%Y%GvWnG*#EFK%MCy2h(tJsSJ5erxqTCiqbIH1t&KFcdTNPxkTGjLj)zWuE+74S2EdEwIGgYtoJSu2zb5X2+JV51jS-!chqqFzirNuJ($YwD9I!aWwM!m+4L7G

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