反垄断法的主体制度研究

1、反垄断法的主体制度研究摘 要反垄断法的主体制度研究是反垄断法理论研究的基础，主体制度的研究在一定程度上会决定反垄断法的内容和特点。本文试图从经营者、特定职业者和特定职业者组织体、行业协会、政府及其所属部门几个方面来对反垄断法的主体制度进行具体研究，并在研究过程中，探讨反垄断法在对这些可能限制竞争的主体进行规范时的不同之处，同时也试图厘清反垄断法对这些主体的规范与同属竞争法的反不正当竞争法对这些主体的规范的差别。反垄断法的主体不仅包括各类限制或影响竞争的主体，也当然包括反垄断法的执法主体，但囿于论文篇幅的限制，本文在对反垄断法的主体制度进行研究时是从前者的角度展开的。主体制度研究首先面对的问题是

2、反垄断法应该对哪些行为主体进行规制?而鉴于不同的行为主体对有效竞争和自由竞争的影响是不同的，反垄断法对这些主体的规范内容和规范原则也会呈现出差异，主体制度研究会继续思考反垄断法对哪些行为主体要加强执法而对哪些主体要相对放松执法的问题。主体制度研究是反垄断法理论研究的重要基础，它在一定程度上决定了反垄断法的内容和特点，只有主体制度研究清楚了，才可能进一步考虑应对这些主体的哪些行为进行规范，这些主体如果不遵循反垄断法设定的行为规则，应承担哪些法律后果的问题。本文试图从经营者、特定职业者和特定职业者组织体、行业协会、政府及其所属部门等几个方面来对反垄断法的主体制度进行具体研究，并在研究过程中，探讨反

3、垄断法在对这些影响竞争的主体进行规范时的不同之处。一、反垄断法主体制度中的经营者问题研究经营营者是市市场经济济活动中中的最重重要的主主体，市市场和竞竞争密不不可分，经营者者的行为为影响着着自由、公平竞竞争是否否能够得得到实现现。因此此，经营营者是反反垄断法法规范的的最重要要的主体体。目前前我国对对于经营营者的界界定，主主要的法法律依据据是反反不正当当竞争法法第22条第33款的规规定，即即“经营营者是指指从事商商品经营营或者营营利性服服务的法法人、其其他经济济组织和和个人”， 但但对于如如何理解解和适用用法律的的规定，理论界界和实务务界存在在着不同同的观点点。一种种观点是是从主体体资格的的角度对

4、对经营者者进行严严格的狭狭义解释释，认为为只有具具备从事事商品经经营和营营利性服服务的法法定经营营资格(具有经经营的权权利能力力)的主主体才能能成为经经营者，经营者者被界定定为法人人及具有有经营资资格的其其他组织织或个人人;另一一种观点点是从主主体行为为的角度度对经营营者进行行广义的的解释，认为主主体无论论是否具具备合法法的经营营资格，只要参参与或从从事了市市场经营营活动，就是经经营者。由于现现实生活活中，并并不是只只有具备备合法经经营资格格的主体体才会从从事市场场竞争活活动，因因此，在在竞争法法的实施施过程中中应从广广义的角角度对经经营者作作出界定定，主体体只要从从事了市市场经营营行为，他就

5、应应该作为为经营者者受到竞竞争法的的规范。反垄垄断法在在对经营营者进行行规范时时，对企企业法人人经营者者、其他他经济组组织经营营者和个个人经营营者规范范的力度度和原则则是不同同的，也也与反不不正当竞竞争法对对这些主主体的规规范存在在显著的的区别。第一一，反垄垄断法对对企业法法人经营营者的规规范。反反垄断法法对企业业法人的的规范会会区分普普通企业业法人和和特殊企企业法人人采取不不同的规规范态度度。普通通企业法法人从事事的主要要是经营营性的生生产、流流通或服服务性活活动，如如果这些些主体的的行为消消除或限限制了竞竞争，那那么反垄垄断法将将对这些些主体的的行为进进行制裁裁。需要要注意的的是，反反不正

6、当当竞争法法不会对对企业法法人进行行任何规规模、领领域上的的区分，只要企企业法人人从事了了不正当当竞争行行为就是是非法行行为;而而反垄断断法在对对普通企企业法人人进行规规范时会会针对不不同规模模、不同同市场势势力的企企业分别别进行规规范，尽尽管这种种规模和和市场势势力的区区分本身身是相对对的，各各国的反反垄断法法由于国国情、经经济背景景、经济济政策和和经济发发展水平平的不同同，对所所谓的“大企业业”和“有一定定的市场场势力的的企业”的界定定是不同同的。反反垄断法法主要规规范大企企业和有有一定市市场势力力的企业业，没有有市场势势力的企企业在市市场竞争争中很少少能够实实施各种种滥用经经济优势势的行

7、为为;没有有市场势势力的企企业即便便从事联联合行为为，也没没有足够够的市场场力量去去限制竞竞争，反反而可能能因为联联合而加加强与大大企业竞竞争的能能力，从从而在一一定程度度上促进进了竞争争;没有有市场势势力的企企业的合合并大多多数情况况下很少少存在形形成市场场支配地地位的可可能，反反垄断法法对这类类行为没没有控制制的必要要。而中中小企业业由于很很难对自自由竞争争构成威威胁，反反垄断法法很少规规范中小小企业的的行为。特殊殊企业法法人是指指依特别别法、专专门法规规或行政政命令设设立和运运作的企企业法人人，如我我国由国国务院决决定设立立的政策策性银行行、经营营特殊产产品或特特殊行业业的企业业等，他他

8、们依法法从事政政策性经经营或承承担着一一定的管管理职能能，或者者从事军军工、航航天等关关系国计计民生的的重要活活动。反反垄断法法在对企企业法人人进行规规范时进进行普通通企业和和特殊企企业的区区分是因因为从事事政策性性垄断或或自然性性垄断的的企业的的组织形形式主要要是特殊殊企业，这些领领域的竞竞争是不不完全或或有限制制的。例例如，公公用事业业的产品品、服务务往往要要通过有有线或无无线电、管道、公路、铁道等等网络来来提供，网络建建设耗资资费时巨巨大，同同样的网网络难以以重复建建设以开开展平行行竞争，因而具具有自然然垄断特特性，但但自然垄垄断特性性的形成成并不代代表反垄垄断法要要对其进进行豁免免，公

9、用用事业领领域也应应引进竞竞争机制制，因此此，这些些特殊企企业法人人仍然会会成为反反垄断法法规范的的主体，只不过过反垄断断法对这这些主体体进行规规范时会会采取比比较宽松松的态度度，在特特别的情情况下可可以对某某些特殊殊企业法法人进行行豁免。第二二，反垄垄断法对对其他经经济组织织经营者者和个人人经营者者的规范范。反不不正当竞竞争法在在对其他他经济组组织经营营者，如如合伙企企业、个个人独资资企业和和个人经经营者进进行规范范时，与与对法人人经营者者的不正正当竞争争行为的的规范没没有任何何的不同同。但反反垄断法法在对这这些主体体进行规规范时，虽然没没有明确确规定其其他经济济组织经经营者和和个人经经营者

10、可可以不受受反垄断断法的制制约，虽虽然反垄垄断法在在对行为为主体进进行规范范时关注注的不是是行为主主体的性性质，而而是行为为主体所所从事的的活动的的性质，但由于于其他经经济组织织经营者者和个人人经营者者本身的的经济力力量相对对弱小，很难对对竞争产产生影响响而事实实上不受受反垄断断法的管管辖，因因此反垄垄断法在在实施过过程中经经常会呈呈现出“微小不不罚”的的特征。二、反垄断断法主体体制度中中的特定定职业者者和特定定职业者者组织体体问题研研究无论论是律师师、注册册会计师师还是律律师事务务所、会会计师事事务所，这些主主体虽然然可以通通过提供供服务获获得很高高的报酬酬，但营营利性不不是这类类主体唯唯一

11、的性性质;个个体演员员、我国国允许个个人执业业以后的的医生、建筑师师也具有有这类主主体的性性质，本本文将这这类主体体统称为为“特定定职业者者和特定定职业者者组织体体”.我我国目前前这类特特殊主体体主要是是律师、注册会会计师和和律师事事务所、会计师师事务所所，政府府有关部部门对这这类主体体主要进进行行业业管理，由司法法部、财财政部进进行行政政执法，另外还还通过律律师协会会等协会会组织进进行行业业指导。尽管管我们可可以将律律师、注注册会计计师、律律师事务务所、会会计师事事务所视视为经营营者，但但我国的的反不不正当竞竞争法还是很很难对这这类主体体的不正正当竞争争行为进进行执法法。因为为我国反反不正当

12、当竞争法法的执法法机关是是县级以以上的工工商行政政管理局局，而特特定职业业者和特特定职业业者组织织体的注注册登记记管理、业务管管理、业业务监督督等均由由行业主主管部门门和行业业协会负负责，工工商部门门对特定定职业者者和特定定职业者者组织体体进行反反不正当当竞争法法的执法法缺乏现现实的可可操作性性，这也也说明建建立一个个统一的的独立的的竞争法法的执法法机构在在我国是是非常必必要的。许多多国家的的反垄断断法曾经经很长一一段时间间规定医医生、律律师、会会计师、教师等等自由职职业者免免受反垄垄断法的的约束，因为这这些组织织的成员员的工作作具有崇崇高的社社会性质质，不能能片面地地追求经经济效益益，它们们

13、之间的的竞争不不符合特特定职业业的道德德法典，各国法法律都强强调通过过对自由由职业者者的行业业自律而而相对地地放弃自自由竞争争。但当当发明者者因利用用其发明明而被认认为属于于经营者者时，自自由职业业者不属属于经营营者的观观点越来来越受到到质疑并并逐步得得到改变变。例如如，在RRAI/Uniitell案中，歌剧歌歌手被欧欧洲委员员会认定定为经营营者;在在 Reeyneers一一案中，律师因因其在自自由营业业中获取取商业收收益，而而被认定定为经营营者，其其经营活活动受竞竞争规则则的约束束。当然然，如果果这些人人员是作作为雇员员从事活活动时，应受到到反垄断断法规范范的主体体是雇主主，即律律师事务务所

14、等特特定职业业者组织织体。总总之，律律师、注注册会计计师等正正慢慢从从特殊地地位上走走下来，从免受受反垄断断法规范范的状态态渐渐成成为反垄垄断法规规范的当当然主体体。韩国国的限限制垄断断和公平平交易法法就明明文规定定，医生生、律师师、注册册会计师师等从事事自由职职业者与与第三者者之间存存在竞争争时也应应适用反反垄断法法。在美美国的反反垄断法法实践中中，医生生等特定定职业者者也是反反垄断法法规范的的特殊主主体。大大多数的的自由职职业者都都是以组组织体的的形式进进行自己己的活动动，如律律师事务务所、会会计师事事务所、建筑师师事务所所、私立立的医院院等，尽尽管这些些组织体体不属于于典型的的企业，但由

15、于于他们向向社会提提供相同同的服务务，这些些组织体体之间存存在着竞竞争关系系，因此此特定职职业组织织体也当当然成为为反垄断断法规范范的特殊殊主体。鉴于于在特定定职业者者和特定定职业者者组织体体提供服服务的领领域内，竞争不不仅是存存在的，而且竞竞争会越越来越激激烈，因因此维护护该领域域的公平平、自由由竞争就就是必要要的，特特定职业业者和特特定职业业者组织织体成为为反垄断断法规范范的主体体也是理理所应当当的。只只不过，反垄断断法的立立法中还还需要进进一步思思考对这这类特殊殊主体如如何进行行规范的的问题，例如，我国各各地律师师协会已已经或正正在准备备实施新新的律师师收费标标准，就就需要我我们从反反垄

16、断法法规范的的角度进进行思考考。三、反垄断断法主体体制度中中的行业业协会问问题研究究行业业协会是是指以同同一行业业共同的的利益为为目的，以为同同行经营营者提供供各种服服务为对对象，以以政府监监督下的的自主行行为为准准则，以以非官方方机构的的民间活活动为方方式的非非营利的的法人组组织。由由于行业业协会本本身从事事的并不不是市场场经营行行为，因因此其不不是经营营者，也也不是反反不正当当竞争法法规范的的主体。例如，某协会会为了维维护消费费者利益益而对某某类商品品进行质质量检验验，然后后公布质质量信得得过企业业或产品品的名单单，如果果抽检的的产品不不全面，只抽检检了同类类产品中中的部分分产品，那么公公

17、布出来来的名单单就是不不全面的的，而未未被抽检检的产品品即使质质量好也也没有办办法被宣宣布为质质量信得得过产品品，协会会这样的的质量抽抽检行为为对未参参加检验验的企业业实质上上是不公公平的，但该协协会的行行为即便便实际造造成了社社会公众众对未参参加抽检检但质量量非常好好的产品品的社会会评价的的降低，影响了了竞争的的公平性性，也不不能将协协会的行行为认定定为不正正当竞争争行为，受害主主体只能能追究协协会不当当抽检行行为损害害其名誉誉权或商商誉权的的侵权责责任。但是是，行业业协会不不是经营营者的结结论并不不影响反反垄断法法对其进进行规范范，因为为反垄断断法要规规范的主主体并不不只是经经营者，而是限

18、限制竞争争的主体体，因此此也包括括了行业业协会等等非经营营者组织织。需要要注意的的是，包包括职业业协会在在内的行行业协会会等各种种协会组组织对竞竞争的影影响具有有两面性性，一方方面行业业协会的的某些行行为可以以促进自自由竞争争，维护护公平竞竞争，另另一方面面行业协协会的行行为如订订立行业业同盟，会对竞竞争进行行限制。因此，反垄断断法对行行业协会会进行规规范时应应从鼓励励和制约约的两个个角度进进行。第一一，反垄垄断法对对行业协协会维护护竞争行行为的鼓鼓励。行行业协会会在制定定协会内内部的竞竞争规则则时，如如果竞争争规则的的内容是是重复或或加强反反垄断法法的规定定，倡导导会员遵遵守反垄垄断法的的具

19、体规规范，禁禁止违反反反垄断断法的行行为，反反垄断法法就应该该鼓励行行业协会会的这种种行为。为了发发挥协会会竞争规规则行业业自律的的特点，各国反反垄断法法对有益益竞争的的协会竞竞争规则则是鼓励励的。德德国反反对限制制竞争法法第四四章专门门规定了了竞争规规则，其其中第224条规规定：“经济联联合会和和企业联联合会可可以为其其领域制制定竞争争规则。竞争规规则是指指那些规规范企业业在竞争争中的行行为，以以抵制竞竞争中有有悖正当当竞争原原则或有有效的效效能竞争争原则的的行为，并鼓励励在竞争争中形成成符合这这些原则则的行为为的规定定。经济济联合会会或企业业联合会会可以向向卡特尔尔当局提提出承认认竞争规规

20、则的申申请。”尽管有有观点认认为，协协会的竞竞争规则则只是重重复反垄垄断法的的规定，并无实实质意义义，但事事实上，协会制制定的竞竞争规则则在维护护竞争的的过程中中具有不不可忽视视的功能能。这些些作用主主要有：(1)行业协协会制定定的竞争争规则可可以使竞竞争法的的不确定定性降低低，可预预见性提提高。竞竞争法的的政策性性及与对对经济理理论的依依赖性，使企业业不好把把握，即即便协会会制定的的竞争规规则只是是重复反反垄断法法的规定定和反垄垄断执法法机构的的解释，对企业业也有教教育和咨咨询的作作用。(2)行行业协会会制定的的竞争规规则通过过团体自自治，反反映行业业的特殊殊性，是是一种新新的经济济自治竞竞

21、争模式式，由各各行业自自行制定定规则，可以避避免立法法的不足足与偏颇颇，因为为各行业业的特点点是不同同的，对对市场经经济的引引导具有有更高的的准确性性，立法法者和司司法者也也可从此此了解到到行业更更多的资资讯。(3)行行业协会会制定的的竞争规规则可以以反垄断断法的立立法和修修订提供供参考性性意见。协会制制定的竞竞争规则则的约束束力是有有限的，可以先先通过在在行业内内部的实实践来判判断是否否有利于于竞争，在实践践的基础础上，立立法者再再考虑是是否将规规则上升升为法律律。德国国的作法法值得我我国在反垄断断法立立法时借借鉴。在在我国，协会承承担一定定的反垄垄断的自自律义务务也有先先例可循循，如证券法

22、法就授授权证券券交易所所对上市市公司进进行指引引就属于于同类规规范。我我国也可可在反垄垄断法中中规定：“协会会组织为为防止协协会成员员从事违违反公平平或妨害害有效竞竞争原则则的行为为，可就就其行业业制定竞竞争规则则。”第二二，反垄垄断法对对行业协协会限制制竞争行行为的制制约。由由于行业业协会是是为了维维护一定定行业的的特定多多数主体体的利益益而设立立的，当当特定的的行业利利益与社社会整体体利益发发生矛盾盾时，行行业协会会选择的的可能是是为会员员企业或或行业的的局部利利益服务务，行业业协会一一旦被从从事联合合限制竞竞争行为为的主体体所利用用，或行行业协会会本身试试图从事事组织竞竞争者进进行联合合

23、限制竞竞争行为为，那么么行业协协会就是是竞争者者进行讨讨论和形形成协议议的天然然和隐蔽蔽的场所所。由于于行业协协会的组组织统一一，相对对于一般般的联合合限制竞竞争行为为，行业业协会决决议的执执行更富富有效率率，对社社会的危危害也就就越大。因此，行业协协会成为为了反垄垄断法必必须规范范的主体体。但由由于行业业协会本本身并不不是经营营者，因因此反垄垄断法在在对其进进行规范范时需要要制定不不同于经经营者的的规范原原则，会会出现更更多的例例外和更更多的合合理因素素的考虑虑。如果果行业协协会的限限制竞争争行为有有利于克克服当前前的经济济不景气气状态，有利于于促进社社会整体体经济利利益;或或者协会会的限制

24、制竞争行行为没有有超过必必要的限限度，同同时没有有不当地地损害一一般消费费者及有有关市场场主体的的利益的的危险，那么行行业协会会的行为为本身由由于不具具有严重重限制竞竞争的后后果，而而更可能能得到反反垄断法法的豁免免。 当当然，行行业协会会从事的的对竞争争没有任任何影响响的联合合行为也也会当然然豁免。四、反垄断断法主体体制度中中的政府府及其所所属部门门问题研研究政府府及其所所属部门门因为不不是经营营者，与与其他经经营者之之间也不不是竞争争关系，因此不不是反不不正当竞竞争法规规范的主主体。但但政府及及其所属属部门能能不能成成为反垄垄断法规规范的主主体，关关键要看看行政性性垄断行行为能否否成为反反

25、垄断法法的调整整对象。与发发达国家家比较起起来，由由于中国国处于从从计划经经济向社社会主义义市场经经济转轨轨的阶段段，地区区封锁、部门垄垄断等行行政性垄垄断或者者限制竞竞争行为为较为突突出，而而经济性性垄断行行为不够够明显。这些行行政性限限制竞争争行为实实质上是是政府及及其所属属部门滥滥用行政政权力限限制竞争争的行为为，这些些行为既既不属于于政府为为维护社社会经济济秩序而而进行的的正常经经济管理理活动，也不属属于政府府为实现现对国民民经济的的宏观调调控而采采取的产产业政策策、财政政政策等等经济政政策和社社会政策策，因此此应从行行政法和和行政诉诉讼法的的角度进进行解决决。而试试图通过过反垄断断法

26、对政政府及其其所属部部门的限限制竞争争行为进进行规范范不一定定是最佳佳选择，例如，我国的的反不不正当竞竞争法对行政政性垄断断行为虽虽然进行行了禁止止，但行行政性垄垄断行为为并没有有受到有有效遏制制。因此此，虽然然我国行行政性垄垄断行为为对竞争争的限制制是非常常明显的的，对我我国统一一大市场场的建立立也有严严重的阻阻碍作用用，但政政府及其其所属部部门仍不不适宜成成为反垄垄断法规规范的主主体 .反垄垄断法应应不应该该规范行行政性垄垄断行为为和能不不能规范范行政性性垄断行行为是两两个问题题。反垄垄断法如如果要规规范政府府及其所所属部门门，实际际上就对对我国的的反垄断断执法机机构提出出了更高高的要求求

27、，反垄垄断法具具有不确确定性本本身已对对执法机机构的执执法能力力和执法法道德提提出了很很高的要要求，如如果反垄垄断执法法机构还还要对政政府及其其所属部部门进行行执法，则对执执法职权权、执法法能力以以及执法法能否实实现提出出了更高高的要求求。反垄垄断执法法机构的的机构如如何设置置，职权权如何被被授予，授予哪哪些职权权，执法法人员如如何产生生，如何何被培训训都是一一个问题题。实践践中，反反垄断执执法机构构为了能能对政府府及其所所属部门门进行执执法，就就需要有有超越一一般行政政机关的的权力，用公权权力来制制约公权权力，如如果被规规范的政政府及其其所属部部门不服服，那么么还会形形成公权权力对公公权力的

28、的诉讼，而这类类诉讼能能否被受受理，由由哪一个个审判机机关来审审理，也也都是我我们要面面临的问问题。况况且，并并不是所所有对竞竞争构成成了限制制的非企企业主体体都是反反垄断法法要规范范的特殊殊主体，有些判判例就表表明，政政府或相相关组织织体在行行使一定定的管理理职能时时，其本本身可以以不受反反垄断法法的规范范。例如如，19997年年欧洲法法院判决决的 DDieggo CCalii v.SEPPG一案案就具有有这样的的观点.对于于行政性性垄断行行为的规规制，有有学者认认为111，行政垄垄断是个个别国家家行政机机关利用用国家名名义并以以国家强强制力为为后盾实实施的旨旨在维护护或获取取地方利利益、部

29、部门利益益或少数数企业利利益的一一种限制制市场竞竞争的行行为。而而反垄断断法建立立的体制制是针对对一般主主体的限限制竞争争行为，是通过过国家行行政权和和司法权权对一个个私权主主体的违违法行为为进行规规范，因因而，尽尽管规范范的体制制有所不不同，但但通过公公权力作作用的发发挥足以以有效遏遏制这种种行为。而行政政性垄断断行为的的性质和和特点决决定了用用传统的的反垄断断体制难难以达到到规范行行政垄断断、保护护竞争的的目的，而必须须在反反垄断法法之外外建立专专门的体体制，规规范行政政性垄断断行为。这样的的观点从从另外一一个角度度也说明明了当反反垄断执执法机构构无法有有效对政政府及其其所属部部门进行行规

30、范时时，可以以不将政政府及其其所属部部门作为为反垄断断法规范范的主体体，但这这并不妨妨碍通过过其他制制度设计计包括政政治体制制改革来来对行政政性垄断断行为进进行遏制制。另外外，我们们在研究究反垄断断法对不不同的主主体进行行规范的的差异性性时，还还需要注注意有一一些行为为主体本本身因为为距离竞竞争比较较远或者者很难对对竞争产产生限制制影响甚甚至可能能会促进进竞争而而不受反反垄断法法的管辖辖，从而而适用主主体除外外制度12.当我我们从反反垄断法法规范的的主体和和反垄断断法豁免免的主体体两个角角度出发发来研究究反垄断断法对自自由、公公平竞争争的维护护时，反反垄断法法作为经经济法的的重要组组成部分分，

31、无论论是在立立法，还还是法的的实施中中都可以以充分地地体现出出经济法法的本质质特征，当然，在对反反垄断法法的主体体制度进进行具体体研究的的过程中中，作为为竞争法法的两个个组成部部分，反反垄断法法和反不不正当竞竞争法的的区别之之处也开开始凸现现出来。参考考文献： 反反垄断法法执法机机构不仅仅是反垄垄断法的的当然主主体，而而且是反反垄断法法的重要要主体，这一点点并不会会因为其其行使的的权力是是公权力力而发生生任何变变化。实实际上，反垄断断法对执执法程序序的规定定，执法法机构职职权的规规定以及及对执法法职权的的限制等等都是反反垄断法法的重要要内容，反垄断断法执法法机构在在维护竞竞争的过过程中，虽然可可以对市市场交易易和市场场竞争进进行干预预，但这这种干预预必须以以实现社社会整体体利益的的最大化化为目标标，因此此这种干干预本身身也应受受到反垄垄断法的的规范，反垄断断执法机机构并不不拥有不不受反垄垄断法限限制的权权力。 关关于对经经营者界界定的不不同观点点和相关关案例可可参见孔孔祥俊著著：反反不正当当竞争法法的适用用与完善善，第第64-77页页，1版版，北京京，法律律出版社社19998年版版。 关关于特殊殊企业的的性质、特征和和特殊企企业法的的论述可可参