美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评劳动合同法的相关规定谢增毅 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 关键词: 劳务派遣/派遣单位/接受单位/雇主责任内容提要: 劳务派遣遣从经济角度度看，有利于于促进雇员的的灵活就业，控控制雇主的雇雇用风险，提提高雇用业务务的专业化服服务。为保护护派遣工人的的利益，美国国许多州法对对劳务派遣公公司的设立和和运营进行严严格规制，联联邦法律的判判例中也运用用共同雇主的的理论使接受受单位承担有有关最低工资资、休假、安安全卫生、反反就业歧视等等雇主责任。我我国可以借鉴鉴美国的法律律和判例

2、，对对劳务派遣公公司的设立和和运营进行监监管，并合理理分配派遣公公司和接受单单位的义务和和责任。一、美国劳劳务派遣的概概念和发展概概况在美国，从从事人力资源源管理、雇员员福利、薪水水和工伤赔偿偿外包服务的的机构称为职职业雇主组织织(proffessioonal eemployyer orrganizzationns, PEEOs)或者者雇员租赁公公司(empployeee leassing ccompanny);使用用职业雇主组组织或租赁机机构提供的雇雇员的机构称称为客户公司司(clieent coompanyy)或接受雇雇主(reccipiennt empployerr)。职业雇雇主组织或雇

3、雇员租赁公司司和客户公司司或接受雇主主与我国使用用的“劳务派派遣机构”和和“接受单位位”的称谓基基本对应。美国劳务派派遣的盛行始始于20世纪纪70年代。以以往劳务派遣遣主要流行于于特殊行业，例例如，化工和和石油行业、工工程和设计行行业、建筑行行业等等。这这些行业往往往需要各种不不同技能的人人才，雇主通通过雇员租用用(emplloyee leasiing)的形形式，可以补补充雇主自身身雇员技能的的不足，或者者让其从事一一些短期项目目，或者弥补补雇主自身雇雇员人数的不不足。但时至至今日，劳务务派遣已经渗渗透到整个经经济的各个领领域，从“看看门人”到首首席执行官，各各个层面的劳劳务派遣发展展迅速。而

4、且且，以往劳务务派遣的接收收单位主要是是小型企业，现现在，由于派派遣机构可以以提供人力资资源管理的专专业服务，许许多规模较大大的雇主也使使用派遣工人人。美国劳务务派遣的发展展速度相当迅迅速。据美国国职业雇主组组织全国联合合会(Nattionall Assoociatiion off Proffessioonal EEmployyer Orrganizzationns, NAAPEO)的的调查，NAAPEO估计计，19933年，美国派派遣劳工达到到160万人人。 根据最最新数据，NNAPEO估估计，美国现现有大约2000-3000万派遣工人人。根据对NNAPEO会会员的调查，在在过去6年里里，美

5、国职业业雇主组织行行业平均年增增长超过200%，目前约约有700家家职业雇主组组织在50个个州提供各种种业务。职业业雇主组织行行业年创造的的总收入约为为510亿美美元。从以上数据据可以看出，美美国劳务派遣遣行业在过去去30年里发发展迅速，规规模不断扩大大。但从职业业雇主组织的的数量看，职职业雇主组织织的数量并不不多，仅有大大约700家家，平均每个个州只有十几几家职业雇主主组织，这一一点说明了美美国职业雇主主组织的平均均规模较大。正正因为职业雇雇主组织的规规模较大，职职业雇主组织织才可以发挥挥规模效应和和专业服务的的优势，这一一点正是规模模较小的雇主主难以做到的的，也是职业业雇主组织存存在和发展

6、的的重要因素。二、美国劳劳务派遣行业业发展的原因因分析美国劳务派派遣盛行的因因素很多，这这些因素归纳纳起来主要有有三：供给因因素、需求因因素以及工会会因素。(一)供给给因素从供给因素素看，生活方方式的改变导导致了一些人人更愿意从事事临时性的派派遣工作。例例如，越来越越多的妇女参参加工作，使使得那些需要要负担家庭事事务的妇女选选择派遣工作作，他们可以以选择非全职职的工作，或或者保留当家家庭需要时拒拒绝某些派遣遣工作的权利利。有些雇员员选择派遣工工作是因为将将工作内容的的多样性作为为一种生活方方式，而派遣遣工作可以满满足这种偏好好，这些人不不仅包括一般般职员和建筑筑工人，还包包括律师、计计算机专家

7、、股股票经纪人、药药剂师以及其其他专业人士士，甚至公司司高管。同时时，许多退休休人员，包括括专业人士和和高管人员，由由于长期从事事顾问工作，退退休之后，也也可能选择派派遣工作。此此外，由于公公司缩小规模模或重组而离离开岗位的雇雇员，可能会会选择劳务派派遣的形式，在在找到适合的的工作之前将将派遣工作作作为暂时性的的工作。从派遣机构构提供的服务务看，由于职职业雇主组织织可以提供专专业化的人力力资源服务、培培训、雇员手手册、安全服服务以及更好好的沟通，雇雇员工作的满满足度以及效效率可能得到到提高，这也也是雇员选择择成为派遣雇雇员的因素之之一。而且，由由于规模效应应，职业雇主主组织可能为为雇员提供那那

8、些小企业无无法负担的福福利项目，例例如，健康保保险、牙齿和和视力保健、寿寿险、退休储储蓄计划、工工作咨询、教教育福利等，这这些雇员福利利往往是小企企业负担不起起或无力管理理的。而且，通通过劳务派遣遣，派遣雇员员可以在不同同的客户公司司工作，可以以避免雇员福福利的损失。 此外，在美美国，为了避避免增加小企企业的负担，许许多法律对小小企业实行豁豁免，受雇于于小企业的雇雇员因此无法法得到这些法法律的保护。例例如，美国虽虽然制定了很很多反就业歧歧视法律，但但这些法律通通常对规模小小的雇主实施施豁免。例如如，19644年民权法法案第7章章禁止雇主基基于种族、肤肤色、宗教、性性别或国籍实实施歧视，但但仅适

9、用于雇雇用15名以以上雇员的雇雇主。 19967年雇雇用年龄歧视视法案禁止止对40岁以以上的个人实实施年龄歧视视， 但仅适适用于雇用220名以上雇雇员的雇主。 1990年年美国残疾疾人法案是是保障残疾人人的基本法律律，该法用专专章规定了就就业问题，是是反残疾就业业歧视的主要要法律，但该该法只适用于于雇用15名名雇员以上的的雇主。 因因此，如果雇雇员直接受雇雇于这些规模模小的雇主，雇雇员将无法得得到这些法律律的保护。由由于职业雇主主组织的规模模通常较大，职职业雇主组织织的雇员就可可受到这些法法律的保护。这这一点，也是是派遣工人相相比直接受雇雇于雇主的雇雇员的优势之之一。(二)需求求因素从需求角度

10、度看，需求因因素似乎比供供给因素更重重要。雇员福福利(empploymeent beenefitt)成本和政政府规制是接接受公司选择择派遣劳工的的重要因素。在在美国，雇员员福利成本的的总额以及相相对于工资的的比例不断提提高。据美国国商会(Chhamberr of CCommerrce)的年年度统计，11929年，美美国所有行业业的雇员福利利(工资或薪薪水之外的补补充)总计为为6.62亿亿美元，到了了1992年年，这一数字字已变为62290亿美元元。19299年，雇员福福利占工资或或薪水的比例例为1.3%，到19992年，这一一比例已变为为21.3%。 因此，雇雇员福利成本本的提高是雇雇主使用派

11、遣遣工的重要原原因，尤其是是那些小企业业，由于规模模较小，无法法以较优惠的的价格为雇员员购买各种福福利;而派遣遣公司由于雇雇员规模和多多样性，可以以以更优惠的的价格购买雇雇员福利。而而且，雇用(hirinng)的费用用，包括选拔拔、培训以及及由于雇用决决定可能面临临的反歧视诉诉讼风险，都都会促使雇主主倾向于使用用派遣工人，而而不是直接雇雇用工人。总总之，劳务派派遣公司可以以充分利用规规模优势，降降低雇用成本本。而且，随随着技术的发发展，许多公公司需要投入入大量的资本本购买设备，操操作和维护这这些设备，这这些公司转而而成为专业化化的公司向其其他公司出租租设备，派遣遣员工，从事事计算机等专专业化服

12、务，这这也促进了劳劳务派遣行业业的发展。除了降低雇雇员福利的成成本，劳务派派遣公司在为为用人单位提提供咨询和服服务方面也发发挥了越来越越重要的作用用。劳务派遣遣公司可以为为客户公司提提供管理建议议、会计和数数据处理帮助助以及其他有有益的专业建建议。现在的的人力资源管管理越来越复复杂，例如雇雇员关系、健健康保险、工工伤赔偿、工工资、工资税税、失业保险险等内容相当当复杂，许多多雇主并没有有这方面的专专业知识。而而派遣公司通通过自己的专专业服务，可可以为客户公公司管理这些些复杂的事务务。而且，有有关劳工的法法律越来越复复杂，雇主的的责任和风险险越来越大，职职业雇主组织织由于规模和和专业性，可可以有效

13、地控控制这些风险险，降低客户户公司的风险险和责任。例例如，根据美美国小企业管管理局(U.S. Smmall BBusineess Addminisstratiion, SSBA) 统统计，从19980年至22000年，有有关雇用政策策和行为的法法律和法规的的数量增加了了大约60%，中小企业业的雇主现在在需要花费大大约1/4的的时间从事有有关雇用的书书面工作(eemployyment-relatted paaperwoork)。职职业雇主组织织可以帮助雇雇主从事这些些繁重的工作作，帮助雇主主更好的遵守守劳动法律法法规。总之，通通过分工，客客户公司可以以专注于自身身业务的经营营，而不是人人力资源的

14、管管理和雇用风风险的控制。(三)工会会因素从工会角度度看，派遣工工人较不易组组织工会。统统计表明，非非全职雇员参参加工会的比比例相比全职职雇员参加工工会的比例不不足一半。尽尽管派遣工人人不能完全等等同于兼职工工人，因为许许多派遣工人人可能从事全全职工作，但但派遣工人组组织工会的积积极性低于雇雇主直接雇用用的雇员。由由于分散在不不同的用人单单位，这些用用人单位可能能彼此有很大大差异，派遣遣工人缺乏共共同的利益，派派遣工人组织织工会的难度度也高于直接接雇用的工人人。由于这个个原因，美国国许多工会游游说州政府通通过立法禁止止劳务派遣。但但从客户公司司的角度看，由由于派遣工人人不易组织工工会，客户公公

15、司可能会热热衷于使用派派遣工人。派遣用工对对政府也有方方便之处，通通过职业雇主主组织，政府府不必对许多多小企业分别别征税，可以以直接对规模模较大的派遣遣机构征税。政政府和小企业业以及雇员的的沟通通过派派遣机构也变变得更为容易易。(四)小结结从上可以看看出，劳务派派遣的出现及及发展有其背背后的经济原原因，劳务派派遣的用工形形式既满足了了雇员灵活就就业的需要，对对降低雇主的的成本和风险险，提高劳动动力市场的分分工和专业化化程度也有积积极作用，尤尤其在为接受受单位提供咨咨询和服务，降降低雇主用工工成本方面具具有广阔的发发展空间。在在一些特殊行行业，例如保保安、建筑等等行业，劳务务派遣机构在在招聘、选

16、拔拔、培训雇员员、人力资源源管理等方面面，发挥了用用人单位自身身难以甚至无无法发挥的作作用。而且，由由于有关劳工工保护和雇员员福利的立法法越来越复杂杂，雇主用工工的成本和面面临的风险不不断加大，通通过劳务派遣遣公司的专业业化服务，不不仅可以减低低用人单位的的成本，提高高人力资源管管理的效率和和专业化水平平，从一定意意义上讲，这这种专业的分分工也有利于于劳工权利的的保护。至于于派遣劳工对对工会的影响响，笔者认为为，从接受单单位看，由于于派遣工人和和接受单位的的雇用关系模模糊，派遣工工人分散且和和接受单位的的认同感较弱弱，派遣工人人加入接受单单位工会的积积极性可能受受到影响。但但如果从派遣遣机构和

17、派遣遣工人二者的的角度看，通通过派遣机构构，可以将众众多可能分散散于不同雇主主的工人集中中在派遣机构构，派遣工人人可以在派遣遣机构内组织织工会，并利利用派遣工人人规模的优势势和派遣机构构进行集体谈谈判，争取更更有利的劳动动条件。因此此，劳务派遣遣似乎并不必必然削弱工会会对工人的保保护作用。在美国，劳劳务派遣经济济上的合理性性也得到政府府的明确承认认。例如，纽纽约在其20002年通过过的一项州法法中明确的指指出，“职业业雇主组织为为该州的商业业和市民提供供了有价值的的服务，因此此，职业雇主主组织的权利利和义务应该该予以明确。” 阿拉巴马州州2006年年通过的职职业雇主组织织登记法(PProfes

18、ssionaal Empployerr Orgaanizattion RRegisttratioon Actt)也明确确指出了劳务务派遣发挥的的积极作用，该该法指出“劳劳务派遣是阿阿拉巴马州新新兴的产业，职职业雇主组织织为雇主提供供了越来越多多的机会以开开发满足人事事需要且效率率更高的方式式，并且为雇雇员提供了某某些如果没有有职业雇主组组织雇员可能能无法获得的的雇员福利。”但劳务派遣遣引发的法律律问题同样值值得关注。如如何保证雇员员在各方面享享有与直接受受雇的工人同同样的权利和和待遇，如何何分担派遣公公司和接受单单位之间的义义务和责任，是是立法所要解解决的问题。三、美国州州法和联邦法法对劳务派

19、遣遣的规制(一) 州州法的相关规规定美国许多州州制定了专门门法律对劳务务派遣进行规规制。概括而而言，这些州州法规制的对对象主要包括括雇员租赁公公司(empployeee leassing ccompanny)即即劳务派遣公公司的设立和和资本要求、劳劳务派遣协议议的内容、雇雇员工伤保险险(workkers compeensatiion innsurannce)和失失业保险费用用的分担以及及派遣机构和和接受单位在在其他方面义义务和责任的的分担。除了了制定专门的的规制劳务派派遣的法律，许许多州法在保保险或其他领领域的法律中中都会涉及劳劳务派遣的相相关问题。1.对劳务务派遣公司设设立和资本的的要求美国

20、有十个个州的法律要要求雇员租赁赁公司在开业业前必须向州州登记。这些些州包括内华华达州、新墨墨西哥州、俄俄勒冈州、犹犹他州、新罕罕布什尔州、阿阿肯色州、佛佛罗里达州、明明尼苏达州和和田纳西州，11995年，德德克萨斯州废废除了该要求求。 有些州州对雇员租赁赁公司设立的的审批相当严严格。例如，佛佛罗里达州在在其商务和职职业监管部(Deparrtmentt of BBusineess annd Proofessiional Regullationn)之下专门门设立了雇员员租赁公司委委员会(Booard oof Empployeee Leassing CCompanny)专门负负责监管雇员员租赁公司，

21、该该委员会有发发布规则的权权力。 该州州对雇员租赁赁公司设立和和相关事项的的审批非常严严格。该州法法律规定，雇雇员租赁公司司及“控制人人(conttrolliing peerson)”必须向商商务和职业监监管部提交书书面的申请以以获得许可(licennse)。而而且，任何个个人或机构，在在意图购买(purchhase)或或收购(accquiree)已获许可可或登记的机机构的控制权权时，必须先先获得该委员员会有关所有有权变更的批批准。已获得得许可或登记记的机构的股股东或者合伙伙人收购其他他股东或者合合伙人的控制制权时，也必必须经过该委委员会的批准准。法律还规规定，获得许许可的雇员租租赁公司必须须

22、至少拥有一一名登记的从从事服务的代代理人以及一一名获得许可可的控制人。获获得许可的控控制人必须具具有“良好道道德品质(ggood mmoral charaacter)”，并且具具有教育、管管理或业务的的经历以成功功经营雇员租租赁公司或成成为控制人。除了劳务派派遣公司的设设立需要经过过许可和登记记，有些州对对劳务派遣公公司的资本也也有要求。例例如，佛罗里里达州的法律律要求，雇员员租赁公司在在初次申请许许可时，必须须拥有不少于于500000美元的有形形会计净资产产(tanggible accouuntingg net worthh);雇员租租赁公司还必必须保持一定定的会计净资资产和正的运运营资本(

23、ppositiive woorkingg capiital);而且，雇员员租赁公司还还必须向雇员员租赁公司委委员会提交经经独立注册会会计师审计的的年度财务报报告。雇员租租赁公司应保保留有关雇员员租赁活动的的会计和雇用用记录至少三三年以上。新新罕布什尔州州的法律也要要求，雇员租租赁公司在开开业之前必须须向该州的劳劳动部长官(the ccommisssioneer of the ddeparttment of laabor)提提交许可的申申请。19996年修订的的法律要求雇雇员租赁公司司申请许可时时必须同时提提供一份经独独立会计师审审计的财务报报告，表明在在其申请之日日前的6个月月内至少100万美

24、金的净净资产。而且且，劳动部长长官可以要求求雇员租赁公公司在其指定定的保管处存存放足够的用用于担保支付付工资或福利利并具有市场场价值的债券券或有价证券券。存放的有有价证券必须须包含该长官官在雇员租赁赁公司没有支支付到期款项项时，可以卖卖出相应数额额的证券用于于支付工资、福福利或其他主主张的授权。 2006年年通过的阿拉拉巴马州职职业雇主组织织登记法也也有类似规定定。从以上可以以看出，美国国对劳务派遣遣公司市场准准入的监管相相当严格，包包括对公司的的所有者和控控制人都有监监管的要求。这这可能是考虑虑到劳务派遣遣公司作为一一种经营人力力资源管理的的公司，雇员员集中且风险险较大，雇主主及其控制人人是

25、否诚实守守信对雇员利利益的影响甚甚大，因此，需需要控制劳务务派遣公司的的门槛。对劳劳务派遣公司司的财务要求求主要基于劳劳务派遣公司司负有支付雇雇员工资和其其它福利费用用的义务，这这些费用的支支付与派遣工工人的切身利利益密切相关关，如果雇主主无力支付这这些费用，将将对派遣工人人造成严重影影响，因此，有有必要让雇主主提供一定资资金，用于担担保这些费用用的支付。2.劳务派派遣协议内容容的规制对劳务派遣遣协议内容的的规制，往往往涉及派遣公公司和接受单单位之间的权权利义务和责责任的分担。尽尽管理论上派派遣公司和接接受单位具有有决定合同内内容的自由，但但为了保护派派遣工人的利利益，法律对对派遣公司和和接受

26、单位的的协议也有许许多限制规定定，这些限制制规定主要体体现了立法者者对派遣公司司和接受单位位权利、义务务和责任分担担的立场。以佛罗里达达州的法律为为例，雇员租租赁公司和客客户公司之间间的合同安排排(conttractuual arrrangeement)应满足以下下条件：租赁赁公司(a)保留指挥和和控制(diirectiion annd conntrol)派遣到客户户所在地的派派遣工人的权权利。但，客客户公司可以以保留足够的的控制和指挥挥派遣工人的的权利，如果果这是从事业业务所必需的的，并且如果果没有该权利利，客户将无无法从事其业业务的;客户户公司也可以以履行某些法法定的受信义义务(fiddu

27、ciarry ressponsiibilitty);(bb)承担支付付派遣工人工工资的义务，不不管客户公司司是否向雇员员租赁公司支支付;(c)承担支付工工资税(paayrolll taxees)的完全全义务，并且且从派遣工人人的工资中收收税;(d)保留雇用、解解雇、惩戒和和重新派遣(reasssign)工工人的权利。但但客户公司可可以拥有接受受或者终止任任何派遣工人人的派遣(aassignnment)的权利;(e)保留对对工作场所或或者影响派遣遣工人的场所所的安全、风风险和危险管管理的指挥和和控制，包括括以下职责：(1)对客客户设备和建建筑的安全检检查;(2)对雇用和安安全政策的制制定和实施;

28、(3)负责责派遣工人的的赔偿请求(compeensatiion cllaims)、请求的提提起(claaims ffilinggs)和相关关程序的管理理。 南卡罗罗来纳州的法法律也对获得得许可的经营营者和客户公公司之间的协协议做了类似似的规定。新新罕布什尔州州1996年年修订的法律律也要求，雇雇员租赁公司司和客户公司司的合同应规规定，雇员租租赁公司拥有有最终的雇用用、解雇以及及重新派遣雇雇员的权利，雇雇员租赁公司司有权检查客客户公司的工工作场所并且且要求对工作作场所的安全全做出改进。可见，对职职业雇主组织织和客户公司司之间协议的的规制重点在在于明确劳务务派遣公司的的义务和责任任，即职业雇雇主组

29、织必须须承担的最低低义务和责任任，这些义务务和责任不能能通过合同转转移到客户公公司。归纳起起来，职业雇雇主组织通常常享有的权利利以及应该承承担的义务和和责任包括：指挥、控制制雇员的权利利，支付派遣遣工人工资以以及支付工资资税的义务，雇雇用、解雇和和派遣工人的的权利，保证证雇员安全的的义务以及负负责派遣工人人赔偿请求的的义务。这些些义务体现了了职业雇主组组织和派遣工工人之间的雇雇用关系，是是一般雇主通通常应承担的的义务，通常常不得移转到到客户公司。值值得注意的是是，为了保障障雇员的人身身安全，即使使雇员被派遣遣到客户公司司工作，职业业雇主组织仍仍有义务保证证雇员的安全全。3.工伤保保险(worr

30、kers comppensattion iinsuraance)工伤保险指指对于劳工在在工作期间所所受伤害的保保险，通常覆覆盖医疗、死死亡、残疾、康康复等内容，保保险费由雇主主缴纳。许多多州法都在有有关劳务派遣遣的法律或者者保险法律当当中规定工伤伤保险费用的的支付问题。从州法看，大大部分州法要要求劳务派遣遣公司必须支支付雇员的工工伤保险费用用。例如，根根据佛罗里达达州20033年修订的法法律的规定，获获得许可的雇雇员租赁公司司是派遣工人人的雇主，雇雇员租赁公司司有义务提供供工伤保险项项目(worrkers comppensattion ccoveraage)。并并且，除非雇雇员租赁公司司向商务

31、和职职业监管部下下属之雇员租租赁公司委员员会提交了所所有派遣工人人的工伤保险险证明，雇员员租赁公司不不能获得初次次或者后续的的许可。根据据1996年年修订的新罕罕布什尔州法法律，雇员租租赁公司应当当被视为派遣遣雇员的雇主主，并且遵守守以下规定：雇员租赁公公司向该州的的劳动部长官官书面确认其其是派遣工人人的雇主;雇雇员租赁公司司提供了充分分证据证明派派遣工人享有有工伤保险。有有些州允许雇雇员租赁公司司和客户公司司选择决定由由其中一方支支付工伤保险险费用。例如如，南卡罗来来纳州的法律律允许雇员租租赁公司在与与客户公司的的合同中，规规定由职业雇雇主组织或顾顾客公司或者者双方承担工工伤保险责任任。有些

32、州，例例如新墨西哥哥州的法律则则规定派遣公公司和客户公公司对派遣雇雇员的工伤保保险费用负无无限连带责任任。 个别州州，例如犹他他州规定由客客户公司负担担工伤保险费费用。因此，大部部分州法要求求劳务派遣公公司必须支付付派遣工人的的工伤保险费费用，这是劳劳务派遣公司司作为派遣工工人的雇主的的主要体现之之一，也是保保护工人利益益的重要保证证。当然，由由于派遣工人人被派遣到客客户公司，客客户公司在一一定程度上指指挥和控制了了派遣工人，工工人的风险处处于客户公司司的控制之下下，由客户公公司承担工伤伤保险费用亦亦无不可。4.失业保保险费用(uunemplloymennt inssurancce payym

33、entss)失业保险费费用由劳务派派遣公司还是是客户公司支支付也是劳务务派遣的重要要法律问题。许许多州法对此此做了规定。大大部分州法规规定，失业保保险费由雇员员租赁公司支支付。例如，佛佛罗里达州的的法律规定，雇雇员租赁公司司是派遣工人人的雇主，雇雇员租赁公司司有义务及时时支付失业税税。缅因州法法律规定，在在派遣协议期期间，雇员租租赁公司有义义务支付失业业的相关费用用。 新罕布布什尔州的法法律规定，雇雇员租赁公司司负有支付工工资和其他雇雇员福利以及及州失业保险险费用的法律律义务，不管管客户公司是是否向雇员租租赁公司支付付了这些工资资、福利或费费用。而且，当当雇员租赁公公司开业两年年以上，客户户公

34、司应该就就失业保险费费用的支付和和雇员租赁公公司承担连带带责任。 犹犹他州的法律律也规定，雇雇员租赁公司司在失业保险险费用支付上上应视为派遣遣雇员的雇主主，不管是雇雇员租赁公司司还是客户公公司支付派遣遣工人的工资资。只有明尼尼苏达州的法法律规定由客客户公司支付付派遣工人的的失业保险费费，但前提是是客户公司550%以上的的雇员必须为为派遣工人。 有些州，例例如新墨西哥哥州的法律则则规定如果雇雇员租赁公司司没有为派遣遣工人支付失失业保险费用用，则客户公公司有义务承承担失业保险险费用。5.排他和和替代责任(Excluusivitty andd Vicaariouss Liabbilityy)从以上的

35、分分析可以看出出，雇员租赁赁公司作为派派遣雇员的雇雇主，必须承承担一般雇主主通常承担的的责任，但雇雇员租赁公司司对派遣雇员员的义务并非非无限。许多多州都有“排排他性和替代代责任(Exxclusiivity and VVicariious LLiabillity)”的的规定，即雇雇员租赁公司司和客户公司司不为对方的的行为(acctionss)或疏忽(omisssions)负责。例如如，新罕布什什尔州的法律律规定，雇员员租赁公司不不为客户公司司的行为或疏疏忽承担替代代责任(viicarioously liablle)，客户户公司也不为为雇员租赁公公司的行为或或疏忽承担替替代责任。但但这一规定并并不

36、影响雇员员租赁公司和和客户公司之之间协议的直直接合同责任任(direect coontracctual liabiility)以及法律所所规定的责任任或义务。 同时，派遣遣工人在客户户公司实施的的普通责任保保险、汽车保保险、职工忠忠诚保险(ffideliity boond)、履履约保证(ssuretyy bondd)以及雇主主责任保险中中，应被视为为客户公司的的雇员。在雇雇员租赁公司司实施的上述述保险中，除除非保险或者者保证合同另另有规定，派派遣雇员也不不被视为雇员员租赁公司的的雇员。伊利利诺斯州的规规定和新罕布布什尔州的规规定大致相同同。 缅因州州的法律也有有类似的规定定。 可见，雇雇员租赁

37、公司司的责任并非非无所不及。6.派遣公公司和客户公公司责任分担担的小结从以上州法法对派遣工人人工伤保险和和失业保险费费用的支付看看，大部分州州法将雇员租租赁公司视为为派遣工人的的雇主，雇员员租赁公司除除了支付派遣遣工人的工资资外，有义务务为雇员支付付工伤保险和和失业保险以以及其他雇员员福利的费用用。这也再次次体现了雇员员租赁公司和和派遣工人之之间的基本的的雇用法律关关系，即劳务务派遣公司负负有一般雇主主应当承担的的支付工资和和相关社会保保险费用的法法律义务。只只有个别州法法为了保护派派遣工人的利利益，将客户户公司作为第第二责任人或或者使其承担担连带责任。社社会保险费用用由派遣公司司承担较为合合

38、理，除了派派遣工人和派派遣公司之间间存在的雇用用关系之外，社社会保险费用用越来越复杂杂，由劳务派派遣公司负责责，可以发挥挥劳务派遣公公司的规模效效应及其专业业优势。另一方面，雇雇员租赁公司司的责任也不不是无限的。雇雇员租赁公司司和客户公司司不对对方的的行为负责，也也不对处于对对方完全指挥挥和控制之下下的派遣工人人负责，这体体现了“谁控控制和指挥、谁谁负责”的原原则，同时也也表明雇员租租赁公司和客客户公司是相相互独立的两两个雇主，而而不是一个雇雇主。但这一一原则仍受雇雇员租赁公司司和客户公司司之间协议的的约束以及法法律所规定的的双方义务和和责任分担的的限制。因此此，“排他和和替代责任”原原则可以

39、阻止止客户公司受受到派遣工人人的起诉，但但这也并非绝绝对，在某些些场合，法院院也会做出相相反的判决。值得注意的的是，在工伤伤保险和失业业保险之外的的保险关系中中，各州法基基本上将派遣遣工人视为客客户公司的雇雇员，尤其在在客户公司提提供的保险中中;即便在雇雇员租赁公司司提供的保险险中，也不将将派遣工人视视为雇员租赁赁公司的雇员员。这说明了了客户公司和和雇员之间也也存在雇用关关系，在这些些保险法律关关系中，客户户公司和派遣遣工人之间必必须尽到雇主主和雇员的义义务。普通责责任保险、汽汽车保险、职职工忠诚保险险、履约保证证以及雇主责责任保险体现现了派遣公司司和客户公司司之间特定的的雇用关系，这这些关系

40、已超超出了雇员租租赁公司和派派遣工人之间间的一般雇用用关系，因此此，将这些法法律关系当中中的派遣工人人视为客户公公司的雇员，不不仅有利于雇雇主履行其应应有的义务，也也有利于雇员员履行其相应应义务，诸如如忠诚、履约约等义务，这这对于保证雇雇主的利益也也是非常必要要的。(二) 联联邦法与劳务务派遣除了各州成成文法的规定定，通过判例例的解释，法法院解决了许许多联邦法律律如何适用于于劳务派遣场场合的问题，尤尤其是派遣公公司和客户公公司之间责任任的分担。法法院许多判例例表明，在适适用联邦法律律时，客户公公司在符合某某些条件时将将和派遣公司司构成派遣工工人的共同雇雇主(joiint emmployeer)

41、，客户户公司也必须须承担派遣公公司依据联邦邦法应承担的的雇主责任。法法院的解释主主要涉及客户户公司在国国家劳动关系系法案(Naationaal Labbor Reelatioons Acct, NLLRA)、11964年民民权法案第第七章(Tiitle of tthe Ciivil RRightss Act of 19964)及其其他有关雇用用平等保护的的法律、公公正劳动标准准法案(Faair Laabor SStandaards AAct, FFLSA)、职职业安全和卫卫生法案(OOccupaationaal Saffety aand Heealth Act, OSHA)以及家家庭和医疗休休

42、假法案(FFamilyy and Mediccal Leeave AAct)中中的责任问题题。在适用这这些法律时，法法院主要考虑虑客户公司是是否应当被认认定与派遣公公司构成共同同雇主，而判判断客户公司司是否属于共共同雇主的最最重要因素是是客户公司是是否“有权控控制(rigght too conttrol)”派派遣工人。1. 国国家劳动关系系法案下的的共同雇主责责任国家劳动关关系委员会(Natioonal LLabor Relattions Boardd，NLRBB)对共同雇雇主的认定主主要采用以下下标准：当两两个或两个以以上雇主对相相同的雇员实实施了“重要要控制(siignifiicant c

43、ontrrol)”，并并且由此表明明雇主“分担担或者共同决决定”雇用条条款或条件(termss or ccondittions of emmploymment)时时，两个以上上的雇主将构构成共同雇主主。 因此，依依据国家劳劳动关系法案案(NLRAA)，对共共同雇主的认认定主要是事事实问题，法法院主要考察察客户公司是是否“对派遣遣工人实施了了“重要控制制”，而考虑虑的因素包括括客户公司参参与劳务派遣遣公司有关派派遣工人的雇雇用和解雇、晋晋升和降职、工工资和工作条条件、日常监监督和处罚以以及指挥派遣遣工人的程度度。近年来，NNLRB以及及法院将共同同雇主理论运运用于劳务派派遣场合。法法院判例表明明

44、，对派遣工工人“日常的的、有效的监监督(dayy-to-dday, mmeaninngful superrvisioon)”是判判断派遣公司司是否构成国国家劳动关系系法案下共共同雇主的主主要因素。如如果国家劳动动关系委员会会(NLRBB)认定客户户公司共同雇雇主地位成立立，客户公司司则可能对派派遣公司单独独从事的不当当劳动行为(unfaiir labbor prracticces)承担担责任，如果果(1)该客客户公司“知知道或应该知知道其他雇主主由于非法原原因对派遣雇雇员实施了该该行为”;并并且(2)没没有抗议或没没有实施其依依据合同可以以实施的权利利予以抵制而而默认(accquiessced

45、)该该不法行为。由由于客户公司司很有可能被被认定为国国家劳动关系系法案下的的共同雇主，因因此，客户公公司可以通过过和劳务派遣遣公司约定客客户公司没有有雇用、晋升升、解雇、处处罚派遣工人人的权利且由由派遣公司确确定派遣工人人的工资数额额、雇员福利利以及其他雇雇用条件，来来减少被法院院认定为共同同雇主的机会会。2.有关反反就业歧视法法中的共同雇雇主责任由于联邦有有关反就业歧歧视和保护就就业平等权的的法律为雇员员提供了救济济，因此，在在法院的判例例中，法院也也可能运用共共同雇主理论论，使得受害害雇员可以从从更多的雇主主中获得救济济。在反就业歧歧视诉讼中，法法院认定共同同雇主身份所所采用的标准准和国家

46、劳劳动关系法案案的案件大大致相当。法法院考察的因因素包括：(1)对派遣遣工人日常活活动的监督;(2)雇用用和解雇派遣遣工人的权力力;(3)制制定工作规则则、决定雇用用条件和工作作派遣(woork asssignmment)以以及发布操作作指引的权力力。在反就业业歧视诉讼中中，法院关注注的问题是某某一机构是否否是雇主，而而判断雇主身身份的核心事事实问题是该该机构是否“控控制雇员的薪薪酬或雇用的的条款、条件件或权利(tterms, condditionns, orr privvilegees)”。 在判例中，法法院认为：如如果一个机构构“实施了重重要控制”，该该机构将可能能成为被告，既既使该机构不

47、不是直接雇主主(immeediatee emplloyer)。 在Maagnusoon v. Peak Technnical Serviices案件件中。原告受受到了客户公公司大众众公司(Voolkswaagen)一一家经销商(dealeershipp)经理的性性骚扰，法院院允许原告不不仅起诉性骚骚扰者，还允允许原告起诉诉客户公司VVolkswwagen, Volkkswageen的经销商商以及派遣公公司Peakk。法院认为为Peak公公司作为派遣遣公司是原告告的雇主，因因为，原告从从Peak公公司领取工资资和雇员福利利，而且双方方签订了书面面的雇用协议议。法院也认认为，尽管原原告和Vollk

48、swaggen之间没没有雇用合同同关系，但VVolkswwagen对对雇用条款、条条件施加了重重要控制，VVolkswwagen公公司也应被认认定为原告的的雇主。法院院也认为，如如果经销商对对原告的雇用用条款和条件件实施了控制制，经销商也也可以成为被被告，而且如如果实施性骚骚扰的经理具具有监督的权权力，其本人人也可能承担担责任。因此此，一旦共同同雇主地位成成立，客户公公司也必须承承担雇员租赁赁公司的不法法行为以及自自身的不法行行为。例如，派派遣公司如果果没有遵守民民权法案第第七章有关保保存记录的要要求或者对派派遣雇员实施施歧视，客户户公司对这些些行为也将负负有责任，既既使客户公司司不同意或者者

49、对此并不知知情。在反歧歧视案件中，法法院倾向于支支持原告要求求参与“监督督活动(suuperviisory activvitiess)”的任何何当事人承担担歧视行为的的责任，而不不仅仅只是那那些对歧视行行为具有“事事实上的控制制或权力(aactuall conttrol aand auuthoriity)”的的机构。3.公平平劳动标准法法案的适用用依据19338年公平平劳动标准法法案，使用用派遣雇员的的客户公司通通常将和派遣遣公司承担连连带责任，以以确保派遣雇雇员可以依据据该法获得工工资。尽管理理论上派遣工工人受雇于派派遣公司，但但在法院判例例中，法院通通常使客户公公司对派遣雇雇员承担该法法的

50、义务和责责任。在Caastilllo v. Givenns案件中，农农场主主张工工人是由农业业劳务派遣公公司所提供的的，法院否认认了农场主的的主张，仍然然判决农场主主承担有关最最低工资和保保管记录的责责任。美国劳劳工部的立场场是：使用派派遣雇员的客客户公司应该该和提供派遣遣雇员的派遣遣公司在确保保最低工资和和加班费上承承担责任。换换言之，如果果派遣公司没没有履行这些些义务，使用用派遣雇员的的公司将承担担责任。4.职业业健康和安全全法案的适适用依据19770年职业业健康和安全全法案，职职业健康和安安全局(Occcupattionall Safeety annd Heaalth AAdminiis

51、trattion , OSHAA)负责调查查违法行为。如如果OSHAA在调查中发发现客户公司司和派遣公司司共同雇主地地位成立，OOSHA将向向劳务派遣机机构或客户公公司或者二者者发出传票。即即使无法认定定共同雇主身身份，OSHHA在工作场场所存在多个个雇主时，也也可以向一个个或多个雇主主发出传票，主主张是该雇主主制造或控制制了OSHAA调查中认定定的危险(hhazardds)。 由由于依照职职业健康和安安全法案，制制造或控制危危险的一方将将承担处于危危险之中的雇雇员的责任，因因此，客户公公司在使用派派遣雇员时，对对处于这些危危险之中的派派遣雇员不承承担责任几乎乎是不可能的的。因此，客客户公司在

52、使使用派遣雇员员时，必须对对工作场所的的安全和卫生生加以重视。5.家庭庭和医疗休假假法案的适适用依照家庭庭和医疗休假假法案，雇雇主有义务为为以下情形的的雇员提供112周的无薪薪休假：(11)小孩的出出生或领养;(2)雇员员或其近亲属属(小孩、配配偶和父母)有严重的健健康状况。如如果存在共同同雇主，则派派遣雇员同时时被视为派遣遣公司和客户户公司任何一一方的雇员。因因此，如果客客户公司被认认定为派遣雇雇员的“基本本雇主(prrimaryy emplloyer)”，客户公公司有义务为为派遣雇员提提供强制的假假期，如果派派遣机构是基基本雇主，派派遣机构必须须负责提供假假期。而在考考虑哪方为基基本雇主时

53、，通通常考虑哪一一方有权雇用用、解雇、派派遣(asssign)、安安置雇员以及及由哪一方支支付雇员的工工资和福利。6.对联邦邦法的小结从以上分析析可以看出，尽尽管州法认为为劳务派遣公公司和雇员存存在直接雇用用关系，通常常要求劳务派派遣公司承担担支付派遣工工人工资以及及工伤保险和和失业保险费费用的义务，但但客户公司通通常并不对派派遣工人的工工资和工伤保保险和失业保保险承担连带带责任。与此此不同，在联联邦法律有关关雇主义务的的适用中，客客户公司则在在符合某些条条件的情形下下可能被认定定和派遣公司司构成共同雇雇主，从而单单独承担或者者和派遣公司司连带承担有有关不公正劳劳动行为、就就业歧视、最最低工资

54、和加加班费用、安安全和卫生、休休假等雇主义义务和责任。而而在判断客户户公司是否和和派遣公司构构成共同雇主主时，法院通通常使用的标标准是客户公公司是否对雇雇员实施了“重重要控制”，并并参与了雇用用条款、条件件等雇用内容容的决定。州州法和联邦法法对客户公司司责任的态度度是比较合理理的。支付工工资和社会保保险福利费用用的义务由派派遣公司承担担，有利于保保证雇员的基基本权利，并并发挥雇主的的规模优势和和专业优势，而而由于派遣公公司并不直接接使用雇员，雇雇员常常处于于客户公司的的控制之中，因因此，有关雇雇主在工作场场所中应尽的的义务，让客客户公司与派派遣公司连带带承担责任有有利于客户公公司尽到保护护雇员

55、的各种种义务，避免免客户公司通通过劳务派遣遣的形式逃避避责任，从而而有利于保护护派遣雇员的的利益。而且且，由于支付付工资和社会会保险费用等等一般雇主承承担的义务仍仍主要由派遣遣公司承担，有有利于减少客客户公司的风风险，因此，这这种责任的分分担形式也不不至于影响客客户公司使用用劳务派遣的的积极性。四、美国成成文法和判例例对我国立法法的启示(一)劳务务派遣规制的的立法理念上文的分析析表明劳务派派遣经济上的的合理性明显显，我国不应应限制劳务派派遣行业的发发展。倘若派派遣公司和接接受单位诚信信经营，劳务务派遣对派遣遣公司和接受受单位以及雇雇员均有利，尤尤其在某些行行业，诸如保保安、司机、家家政服务等行

56、行业，接受单单位直接雇用用这类雇员相相当困难或成成本昂贵。因因此，立法首首先应承认劳劳务派遣公司司的存在，在在此基础上对对派遣单位的的设立门槛以以及派遣公司司和接受单位位的责任做合合理分配，既既要保证派遣遣工人得到充充分保护，又又要使派遣公公司和接受单单位尤其是接接受单位使用用派遣工人的的风险得到一一定控制，从从而促进派遣遣行业的存在在和发展。总总之，我国劳劳务派遣的立立法应树立规规范与促进并并重的指导思思想。总结美美国经验，劳劳务派遣的立立法规制主要要包括两方面面的主要内容容：对劳务派派遣公司设立立门槛和运营营的规制以及及对派遣公司司和接受单位位雇主责任的的划分。鉴于于我国目前劳劳务派遣行业

57、业存在许多损损害派遣工人人利益的现象象，我国在借借鉴美国经验验的同时，也也应针对我国国面临的突出出问题，对劳劳务派遣行业业进行严格规规制。(二)对劳劳务派遣公司司设立和运营营的规制根据美国州州法的经验，笔笔者认为，美美国州法当中中有关派遣公公司设立门槛槛的规定，例例如设立审批批、资本金的的要求、公司司控制人的要要求、风险金金的要求都可可以为我国所所借鉴。劳务务派遣公司不不同于一般公公司，劳务派派遣公司主要要经营人力资资源管理业务务，由于其和和派遣雇员存存在直接的雇雇用关系，负负有支付派遣遣雇员工资和和其它福利费费用的基本义义务，但劳务务派遣公司由由于不经营具具体业务，通通常并没有充充足的资产，

58、一一旦派遣公司司没有支付工工资和其它福福利的能力，将将严重影响雇雇员享有的工工资收入和其其他福利的基基本权利，因因此，对派遣遣公司设立门门槛的要求实实有必要。对对劳务派遣公公司设立门槛槛规制的另一一重要意义在在于促进派遣遣公司的规模模化经营。派派遣公司只有有具备适当规规模，才能促促进其聘请专专业人士对派派遣工人的工工资、社会保保险、职业培培训、安全卫卫生等事项进进行专业化管管理，可以为为员工购买价价格更为优惠惠的社会保险险产品，从而而提高派遣公公司的专业管管理水平并降降低雇用成本本。而且，派派遣公司只有有具备适当规规模，才能形形成品牌效应应，促使其进进行规范化经经营。例如，上上文提及，在在美国

59、，根据据NAPEOO估计，美国国现有大约2200-3000万派遣工工人，但美国国50个州里里大约只有7700家职业业雇主组织从从事劳务派遣遣服务。可见见，职业雇主主组织的规模模较大。日本本也十分重视视培养劳务派派遣公司从事事多种业务的的综合能力，开开展复合型“综综合人才服务务”，并大力力发展连锁经经营，目前日日本已有300多家全国性性连锁经营的的劳务派遣公公司，各地分分支机构达44600多个个。 反观我我国，目前我我国有派遣公公司261558个，其中中由劳动保障障部门经办或或审批的为118010个个。 因此，尽尽管我国劳务务派遣公司数数量众多，但但大多数派遣遣公司规模不不大，不利于于规模化、规

60、规范化和专业业化的经营。因因此，我国应应借鉴美国的的作法，对劳劳务派遣公司司的设立实行行审批制，并并规定最低资资本金，以控控制劳务派遣遣公司的质量量，提升劳务务派遣公司的的规模。除了设立审审批，主管机机关对劳务派派遣公司的日日常监管同样样重要。上文文提及，美国国一些州法例例如佛罗里达达州的法律规规定，只有雇雇员租赁公司司向主管机关关提交已经履履行了雇员租租赁公司所有有有关支付薪薪水、薪水税税、工伤保险险以及雇员福福利支付义务务的证据后，主主管机关才能能颁发雇员租租赁公司的初初次或后续的的许可。这种种作法有利于于主管机构对对派遣机构进进行持续监管管，有利于维维护派遣工人人的基本权利利。笔者认为为