合同与合同法

1、第一章 合同与合同法第一节 合同的概念和特征 大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学 者大都认为合同是一种允诺。合同是平等主体的自然人法、人及其他组织之间设立变、更、诺成：承诺那成立；实践：交付标的物。 第二章合同法的基本原则第一节合同自愿原则合同自愿是指当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的合同具有以下法律特征：自由。合同自愿原则是合同法最基本的原则。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种 确立合同自愿原则是鼓励交易、发展市场经济所必需采取的 民事法律行为。法律措施。

2、不仅为市场经济提供了必不可少的原则，而且也为社合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。会主义市场经济奠定了充分尊重主体和自由和权利的新的法治原合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。 则。第三节合同关系 第二节 诚实信用原则 合同的相对性主要包含如下几方面的内容：诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，主体的相对性以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定内容的相对性的义务。该原则在大陆法国家常被称为债法中的最高指导原则或所谓内容的相对性是指除法律、合同另有规定外，只有合同“帝王规则”。当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义 务，

3、合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。责任的相对性 违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容： 第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责 任，而不能将责任推卸给他人。当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义 务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。责任的相对性 违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容： 第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责 任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务 人仍应债权人承担违约责任。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或 第三人承担违约责任，因为只有

4、债权人和债务人才是合同的当事 人，其他人因不是合同的主体，所以债务人不应对其承担违约责 任。第四节合同的分类一、双务合同和单务合同 所谓双务合同，即一方当事人所享有的权利，即为他方当事在合同法中，诚实信用原则具体体现为：合同订立阶段依循诚信原则。合同订立后至履行前应依循诚信原则。合同的履行应依循诚信原则。合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。合同的解释应依循诚信原则。第三章 合同的成立 第一节合同成立的概念和要件 合同的成立必须具备如下条件： 第一，存在双方或多方订约当事人。 第二，订约当事人对主要条款达成合意。 第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。 第二节要约一、要约的概念和要件 要约又称发

5、盘、出盘、发价或报价等。是一方当事人以缔结同。意义有以下几点：同。意义有以下几点：1.是否适用同时履行抗辩权。2.在风险的负担上是不同的。3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同二、有偿合同与无偿合同区分有如下意义：1.义务的内容不同。2.主体要求不同。 四、诺成合同与实践合同人所负有的义务； 合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。 所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合 要约的主要构成要件如下：第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 第二，要约必须具有订立合同的意图。第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出 第四，要约的内容必须具有确定。二、要约邀请（

6、一）要约邀请的概念与其与要约的区别根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分 要约邀请又称为引诱要约，它是指希望他人向自己发出要约 为有偿合同与无偿合同。 的意思表示。根据我国司法实践和理论，可从以下几个方面来区分要约和 要约邀请：依法律规定作出区分。根据当事人意愿来作出区分。根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该（二）承诺撤回提议是要约邀请还是要约。 所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。式生效之前撤回其承诺。（二）几种典型的要约邀请行为四、关于确认书和合同的实际成立寄送的价目表（一）确认书及其性质2.拍卖公告3

7、.2.拍卖公告3.招标公告4.招股说明书5.商业广告 三、要约的法律效力又称要约的拘束力。一个要约如果符合一定的构成要件，就 会对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力， 有以下几点需要注意：（一）要约开始生效的时间英美：发信主义大陆：到达（二）要约的存续期间完全由要约人决定。如果没有明确规定该要约的存续期间， 则：（1）口头要约的，须立即作出承诺，否则要约失效；（二）合同的实际成立 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但，一方已经履行主要义务对，方接受的， 合同成立。五、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间 合同成立的时间是由承诺实际生效

8、的时间决定的。（二）合同成立的地点 承诺生效的地点为合同成立的地点。 承诺生效地就是合同成立地。第四节缔约过失责任 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背依 据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失， 则应承担民事责任。要约人所必需的时间。（三）要约法律效力的内容 首先，要约对要约人的拘束力。 其次，要约对受要约人的拘束力。 第三，要约的撤回和撤销。四、要约的失效一、拒绝要约的通知到达要约人。二、要约人依法撤销要约。三、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约人所必需的时间。（三）要约法律效力的内容 首先，要约对要约人的拘束力。 其次，要约对受要约人的拘束力。 第三，要

9、约的撤回和撤销。四、要约的失效一、拒绝要约的通知到达要约人。二、要约人依法撤销要约。三、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。四、受要约人对要约的内容作出实质性变更。 第三节承诺一、承诺的概念和要件 所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。 承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力：承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须规定的期限内达到要约人。承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺的方式必须符合要约的要求。二、确定承诺生效的标准 承诺生效时合同成立。三、承诺迟延和承诺撤回（一）承诺迟延 所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。第二，一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。 第三，造成

10、了另一方信赖利益的损失。 缔约过失责任主要有以下几种类型：假借订立合同，恶间进行磋商。故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。泄露或不正当地使用商业秘密。其他违背诚实信用原则的行为。 第四章合同的内容和形式 第二节合同权利与合同义务一、合同权利 合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规 定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把 握：（一）合同债权是请求权（二）合同债权是给付受领权（三）合同债权是相对权（四）合同债权具有平等性（五）合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分 权能和保持力二、合同义务 合同义务包括给付义务和附随义务。 第三节合同的形式一、

11、合同形式概述总的来说，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法 一、附条件的合同律兼采要式与不要式的原则。 所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条二、口头形式 件，以条件的是否成就来决定合同的效力发生或消灭的根据。 是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达 在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但合同 协议内容的形式。中所附的条件，必须具备以下要求：三、书面形式1.条件必须是将来发生的事实，过去的、已经发生的事实不是指以文字表现当事人所订合同的形式。能作为条件，否则是毫无意义的。四、推定形式2.条件是不确定的事实，这就是说，条件在将来是否发生，当事人未用语言

12、、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发当事人是不能肯定的。出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同3.条件是由当事人议定的而不是法定的。成立。4.条件必须合法。第五章 合同的效力5.条件不得与合同的主要内容相矛盾。第一节 合同生效与合同成立合同中所附的条件可以分为两类：一类是生效条件，也称为一、合同生效的概念和内容 延缓条件；一类是解除条件，也称为消灭条件。所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一二、附期限的合同定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并二、合同的成立与生效的区别把期限的到来作为合同生效的发生或消灭

13、的根据。所谓合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合期限可以分为两种：一是生效期限，又称为延缓期限或始期，意。它是指合同的效力自期限到来时才发生。二是终止期限，也称为合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并解除期限、终期，它是指合同的效力自期限到来时消灭。不意味着已经成立的合同都能产生法律拘束力。换言之，即使合 第四节 效力待定的合同 同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律 一、效力待定的合同的概念 效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的，合同是否生效， 所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。

14、符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一合同的不成立和合同的无效的区别主要表现在： 般须经有权人表示承认才能生效。两者的概念和构成要件不同。 效力待定的合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同从合同解释的方法的运用来看，由于合同的成立主要体现 须经权利人的承认才能生效。 当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏 二、合同的主体不合格 或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下，应当允许法院通 （一）无行为能力人所订立的合同 过合同解释方法，探求当事人的真实意思确，定合同的具体内容。 无民事行为能力人只能由其法定代理人代理订立合同，不能合同不成立是指当事人没有达成

15、合意，常常在内容上并没 独立订立合同，否则，在法律上是无效的。但无行为能力人订立 有违反法律的强制性规定和社会公共利益，因此，合同即使未成纯获法律上的利益的合同，无需其法定代理人追认便可以生效。 立，但当事人已经作出履行，则可以认为当事人通过实际履行行 （二）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同 为达成了合意。10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辩认自己行为在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的 的精神病人，可以实施某些与其年龄、智力和健康状况相适应的 问题在法院或仲裁机构提起诉讼或请求而，自愿接受合同的拘束， 民事行为，其他民事活动由其法定代理人代理，或在征得其法定

16、法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立。 代理人同意后实施。但如是纯获利益的合同或与其年龄、智力、从法律后果上看，合同的不成立和合同的无效产生的法律 健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。后果是不同的。第二节合同的生效要件一、行为人具有相应的民事行为能力后果是不同的。第二节合同的生效要件一、行为人具有相应的民事行为能力二、意思表示真实三、不违反法律和社会公共利益 四、合同必须具备法律所要求的形式 第三节附条件和附期限的合同立实施其依法不能独立实施的民事行为则，要区分两种情况处理：（1）如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行如为抛，弃财 产，则行为当然无效（；2）如果限制民事行

17、为能力人实施的是双 方民事行为，如与他人订立合同，则与其发生关系的相对人可以 在规定的期限内，催告其法定代理人是否承认这些行为。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人1.无效合同的违法性。有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.对无效合同的国家干预。三、因无权代理而订立的合同3.无效合同具有不得履行性（一）无权代理的概念4.无效合同自始无效。无权代理，是指无权代理的人代理他人从事民事行为，简言二、无效合同的范围之，是指欠缺代理权的代理。 无权代理主要有四种情况： 1.之，是指欠缺代理权的代理。 无权代理主要有四种情况： 1.根本无权代理； 2.授权行为无效的代理；

18、3.超越代理权范围进行的代理； 4.代理权消灭以后的代理。 （二）本人的承认权 本人是否作出承认，是本人所享有的权利。 （三）相对人的撤回权和催告权 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 作表示的，视为拒绝追认。欺诈 所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并 使他人陷入错误而订立合同。欺诈的构成要件如下： 第一，欺诈方具有欺诈的故意。 第二，欺诈方实施欺诈行为。 第三，被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。 第四，被欺诈人因错误而作出了意思表示。胁迫使对方产生恐惧并因此而订立合同。 因胁迫而订立的合同应符合以下几个要件： 第一，胁迫人具有胁迫的故意。 第二，胁迫者实施了胁迫行为。 第三

19、，受胁迫者因胁迫而订立了合同。 第四，胁迫行为是非法的。（二）恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 这种合同特点主要包括： 第一，当事人出于恶意。第二，当事人之间互相串通。 （三）以合法形式掩盖非法目的 （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强行性规定 第六节可撤销的合同使对方产生恐惧并因此而订立合同。 因胁迫而订立的合同应符合以下几个要件： 第一，胁迫人具有胁迫的故意。 第二，胁迫者实施了胁迫行为。 第三，受胁迫者因胁迫而订立了合同。 第四，胁迫行为是非法的。（二）恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 这种合同特点主要包括： 第一，当事人出于恶意。第二，当事人之间互相串通。 （三

20、）以合法形式掩盖非法目的 （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强行性规定 第六节可撤销的合同一、可撤销合同的概念和特征 可撤销合同，又称为可撤销、可变更合同，它是指当事人在 订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤 销权而使已经生效的合同归于无效。其法律特征表现在：1.可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同，如当事人在（四）对善意相对人的保护所谓表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对 人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因 而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理的构成要件如下：（1）无权代理人并没有获得本人的授权。（2）相对人主观上须

21、为善意、无过失。（3）无权代理人与相对人所订立的合同本，身并不具有无效 和应被撤销的内容。（五）代表行为不适用无权代理的规定法人或者其他组织的法定代理人、负责人超越权限订立的合 同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为 有效。因此，代表行为不适用无权代理的规定。四、无权处分行为所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产而订立的 合同。因无权处分而订立的合同具有以下特点： 第一，无处分权人实施了处分他人财产的行为。 第二，此种合同必须经过权利人追认。第三，如果无权处分人事后取得权利，也可导致无权分行为订立合同时，因重大误解而使其表示出来的意思与其真实意思不有效。第五节无效合同一

22、、无效合同的概念和特征符。2.必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同3.可撤销合同在未被撤销以前仍是有效的。所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然4.可撤销合同在民法通则称为可变更、可撤销的合同，已经成立，但因其在内容和形式上违反法律、行政法规的强制性也就是说对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要 规定和社会公共利益，因此应确认为无效。 求撤销，而仅要求变更合同内容。无效合同具有以下几个特征： 二、撤销权的行使撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式如。果对撤销问题， 第三，一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是 双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法

23、院或者仲裁否具有过错的问题。机关予以裁决。第四，在当事人人一方故意违法的情况下，应采取单方返还撤销权人行使撤销权期限为一年，从其知道或者应当知道撤的办法。销事由之日起开始计算。二、赔偿损失三、可撤销合同的种类合同无效后的损害赔偿的构成要件是：（一）因重大误解订立的合同第一，损害事实的存在。重大误解的构成要件是：第二，赔偿义务人具有过错。必须是表意人因为误解作出了意思表示。第三，过错与损失之间的因果关系。必须是对合同的内容等发生了重大误解，在法律上，一般 第六章 合同的履行的误解并不都能使合同撤销。第一节 合同的履行概述误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的合同的履行，是指债务人全面

24、地、适当地完成其合同义务，欺骗或不正当影响造成的。 债权人的合同债权得到完全的实现。误解是误解的一方的非故意的行为。第二节 合同履行的原则（二）在订立合同时显失公平的合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时应遵循地基本显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经准则。验而订立的明显对自己有重大不利的合同。一、适当履行原则显失公平的合同具有以下法律特征： 又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规 第一。这种合同在订立时对双方当事人明显不公平。定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履第二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度，如标的的行地点以适当的履行方式，全面

25、完成合同义务的履行原则。价款显然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标 二、协作履行原则准等。 是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实 第三，受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。 信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。关于显失公平的客观要件，应包括以下两个方面：三、经济合理原则一是客观要件。经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小二是主观要件。又分为：第一，利用优势。第二，未履行订的成本，取得最佳的合同利益。约过程所应尽的告知等义务。第三，利用对方没有经验或轻率。 四、情事变更原则（三）因欺诈、胁迫而订立的合同 是指合同依法成立后，因不可责于

26、双方当事人的原因发生了（四）乘人之危不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护是指行为人利用他人的为难处境或者紧迫需要，强迫对方接合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。受某种明显不公平的条件并作出违背真实意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： 第一，一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方。 第二，受害人出于危难或急迫而订立了合同。 第三，不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。 第七节合同被确认无效或被撤销的后果 合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往，自合同成立之 日起就是无效的，而不是从确认合同无效之时起无效。一、返还财产 应注意以下几点： 第一，从返还财产

27、的目的来看，返还财产旨在使财产关系恢受某种明显不公平的条件并作出违背真实意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： 第一，一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方。 第二，受害人出于危难或急迫而订立了合同。 第三，不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。 第七节合同被确认无效或被撤销的后果 合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往，自合同成立之 日起就是无效的，而不是从确认合同无效之时起无效。一、返还财产 应注意以下几点： 第一，从返还财产的目的来看，返还财产旨在使财产关系恢（一）须有情事变更的事实。（二）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前。（三）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不

28、可抗力 及其他意外事故引起的。（四）须情事变更是当事人所不可预见的。（五）须情事变更使履行原合同显失公平。 情事变更原则的效力体现在两个方面：（一）变更合同，使合同履行公平合理。（二）解除合同。及一般行政法规予以公布。在争议解决方面，协议规定了特复到合同订立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状别的争议解决机制，即原则上以协商解决为主如，协商不能解决， 态。 则任何一方均可要求缔约方全体与另一方或几方协商。缔约方全 第二，返还财产的对象仅限于原物及因原物所生产的慈息。体可作出裁决，若确认另一方严重违反关贸总协定，则经半数以 上通过后可暂停违约方依谇总协定享有的优惠待遇。第七章 合同的保全

29、 另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人 第一节 合同保全的概念和特征拒绝受领，则债权人有权代债务人受领。但在接受以后，应当将所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少财产返还给债务人，不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。 或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或（二）对债务人的效力代位权，以保护其债权。代位权行使的直接效果应归属于债务人。其主要特征在于：（三）对债务人的债务人的效力第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。债权人代债务人行使权利，一般不影响债务人的债务人的权第二，合同的保全主要发生在合同有效成立期间。 利。第三，合同的保全是基本方法是

30、，确认债权人享有代位权或第三节 债权人的撤销权撤销权。一、撤销权的概念第二节 债权人的代位权 债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转一、代位权的概念让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，务人的行为。债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债二、撤销权行使的构成要件权。撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件。代位权的特点是： 所谓客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债 第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权权的行为，才能使债权人行使撤销权。具体包括：第一，放弃到 利，因此债权人

31、的债权对第三人产生拘束力。期债权。第二，无偿转让财产。第三，以明显不合理的低价转让第二，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，可财产。见，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。所谓主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。这里，由法第三，代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不院推定第三人有恶意，第三人自己举证证明自己没有恶意。是请求第三人向自己履行债务。三、撤销权的行使第四，代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债 撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法权人行使代位权。代位权不是诉讼上的权利，而是一种实体上的院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产

32、的行为。 权利。关于撤销权的行使还应注意以下问题：二、代位权行使的要件第一，根据合同法第74 条规定，撤销权的行使范围以债第一，债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。权人的债权为限。第二，债务人对第三人享有到期债权。 第三，须债务人怠于行使其权利。 第四，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权 第五，债权人代位行使的范围，京戏以保全债权的必要为标 准。三、代位权的行使及效力 债权人在行使代位权的过程中，应以自己的名义而不能以债第二，债务人对第三人享有到期债权。 第三，须债务人怠于行使其权利。 第四，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权 第五，债权人代位行使的范围，京戏以保

33、全债权的必要为标 准。三、代位权的行使及效力 债权人在行使代位权的过程中，应以自己的名义而不能以债第二，关于撤销之诉中的被告。 第三，撤销权必须在一定期限内行使。 撤销权的效力体现在以下几个方面： 第一，对债务人的效力。 债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。 第二，对相对人和受益人的效力。 如果相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的务人的名义行使代位权。代价，那么就不应撤销债务人与相对之间的民事行为，因而也不务人的名义行使代位权。债权人行使代位权，只能代债务人行使权利，而不能处分债发生返还问题。务人的权利。 第三，对其他债权人的效力。 在行使代位权过程中，债权人与不得请求债务人

34、的债务人直 在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回了的财产或利 接向自己履行义务，而只能请求债务人的债务人向债务人履行义益，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平 务。 等受偿。（一）对债权人的效力 第九章 合同的解除一方面，债权人对因行使代位权所获得的必要费用，有权债 第一节 合同解除的概述 务人予以返还。 一、合同解除的概念和特征合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备 时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消 灭的行为，它也是一种法律制度。合同解除具有以下法律性质：（一）合同解除以有效成立的合同为标的合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的

35、条件具备 时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消 灭的行为，它也是一种法律制度。合同解除具有以下法律性质：（一）合同解除以有效成立的合同为标的（二）合同解除必须具备解除的条件（三）合同解除原则上必须有解除行为（四）解除的效果是使合同关系消灭解除：单方：（1）法定我国通说认为合同解除无溯及力。 对违约解除有无溯及力的情况分析： （一）非继续性合同的解除原则上有溯及力 （二）继续性合同的解除原则上无溯及力 二、合同解除与恢复原状三、尚未履行的债务免除与不当得利返还四、合同解除与赔偿损失 其一，协议解除可以与赔偿损失并存。 其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔2）约

36、定（事前，任何一方都可行使） 偿损失并存。其三，违约解除可以与赔偿损失并存。第十章 合同权利义务的终止 第一节合同权利义务的终止概述 合同权利义务终止的原因大致有三类：一是基于当事人的意 思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消灭，例如不能履 行、清偿及混同等；三是基于法律的直接规定。其三，违约解除可以与赔偿损失并存。第十章 合同权利义务的终止 第一节合同权利义务的终止概述 合同权利义务终止的原因大致有三类：一是基于当事人的意 思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消灭，例如不能履 行、清偿及混同等；三是基于法律的直接规定。第二节清偿一、清偿概述 清偿，是指按合同的约定实现债权目的的行为。

37、二、代为清偿代为清偿必须符合下列条件：二、解除与有关制度的区别（一）解除与终止（二）解除与撤销（三）解除与附解除条件三、合同解除的类型（一）单方解除和协议解除（二）法定解除和约定解除第二节合同解除的条件合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议 解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。一、协议解除的条件合同目的；四是违约行为。一、协议解除的条件二、约定解除的条件 三、不可抗力致使不能实现合同目的 四、迟延履行五、拒绝履行六、不完全履行 七、债务人的过错造成合同不能履行 第三节合同解除的程序 一、协议解除的程序债权人与债务人之间无不得由第三人代为

38、清偿的约定，但 该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也无提出异 议的正当理由。代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。 三、清偿费用 清偿费用，是指清偿所需要的必要费用。四、清偿的抵充 清偿的抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或 是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当某几宗债务的现象。事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合 清偿的抵充必须具备以下要件：同解除原合同。1.必须是债务人对同一债权人负担

39、数宗债务。同解除原合同。二、行使解除权的程序2.数宗债务的种类相同。行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。3.必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生 人一方违约和约定解除等场合。 抵充问题。解除权和行使也有一定期限。其期限是经对方催告后在合理 清偿抵充的方法可分为三种： 期限内不行使的，该权利消灭。（1）合同的抵充。三、法院裁决的程序指在适用情事变更原则解除合同时，由（2）清偿人指定的抵充。（3（3）法定抵充。 第三节抵销 一、抵销概述一、合同解除与溯及力抵销，是指双

40、方互负债务时各，以其债权以充当债务之清偿， 一、免除概说而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分 抵销依其产生的根据不同可，分为法定抵销与合意抵销两种。 消灭合同权利义务的单方行为。抵销的功能，一是节省给付的交换，降低交易成本；二是确 二、免除的方法保债权的效力。 免除应由债权人向债务人以意思表示为之。免除意思表示作二、抵销的要件 出，即不得撤回。（一）必须是双方当事人互负债务、互享债权。 三、免除的效力 （二）双方互负债务，必须其给付种类相同。免除发生债务绝对消灭的效力。标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 第六节 混

41、同（三）必须是自动债权已届清偿期一、混同概述在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届 混同，是指债权人和债务同归一人，致合合同权利义务关系 清偿期，也无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。 消灭的事实。（四）必须是非依债的性质不能抵销二、混同的成立三、抵销的方法债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，其随包括概抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示括承受与特定承受二种。的规定。抵销的意思表示，不得附有条件或期限 四、抵销的效力的规定。抵销的意思表示，不得附有条件或期限 四、抵销的效力抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。抵销使双方债权溯及到得为抵销时消灭 第四节提存一、

42、提存的概述三、混同的效力 合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭，但涉及第 三人利益的除外。第十一章违约责任 第一节违约责任的概念和特征 违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违提存与债权人的关系为私法关系，他们与提存部门的关系为反合同义务所承担的责任。公法关系。二、提存的原因公法关系。二、提存的原因（一）债权人无正当理由拒绝受领 （二）债权人下落不明（三）债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者 监护人三、提存的主体 提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权人（提 存受领人）和提存部门。四、提存的标的 提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。五、提存的方法六、

43、提存的效力（一）债务人与债权人之间的效力 自提存之日起，债务人的债务归于消灭。提存物在提存期间的孳息归提存受领人所有，标的物风险也 归提存受领人承担。（二）提存人与提存部门之间的效力1.违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件。违约责任具有相对性。违约责任主要具有补偿性。违约责任可以由当事人约定。违约责任是民事责任的一种形式。 第二节违约责任的构成要件 违约责任的一般构成要件：一、违约行为二、不存在法定和约定的免责事由 第三节违约行为形态及其责任 所谓违约行态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而 对违约行为作出的分类。一、预期违约（一）预期违约的概念和特点 也称为先期违约，它是指在

44、履行期限到来之前，一方无正当 理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表 明其在履行期到来以后将不可能履行合同。提存部门有保管提存标的物的权利和义务。不适宜保管的， 预期违约具有以下特点：提存部门可以拍卖，保存其价款。1.是在履行期到来之前违约。（三）债权人与提存部门之间的效力2.包括两种形态：即明示毁约和默示毁约第五节免除在责任后果上与实际违约责任是不同的。实际是造成期待（一）违约金与损害赔偿利益的损失，预期违约是造成信赖利益的损失。违约金责任与损害赔偿责任可以并存。（二）明示毁约（二）违约金与实际履行是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表违约金的支付是独立于履行

45、之外的。违约金的支付与实际履示他将在履行期限到来时不履行合同。 行可以并存。构成明示毁约必须具备以下条件：（三）违约金与解除合同第一，必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。可以并用。第二，不履行合同的主要义务。第七节 定金责任第三，不履行合同义务无正当理由。一、定金责任的概念和特征（三）默示毁约是指在履行期到来之前，一方以自己的行为所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据和合同的规定，由一方按合同的标的额的一定比例预先给付对方 证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。的金钱或其他代替物。其构成要件是： 定金

46、责任具有以下特点： 第一，一方当事人具有合同法68 条所规定的情况。第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适第二，另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。 用于债务不履行的行为。 第三，一方不愿提供适当的履约担保。第二，定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。二、实际违约第三，从性质上看，约定定金具有从合同的性质，它以主合在履行期限到来以后当，事人不履行或不完全履行合同义务，同的存在为必要条件。都将构成实际违约。二、定金和其他责任形式（一）拒绝履行 （一）定金与违约金是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行 在一般或许多情况下，不能同时并用但。是，在例外情况下，

47、合同规定的全部义务。两种责任也可以并存。例如，合同中约定的违约金和定金是针对（二）迟延履行不同的违约行为规定的，且两者的数额上的总和并不是太高，在是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。 一方违约的情况下，两种责任也可以并用。（三）不适当履行 （二）定金责任与损害赔偿 是指当事人交付的标的不符合合同规定的质量要求，也就是 定金责任乃是一种独立的责任形式，其适用不以实际发生的 说履行具有瑕疵。 损害为前提，定金责任的承担也不能替代损害赔偿。（四）部分履行 （三）定金责任与实际履行 是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行 定金责任能够与实际履行并存，但当事人特别约定其设定的 在数量

48、上存在着不足。不是违约定金而是解约定金，则当事人可以在抛弃定金或双倍返第五节 损害赔偿还定金以后解除合同。免除其继续履行合同的义务。四、完全赔偿原则第八节 双方违约和第三人的行为所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全 一、双方违约部损失都应当由违约方负赔偿责任。是指合同的双方当事人都违约了其依据合同所应尽的义务。根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得 在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因其过错 利益的损失，而可得利益的赔偿是必要的。 而给对方当事人造成的损失程度而确定各自的责任。第六节 违约金责任二、第三人的行为造成违约一、违约金的概念和特点当事人一方因第

49、三人的原因造成违约的，应当向对方承担违所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发约责任。生后作出的独立于履行行为以外的给付。 特点： 第一，违约金是由当事人协商确定的。 第二，违约金的数额是预先确定的。 第三，违约金是一种违约后生效的责任方式 二、违约金和其他责任形式第九节免责事由生后作出的独立于履行行为以外的给付。 特点： 第一，违约金是由当事人协商确定的。 第二，违约金的数额是预先确定的。 第三，违约金是一种违约后生效的责任方式 二、违约金和其他责任形式一、免责事由的概念和特点 免责，是指在合同履行过程中，因出现了法定的免责条件和 合同约定的免责事由因而导致合同不履行，债务人将被

50、免除履行 义务。对于违约责任的免责事由的限制主要是因以下几个原因发生 的：第一，合同法的目标之一是鼓励交易，充分尊重当事人的意 志，维护当事人的合法权益。对于违约责任的免责事由的限制主要是因以下几个原因发生 的：第一，合同法的目标之一是鼓励交易，充分尊重当事人的意 志，维护当事人的合法权益。第二，合同关系发生在债权人和债务人之间，若非因不可抗 力，而是第三人的过错造成债务人不能履行合同，尽管很难确定 债务人主观上有过错，也不能因此让无过错的债权人向与其毫无 关系的第三人请求赔偿损失。第一，归责原则的区别。第二，举证责任不同。 第三，责任构成要件不同。第四，免责条件不同。第五，责任形式不同。第六

51、，损害赔偿范围不同。 第七，对第三人的责任不同。1.合同，又称为“契约”。泛称的合同是指以协议的方式达第三，由于违约责任强调合同当事人一方应向另一方负责，成的法律关系；通称的合同是指民事合同，即私法合同；狭义的 而侵权责任则贯彻了为自己的行为负责的原则，因此在违约责任合同仅指作为债的形式之一的民法上的债权合同。 中，债务人的代理人或使用人对于债务不履行有故意或过失时， 2.民法通则、合同法中所指的合同，主要为债权合同。合同 债务人京戏以自己的故意或过失负同样的责任，债务人不得以 法不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。不对他人的过错负责”为理由要求免责。从债发生的原因来看，合同仅为其一

52、，债还可以依法律的不对他人的过错负责”为理由要求免责。第四，在合同法中，法律允许自行设立免责条款和不可抗力规定而产生。条款，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。 二、不可抗力 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 包括以下几种情况： 第一，自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等。 第二，政府行为。第三，社会异常现象。 第十节责任竞合 一、责任竞合的概念条款，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。 二、不可抗力 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 包括以下几种情况： 第一，自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等。 第二，政府行为。第三，社会异常现象。 第十节责任竞合 一、

53、责任竞合的概念合同关系的客体应为债务人的特定行为又，称为“给付”。 给付作为合同关系的标的，应具备合法性、确定性、适格性、可 能性四个要件。合同债权不具有追及性，在标的物的所有权转移为债权人 所有之前，债务人如将该标的物转让给第三人，债权人无权对受 让该标的物的第三人主张返还或赔偿。从合同义务的主次关系及其与合同的关系来看，合同义务 包括：给付义务，是指自始规定于合同中的、能够独立存在的义是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任务。产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。附随义务，是法律没有规定，当事人也未约定，但随着合责任竞合具有以下特点：同关系的发展，依据诚实信用原则，于特定情况下

54、要求一方当事第一，因某个违反义务的行为而引起。人承担的、维护相对人利益的义务。第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成7.给付义务又可分为主给付义务与从给付义务、原给付义务要件。与次给付义务。第三，数个责任彼此之间相互冲突。主给付义务（主义务），即合同关系所固有的和必备的、二、违约责任和侵权责任竞合发生的原因能独立存在并决定合同类型的基本义务；第一，合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性从给付义务（从义务），即不能独立存在、仅起辅助主给义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不付义务作用、不能决定合同类型的义务。作为义务。8.从合同义务成立的先后顺序来看，合同

55、义务可分为：第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就先合同义务，即当事人在合同成立前的缔约阶段，基于诚是所谓侵权性的违约行为。实信用原则而发生的说明、告知注、意、保护、相互协助等义务。第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权后合同义务，即合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则行为时，如果加害人与受害人之间事先存在着一种合同关系，那所应负的维护给付效果的义务。么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也 9.从债务人所附义务是直接的或是间接的来看，合同义务可 可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。分为：第四，一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但

56、法律真正义务（直接义务），即当事人在合同中规定的义务； 从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提 不真正义务（间接义务），即虽非由当事人事先约定，但 出请求和诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范（围如内 在合同履行过程中，基于公平原则，于特定情况下由一方当事人 产品责任）。 负担的义务。三、对违约责任和侵权责任竞合的处理非违约方采取适当措施避免损失扩大的义以务及，遭遇不24.寄送的价目表、拍卖公告、招标公示招、股说明书以及一可抗力一方所承担的及时通知对方，减轻对方损失的义务等，即般商业广告等，属于要约邀请，但商业广告内容符合要约规定的， 为不真正义务。 例如，有类似“先来

57、先买”“、预购从速”、“保证供应”、“无债务除因履行而消灭外还，可因期限届满、债务人主体资 效退款”等用语，就应视为要约。此外，有奖销售广告也应视为 格消灭等原因而消灭，无期限债务的约定是不具有法律效力的。要约。对合同学理上的分类，主要可作如下划分：25.要约的法律效力：（1）根据合同是否依法律的专门规定成立，可将合同分为：有（1）对要约人的效力要约一经生效，要约人即受要约的拘束，名合同与无名合同。不得随意撤销要约，也不得随意变更要约的内容；根据合同的生效是否以交付标的物为要可将合同分为：对受要约人的效力。要约一经生效，受要约人即取得依其诺成合同与实践合同。承诺成立合同的权利或资格（不得转让）

58、。根据当事人双方对权利义务的分担方式，可将合同分为：26.所谓交叉要约，就是双方当事人互为同一内容的要约。双务合同与单务合同。27.对要约撤销的限制：根据合同当事人取得利益是否须向对方偿付代价，可将合第一，要约可以撤销，但条件是撤销要约的通知应当在受要同分为：有偿合同与无偿合同。约人发出承诺通知前到达受要约人；关于狭义的无名合同，应适用民法通则与合同法 第二，在两种情况下，要约不得撤销：1要约人确定了承诺总则中的规定；关于混合合同与准混合合同，我国合同法采取类期限，或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认 推适用主义说。为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。合同法规定：“本

59、法分则或者其他法律没有明文规定的合 28.要约中未规定承诺期间的，应区别不同情况处理： 同（即无名合同），适用本法总则的规定，并可以参照本法分则 1要约以对话方式作出的，除特别约定外，受要约人应立即 或者其他法律最相类似的规定。”因此，类推适用不得排斥对于作出承诺，否则视为承诺期间已过；合同法总则的适用。要约以书面形式作出的，受要约人应在合理的期间内作出合同有效成立的“特定形式”一般指书面形“式特，定手承诺。（一般不超过3个月）续”主要指经过公证、鉴定或有关国家机关的批准。29.逾期的承诺通常被视为新要约，但两种情况除外：合同法的特征：合同法是财产法；合同法是任意法；要约人及时通知受要约人该承

60、诺有效；合同法具有统一的趋势。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时合同法的功能：维护合同自由是合同法的基本功能维；护到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限，要合同正义是合同自由的基础与保障；维护社会经济秩序是合同法约人未及时通知受要约人该承诺已逾期失效。的目标。30.所谓对要约内容的实质性变更，是指对合同标的、数量、合同法基本原则：平等、自愿原则；公平、诚实信用质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和原则；守法原则，即禁止权利滥用原则。解决争议的方法等的变更。诚实信用原则是当代合同法最重要的基本原则之素一有， 31.承诺的内容应当与要约的内容一致但，