工程履约保证金

1、【工程履约保证金】关于建设工程合同履约保证金监管的缺位,造成目前我国建筑领域有关建设工程履约保证金呈于建筑市场弱势地位的建筑企业叫苦不迭,埋怨法律法规的这一工程合同中的突出问题之一。现依据有关法律法规、行业惯例，下看法，与各位共同沟通。一、工程履约保证金含义、特点1、履约保证金的含义。履约担保书三种。2、履约保证金特点。招标文件中没有明确规定，在中标后不得追加。其次，履约保证金具有实践性.履约保证金不同于定金,履约全额返还承包人。履约保证金的功能，在于承包人违约时，赔偿发包人的损失,且并不以交纳履约保证金为限。假如商定了双倍返还或具有定金独特属性的内容,符合定金法则，则是定金;假如没有消灭定金

2、字样,也没有明确商定适用定金性质的惩罚之类 商定了履约保证金却又没有交纳的,关于履约保证金的商定成立但不发生法律效力。由于,质押合同也是实践性合同,必需以交付.第三，履约保证金应当具有对等性.履约保证金强调的是保也可由第三方担当，但须发包人认可方为有效,由此产生第三方担当连带责任,因此具有替代性。当中标人违约时，中标人的赔8 62条规定:“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人供应工程款支付担保。”因此，履约保证金应当具有对等性.第四，履约保证金具有独立性.履约保证金必需游离在工程金作为工程造价的补充。因此，履约保证金具有独立性。46条规定： “”该法没有

3、明确交纳标准、方式及退还时间。2、2003 3 8 日正式施行的七部委即国家进展方案委员航空总局工程建设项目施工招标投标方法第62条规定：“招人应当同时向中标人供应工程款支付担保。”该文件同样也没有明确履约保证金的测算依据和缴纳方法.85条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。”明显与担保法及其司法解释规定冲突。当履约保证金的商定具备定金性质时，发生纠纷则应适用115 条规定“当事人商定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金； 收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。否则， 118 条规定“当事人交付留置金、

4、担保金、保证定金权利的，人民法院不予支持.”3114 条规定：当事人可以商定一方违约时应当依据违约状况向对方支付肯定数额的违约金,也可以商定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。或者仲裁机构予以增加；商定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以适当削减.114 条关于调整过高违约金的规定处理. 虽然法律有原则性规定，但自由裁量权难以把控,易滋生腐败。以上法律法规规章,并没有系统完整地规范履约保证金涉及的问题。三、目前建设工程履约保证金存在的主要问题1、招标文件中没有载明提交履约保证金，招标人却在签订合同前要求中标人提交履约保证金。2、招标文件虽然载明需要提交履约保证金

5、,但不明确具体数额比例，待中标后，由招标人一方单独打算数额,使中标人无所适从.3、招标人收取履约保证金，但不供应工程款支付担保，甚同权利义务对等原则,客观上也造成拖欠工程款包括履约保证金后果,可能引起拖欠工人工资、材料款等连锁反应.4,有的招标人直接收取,有的由招标代理机构收取。5、有的招标人要求投标人在投标时，要依据投标价的肯定比例提交履约保证金.假如是按投标总价的肯定比例提交，有关人员通过投标保证金的提交金额很简洁推算出投标人的投标总报价。这就可能对投标人的利益形成潜在威逼.这样易产生风险，也不符合现金管理规定。、发包人占用履约保证金时间太长，一般状况下竣工验收后退还.但有的和质保金捆绑到

6、一起，往往质保期满后才退还，严峻影响承包人的正常经营。8、以高额履约保证金吓退不知底细的投标人,易产生暗箱操 30%3000 万元,要求参与1000 万元的投标保证金（且拒绝银行保函)，假如中标，该项资金转为履约保证金。投标保证金、履约保33多.有的招标单位或招投标管理部门与意向单位设“局子”,用巨额保证金吓退不知内幕的潜在对手。还有很多方式，往往是招标人、发包人利用优势地位，从自四、建设工程履约保证金的规范和完善我们认为,应当从公正、公正，权利义务相全都等原则，来的实现。具体应从以下几个方面来规范和完善履约保证金： 虽然法律有原则性规定，但自由裁量权难以把控，易滋生腐败.的问题.三、目前建设

7、工程履约保证金存在的主要问题1、招标文件中没有载明提交履约保证金,招标人却在签订合同前要求中标人提交履约保证金。2、招标文件虽然载明需要提交履约保证金,但不明确具体数额比例，待中标后,由招标人一方单独打算数额,使中标人无所适从。3、招标人收取履约保证金,但不供应工程款支付担保，甚至有的招标人直接以中标人履约保证金支付工程进度款,违反合同权利义务对等原则,客观上也造成拖欠工程款包括履约保证金后果，可能引起拖欠工人工资、材料款等连锁反应。4、履约保证金收取主体多种多样,有的招标人直接收取，有的由招标代理机构收取。5、有的招标人要求投标人在投标时,要依据投标价的肯定比员通过投标保证金的提交金额很简洁

8、推算出投标人的投标总报价。这就可能对投标人的利益形成潜在威逼。6、有的招标人或发包人直接收取现金.这样易产生风险，也不符合现金管理规定。7、发包人占用履约保证金时间太长，一般状况下竣工验收严峻影响承包人的正常经营.8、以高额履约保证金吓退不知底细的投标人，易产生暗箱30%3000 万元,要求1000 万元的投标保证金（且拒绝银行保函）,假如中标，该项资金转为履约保证金。投标保证金、履33多。有的招标单位或招投标管理部门与意向单位设“局子”，用巨额保证金吓退不知内幕的潜在对 手。还有很多方式，往往是招标人、发包人利用优势地位,从自四、建设工程履约保证金的规范和完善我们认为，应当从公正、公正，权利

9、义务相全都等原则,来的实现.具体应从以下几个方面来规范和完善履约保证金: 1、完善立法.虽然担保法、建筑法、合同法等法律对履约保证金也作出了一些规定，但鉴于建设工程方面的行业特殊性，还必需建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规,使得工形式,提交方式，金额比例、大小等做出规定。.其中，第五十五条：招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交.履约保证金可以是银行保函、转账支票、银行汇票等.履约保证金金额不得超过中标合同价的百分于标底，但中标人能够合理说明理由并供应证明材料的,招标人可以依据招标文件的规定适当提高履约担保,但最高不得超过中标合同价的百分之十五。2、建议出台合同示范文本，对建设合同中的履约保证金，明确其性质,履约保证金属于物权的范畴，是一种质押担保方式. 主要有两种形式,一种是由中标的承包人直接支付现金，另一种司或担保公司出具的保函。3、应制定并落实履约保证金的具体管理细则，特殊是向招对承接工程的投标方是否投标产生重要影响,同时也是防止招标方将履约保证金充作工程款或挪作他用的重要保证.履约保证金构进行管理，也不能由他们的上级