国际商法第三讲商事代理法

1、第三讲商事代理法第一页，共一百三十四页。引例：涉外代理案件 2001年6月，韩国某公司与山东威海化工公司口头协议，韩国某公司将其收购的活鲈鱼苗委托山东威海化工公司出口到韩国。2001年6月28日，威海化工公司与烟台某公司签订租船合同，韩国某公司向山东威海化工公司汇款40万元用于支付代理费和运费。2001年7月4日，韩国某公司将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并取得烟第二页，共一百三十四页。台公司签发的正本提单3份。但是随后鱼苗大量死亡，承运人未按照约定将货物运抵韩国。韩国某公司以山东威海化工公司为被告提起索赔诉讼。第三页，共一百三十四页。 在现代商品经济条件下，商品交换的发达，社会关系的日趋复杂

2、，使得人们不可能事事亲力亲为。有学者指出，商事活动和代理本身具有天然的、历史的亲缘关系。从极端意义理解，最原始意义的商人就是商品买卖双方的代理人。第四页，共一百三十四页。 自17世纪出现了商业代理关系，在国际经济贸易活动中，许多工作都是通过各种代理人完成的，其中包括普通代理人、运输代理人、保险代理人、广告代理人以及银行等，代理制度得到广泛的运用。第五页，共一百三十四页。 代理人对促进国际贸易的发展，沟通当事人之间的业务联系，起着相当重要的作用，同时也导致了更为复杂的社会关系的产生。为此各国都很重视代理法律关系、代理人的法律地位问题。通过立法确认代理制度，并规定了一系列的调整代理制度的规则。第六

3、页，共一百三十四页。第一节 代理概述第二节 代理权的产生与终止第三节 代理行为当事人之间的关系第四节 我国的代理法与外贸代理制第七页，共一百三十四页。第一节 代理概述一、代理的概念和特征1、代理的概念代理是代理人按照被代理人的授权，代表被代理人与第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利义务直接对被代理人发生效力的一种法律制度。 第八页，共一百三十四页。 在代理关系中，主要涉及三方面的当事人：即被代理人、代理人和第三人。 被代理人又称“本人”或“委托人”，委托他人为自己从事某种行为的人； 代理人就是接受被代理人的委托替被代理人订立合同或为其他法律行为的人； 第三人则泛指一切与代理人打交

4、道的人。 第九页，共一百三十四页。2、代理的法律特点（1）代理是代理人根据被代理人名义进行的民事活动。 代理人在进行被代理人委托的民事活动时，只能以被代理人的名义进行，而不能以自己的名义进行。第十页，共一百三十四页。（ （ 2）代理人必须在被代理人授权的范围内从事代理活动。 代理人从事代理活动的后果由被代理人承受，因此对被代理人的影响极大。代理人必须在其权限范围内谨慎地从事代理活动，而不能任意发挥。代理人超过代理权限范围从事活动的，或者根据被代理人的意志进行追认，或者根据法律的规定或合同的约定承担相应的法律责任。 第十一页，共一百三十四页。(3)代理人在代理权限内独立进行意思表示。 虽然代理人

5、的权限有限制，但在独立法律行为过程中，代理人的活动具有独立性。对于所代理的事项，代理人应根据自己的经验、知识、专业决定并表达意思。当然，在不同的权限下，代理人独立决定的程度不同。第十二页，共一百三十四页。（4）代理人进行的民事法律行为的后果归属于被代理人。 代理人进行代理行为，目的并不是自己受其法律后果的约束，而是以被代理人的名义进行，后果由被代理人承担，即使该法律后果是不利后果。第十三页，共一百三十四页。二、代理与相近概念的区分1.代理与雇佣 雇佣，是指用货币购买劳动，即支付固定工资而雇人提供服务。其中，被雇佣的挣工资的人员称为雇员，以工资雇佣人员的人称为雇主。对于雇员在从事雇佣活动中造成的

6、他人损害，雇主应该承担赔偿责任；而如果雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十四页，共一百三十四页。二者的区别： 雇佣侧重的是雇员和雇主之间的关系，解决的是雇员的权利义务，特别是其职务安排方便的问题。 代理还包括代理人、本人与第三人之间的关系。此外，代理人的代理权也可能因为雇佣合同而产生，即雇佣合同可能构成代理人和本人之间的基础关系。 第十五页，共一百三十四页。2.代理与委托 委托是一方将一定的事务委托于另一方实施的法律制度。 二者的区别：（1）委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系；而代理规范的是本人、代理人和第三人的关系。第

7、十六页，共一百三十四页。（2）代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为；而委托中受托人代为实施的行为可以使法律行为，也可以进行事实行为。（3）代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，对外是代理人与第三人之间的关系；而委托只是委托人和受托人之间的关系。第十七页，共一百三十四页。（4）代理重点解决的是代理后果的归属问题，委托解决的委托人和受托人的权利义务关系。 代理包括委托代理（意定代理）、法定代理和指定代理，委托合同仅仅是委托代理的基础关系。第十八页，共一百三十四页。 至于委托合同和代理权授予行为之间的关系，在大陆法系国家，学说和立法一般采用分离说，即委

8、托合同和代理权授予行为是各自独立的，且一般认为委托合同是原因行为，但是代理权授予行为独立于此原因行为，并具有无因性。 而英美法系国家，一般认为，委托合同和代理权授予行为时同一的 ，即有委托合同就有代理权授予行为。第十九页，共一百三十四页。3.代理与传达 传达是指传达人传达表意人已确定的意思表示，传达人不为自己的意思表示，即传达人只是把一方当事人的意思向第三人作一个转述，本身既不是委托方的代理人，也不是合同的当事人。 第二十页，共一百三十四页。二者的区别：（1）传达人没有行为能力方面的要求，即使为限制民事行为能力人甚至是无行为能力人均无不可；而代理人必须具有完全行为能力。（2）传达人传达不实，本

9、人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的，代理人通常承担赔偿责任。第二十一页，共一百三十四页。（3）传达人无权决定意思表示的内容，不能决定民事法律行为是否成立，只是机械地、如实传递当事人已经做出的意思表示或其他信息，不得以自己的意思改变委托人的意思。而在代理关系中，要由代理人向第三人进行直接、独立的意思表示，以自己的意志决定意思表示的内容和民事行为的生效与否。第二十二页，共一百三十四页。（4）身份行为不可代理，必须由本人亲自实施，但可以借助使者传达意思表示。（5）代理关系中，不要求本人（被代理人）必须具有民事行为能力；而在传达关系中，要求本人必须具有完全民

10、事行为能力，否则，不能产生可以由传达人传达的意思。第二十三页，共一百三十四页。三、国际商事代理及其法律特征 商事代理最早萌芽于11世纪至12世纪的地中海沿岸地区，1987年的德国新商法典正式确立了这一制度。 商事代理，是指商事代理人以营利为目的，按照被代理人从事与第三人签订国际商事合同或为其他法律意义的国际商事行为，由此产生的权利义务直接对被代理人发生效力的一种商事行为。第二十四页，共一百三十四页。1.概念 国际商事代理是指商事代理人以营利为目的，按照被代理人的授权或法律规定，在一定区域内，代表被代理人从事与第三人签订国际商事合同或为其他有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利义务直接对被代理

11、人发生效力的一种商事行为。第二十五页，共一百三十四页。2.国际商事代理的法律特征（1）国际商事代理的行为是具有法律意义的行为。 所谓“具有法律意义”是指根据有关的法律，该行为能产生、变更或消灭法律上的权利义务。第二十六页，共一百三十四页。（2）国际商事代理的根据是被代理人的委托授权及相关法律规定。 在市场经济国家，商事代理绝大部分产生于被代理人的授权。同时为了维护某些当事人的利益，很多国家通过法律规定在某些场合下，代理人可以不经过被代理人的授权而获得代理人的资格。第二十七页，共一百三十四页。（3）代理行为产生的权利义务直接属于被代理人。 尽管代理行为是代理人做出的，但是其法律后果，一般直接归属

12、于被代理人。当然，代理人和被代理人及第三方另有约定的除外。（4）代理行为涉及到两个或两个以上的国家.第二十八页，共一百三十四页。注意： 不是所有的行为都适用代理。具有人身性质的行为不能代理，即意思表示具有严格的人身性，必须由表意人亲自做出决定和进行表达的行为，不得代理，如订立遗嘱、收养子女等；具有严格人身性质的债务不得代为履行，如受约演出、创作字画等。第二十九页，共一百三十四页。四、商事代理和民事代理二者的区别：1.产生依据不同 商事代理通常只能来源于作为被代理人的商人的委托。 民事代理的产生 既可以来源于被代理人的委托，也可以来源于法律的直接规定，甚至还可以人民法院或者有关单位的指定。第三十

13、页，共一百三十四页。2.对代理人的资格要求不同 商事代理的主体一定具备商人资格，行使代理权的必须是依法登记成立的代理人，并且是具有一定专业知识和能力的从业人员，对于从事银行、输运、商标、证劵、广告、外贸等业务的代理，往往有较为严格的专业技术人员的资格要求。另外，考虑到代理商行为的连续性，商事代理权不因本人的死亡而消灭。 民事代理可以使任何公民个人，可以是任何法人。第三十一页，共一百三十四页。3、代理的内容不同 商事代理是营业，代理本身是实施商行为，是有偿行为。 民事代理限于民事行为，有的是有偿的，有的是无偿的。第三十二页，共一百三十四页。4.商事代理不以“显名”为必要 显名主义在民事代理中，是

14、指民事代理人只有以被代理人名义从事代理活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。若以自己的名义进行，则不能称为民事代理行为，而是自己的行为。 商事代理 既 可以 以被代理人名义进行，也可以以自己的名义进行，即商事代理的“非显名主义”特殊规则。第三十三页，共一百三十四页。5.代理人的权限不同 民事代理往往严格要求在授权范围内进行，代理行为的相对独立性很有限。 商事代理中，代理商的权限较宽，许多国家的商法都承认，在不违背本人授权本意的范围内，商事代理人可实施未被直接授权的行为。与此相对应，代理人也要承担较高的诚信义务，如维护本人利益、尽力促进交易、保守商业秘密、接受指示和报告代理事项等。第三十四页，

15、共一百三十四页。6、对转委托的要求不同 转委托又称复代理，是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的一部分或全部转托他人。因转委托而享有代理权的人被称为复代理人。第三十五页，共一百三十四页。 在商事代理中，代理商有权选择自己的代理商，只要被代理人在合同中没有禁止性约定，转委托即为有效。 在民事代理中，转委托必须符合以下两项条件：（1）必须是为了被代理人的利益；（2）应事先取得被代理人的同意，在紧急情况下未经被代理人同意而转委托的，应尽快通知被代理人并做出说明。 第三十六页，共一百三十四页。 转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人 的选任及其对第三

16、人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的 行为承担责任。第三十七页，共一百三十四页。例：甲委托乙到A市处理一批时鲜水果。乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该转委托是否成立？第三十八页，共一百三十四页。假如：甲委托乙到A市处理一批时鲜水果。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该转委托是否成立？第三十九页，共一百三十四页。 小结：商事代理既 包含了代理的内涵，也反映了商事活动的本质。其法律特征说

17、明，商事代理既是民事代理的组成部分，又是对民事代理的扩展和补充。正如有些学者所说，从归属意义上说，商事代理突破民事代理的一些规则实际上直接反映了商法本身的要求（江帆，代理法律制度研究，205页，北京，中国法制出版社，2000）。第四十页，共一百三十四页。五、商事代理的分类 根据代理商权限的大小，商事代理可以分为独家代理、普通代理和总代理。 独家代理，是指在约定地区和一定时期内，享有某些或某种指定商品的专营权的代理。被代理人在该地区和合同期限内不得在委派第二个代理商从事同类业务，被代理人自己也不得在该地区和合同期限内直接从事这种业务。如果直接从事业务，被代理人仍要向独家代理商支付这些业务的佣金。

18、第四十一页，共一百三十四页。 普通代理，是指不具有排他性代理权的代理。按照这种方式，被代理人可以在同一市场上同时建立多家代理关系，也可以超越代理商直接销售商品而无须向代理商支付佣金。 总代理，也称全权代理，是指由被代理人在特定地区和特定期间内设立的，代理商既享有专营权，又可以代表被代理人从事签约、履约以及处理货物等各种商事活动的代理。第四十二页，共一百三十四页。第二节 代理权的产生与终止一、代理权的产生1.大陆法系的代理大陆法把代理权的产生方式分为两种: 一种是法定代理; 一种是意定代理。 第四十三页，共一百三十四页。凡 不是由于本人的意思而产生的代理权称为法定代理。法定代理包括三种情况:（1

19、）根据法律规定享有的代理权，例如，父母对未成年子女的代理权;（2）根据法院确定享有的代理权，例如，法院批准的破产人或指定的清算人;（3）根据私人推选取得的代理权，例如，家族推选的遗产管理人。 第四十四页，共一百三十四页。 意定代理则是指根据本人的意思表示而产生的代理权。 这种意思表示既可以采用口头形式，也可以采用书面形式。 第四十五页，共一百三十四页。 2.英美法 英美法认为，代理权可由于下列原因而产生: （1）明示指定的代理明示代理，即被代理人（本人、委托人）以明示的方式指定某人为其代理人的代理。 按照英美法例，代理协议的成立可以采用口头形式，也可采用书面方式。除非被代理人（本人）要求代理人

20、采用签字蜡封式的方式替他同第三人订立合同，例如委托代理人置不动产。 第四十六页，共一百三十四页。签字蜡封合同：指的是法律规定必须经过签字、盖章、封闭和交存这些手续方能使合同有效成立的合同。第四十七页，共一百三十四页。（2）默示授权的代理 默示授权的代理是指本人虽未明示授权，但使代理人有合理根据相信自己有代理权的行为。 默示代理是因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。其中比较典型的是配偶间的默示代理和合伙人之间的默示代理。第四十八页，共一百三十四页。 在丈夫与妻子共同生活的情况下，法庭可根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有代理其丈夫购买生活必需品的默示权利，也可以推定该委托具有代为取得

21、生活必需品而代理其信贷和设立抵押的默示权利。 第四十九页，共一百三十四页。（3）不容否认的代理是指一个人以他的言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要受该合同的拘束，而不能事后否认某人是其代理人。 第五十页，共一百三十四页。甲公司是一家珠宝销售店，经常通过其部门经理乙向丙珠宝生产企业购买货物，每次均是在乙取走货物后由甲在3日内支付货款，在这种情况下，乙便被认为是具有不容否认的代理权。如果日后甲不再聘用乙，则甲既需要通知乙，还必须通知丙，否则如果乙继续以他的名义向丙订货，仍须由甲向丙负责。除非甲有证据证明知道乙或应

22、当知道乙从事该购买行为时已经不再是甲的雇员。 第五十一页，共一百三十四页。（4）紧急处分的代理（客观必须的代理）是在一个人受委托照管、托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。 第五十二页，共一百三十四页。行使紧急处分代理权的条件：）行使这种代理权是实际上和商业上所必需的； ）代理人在行使权力前无法与委托人取得联系以得到指示； ）代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。第五十三页，共一百三十四页。案例：斯佩内葛诉威斯特铁路公司案铁路公司替原告运一批西红柿到地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司遂就地卖掉了。 第五十

23、四页，共一百三十四页。法院认为，铁路公司虽然是出于善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权。第五十五页，共一百三十四页。（5）追认的代理权代理人未经授权或超出授权范围而以被代理人的名义同第三人订立的合同，该合同对被代理人是没有效力的。 若被代理人在事后批准或承认该合同，则是追认。追认的效果就是使该合同对被代理人具有约束力。 追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人生效。 第五十六页，共一百三十四页。追认必须具备的条件：）代理人订立合同时，必须声明他是以代理人的身份订立合同； ）只能由订立合同时已指出姓名的或可确

24、认的本人追认； ）追认该合同的本人必须是在代理人订立合同时就已经具有授权该行为的能力；）本人在追认该合同时，必须了解其主要内容。 第五十七页，共一百三十四页。二、无权代理无权代理是指行为人不具有代理权，而以被代理人的名义与第三人订立合同或进行其他民事活动。第五十八页，共一百三十四页。(一）狭义的无权代理1.概念和形成原因（1）概念：是指行为人既没有本人的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权的表象，但行为人与第三人所为行为之利益牵连到本人的法律关系的无权代理。第五十九页，共一百三十四页。（2）狭义的无权代理的效力处于效力待定的状态，取决于被代理人是否追认。（3）狭义的无权代理的情况 第

25、一，未授权之无权代理：既没有经委托授权，又没有法律上的根据，而以他人名义实施民事法律行为之代理。第六十页，共一百三十四页。 第二，越权之无权代理：代理人超越代理权限范围而进行代理行为。 第三，代理权消灭后之无权代理：指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进行的代理活动。第六十一页，共一百三十四页。2.狭义无权代理的法律后果（1）大陆法的有关规定 第一，本人的追认权：对无权代理人的代理行为有追认其效力的权利。第二，第三人的催告权：可以自行规定一个合理的期限，催告本人明确的承认或否认无权代理的行为。第三，第三人的撤回权：在本人对无权代理行为进行追认之前，

26、第三人有权撤回与无权代理人所为的行为。第六十二页，共一百三十四页。无权代理人对第三人是否须承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人没有代理权。责任内容上，各国规定不同。 法国、瑞士：无权代理人应对善意的第三人负损害赔偿责任。 德国：如本人拒绝追认，无权代理人应按照第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义务。 第六十三页，共一百三十四页。（2）英美法的规定把大陆法上的无权代理称为：违反有代理权的默示担保。 按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。 若违反该默示担保，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该代理

27、人就须对第三人承担责任。 第六十四页，共一百三十四页。A.这种诉讼只能由第三人提起；B.无权代理人的行为不论是否是善意的，都要对此负责； C.若第三人是知情的，或知道代理人并没有提供有代理权的担保，或合同中已经排除了代理人的责任，则代理人可不承担责任。 第六十五页，共一百三十四页。D.若本人对代理人所作的指示不明确，而代理人出于善意并以合理的方式执行该指示，则代理人对此不承担责任。 E.对第三人所承担的损害赔偿金额，一般按第三人所遭受的实际损失计算。 第六十六页，共一百三十四页。（二）表见代理1、概念和成立要件 （1）概念：是指行为人虽无代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权

28、，而与其为法律行为，该法律行为的后果直接由本人承担的无权代理。 表见代理实质上是一种无权代理，但为保护善意第三人，立法上又赋予表见代理以代理的效力。第六十七页，共一百三十四页。（2）表见代理的特别要件必须是代理人以本人名义实施意思表示或者受领意思表示。 须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。需要第三人在行为时是善意并且无过失的。第六十八页，共一百三十四页。2、形成表见代理的原因（1）授权表示型 因本人的表示行为而产生授权表象的表见代理。 指本人用自己的言语、行为表示授予他人代理权而实际未授予，或知道他人以自己名义为代理行为而消极地不作反对表示。 第六十九页，共一百三十四页。本人有某

29、种积极行为足以被认为是授权表示的。 本人没有实际授予他人代理权，但有若干积极行为，如以本人的信纸、印章提供他人、或曾多次委派某人代理其他事务，或表示要授权与其人，使第三人基于善意而信赖已发生代理权授予。 第七十页，共一百三十四页。 例如，甲将身份证及印章交付于乙委托办理户口登记，乙则持该印章及身份证为自己的债务做保证，即成立表见代理。第七十一页，共一百三十四页。被代理人明知他人以自己名义实施民事行为而不加否认本人知他人表示为其代理人，而不反对，是一种消极的表示方式。本人的消极态度客观上造成善意第三人的信赖时，则构成表见代理， 如：建筑公司甲将工程转包给乙公司，甲知道乙公司以其名义为招聘工人法律

30、行为，而不表示反对，因此乙就构成表见代理，工人在乙公司不给付工资时，可以请求甲给付。第七十二页，共一百三十四页。（2）权限逾越型是指代理人享有某种代理权，但超越了本人实际授予的代理范围，第三人出于善意与其发生法律关系的行为，此时即构成表见代理。 第七十三页，共一百三十四页。（3）权限终止型指代理人曾有代理权，但在其为代理行为时，代理权已被撤回或因其他原因而消灭，但仍存在着代理权延续的假象。第三人不知情，仍与代理人进行法律行为，最常见的是委托解除后，未取回委任状，受雇人解雇而未通知交易的相对人等。 第七十四页，共一百三十四页。3、表见代理的法律后果（1）本人和第三人 表见代理对本人产生有权代理的

31、效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务，即对相对人负被代理人的责任。 第七十五页，共一百三十四页。（2）本人和代理人在本人履行合同或向第三人承担赔偿责任后，自己所遭受的损失，则与无权代理人之间发生内部责任问题，无权代理人对本人构成侵权（无基础关系），或构成违约（有基础关系）。本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。第七十六页，共一百三十四页。( 3）代理人和第三人不发生法律上的权利义务关系第七十七页，共一百三十四页。三、代理关系的终止（一）终止的原因 1、根据当事人的行为终止代理关系： （1）代

32、理期限届满； （2）代理目的实现； （3）协商同意终止； （4）单方终止代理关系。如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起的，被代理人就不能单方面撤回代理权。第七十八页，共一百三十四页。2、根据法律规定终止代理关系（1）被代理人取得或恢复民事行为能力； （2）被代理人（本人）死亡、破产或丧失行为能力； （3）代理人死亡、破产或丧失行为能力； （4）履行不可能或事后违法。第七十九页，共一百三十四页。（二）代理关系终止的效果对代理人与被代理人的效力 （）代理关系终止，代理人不再拥有代理权，若代理人仍继续从事代理活动，则属于无权代理，须向被代理人或第三人承担相应的义务或责任。 第八十页，共一百三十

33、四页。（）对商业代理人利益的保护有些国家在商法中特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商誉，有权要求被代理人（本人）予以补偿。 如，德国有关对代理人补偿的规定，是属于强制性的规定，当事人不得事先在合同放弃该请求权。 第八十一页，共一百三十四页。2、对于第三人的效果当本人撤回代理权或终止合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。 根据各国的法律，当代理关系终止时，必须通知第三人才能对第三人发生效力。第八十二页，共一百三十四页。第三节 代理行为当事人之间的关系一、本人（被代理人）与代理人之间的关系（代理内部关系）（一）代理人的主要义务、勤勉履行代理职责的义务 代理

34、人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意，若代理人因疏忽而使被代理的利益受到损失，应对被代理人负赔偿责任。 第八十三页，共一百三十四页。应依诚实信用原则行事（）代理人应向本人公开其所掌握的一切有关客户的情况； （）代理人不得从事与本人相竞争的业务活动； 第八十四页，共一百三十四页。（）代理人非经本人同意，不得以自己的名义同本人订立合同；非经本人许可，代理人也不能同时兼为第三人的代理人；（）代理人不得谋取佣金以外的其他经济利益； （）代理人不得与第三人串通，损害本人的利益。第八十五页，共一百三十四页。3、应当保守本人的商业秘密 代理人在代理关系存续期间，乃至代理关系终止后，都不得把他在代理活

35、动中所获得的商业秘密资料向第三人泄露，代理人自己也不得利用这些资料同本人进行不正当的业务竞争。第八十六页，共一百三十四页。4、报告义务 代理人应将代理事务的一切重要情况向被代理人报告，以便被代理人知道事务的进展以及自己财产的损益情况。第八十七页，共一百三十四页。亲自完成代理的事务如需转托他人，应事先征得本人的同意。但在紧急情况下，为了保护本人的利益而转委托的，则不受限制。 第八十八页，共一百三十四页。（二）本人的主要义务支付佣金 本人必须按照代理合同的规定，付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最重要的义务。 第八十九页，共一百三十四页。特别注意以下两点：（）本人不经代理人的介绍，直接

36、同第三人订立买卖合同，是否仍需对代理人照付佣金？ （）代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍需支付佣金？ 第九十页，共一百三十四页。大陆法的规定凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人，对于被代理人同指定地区的第三者所达成的一切交易，不论该代理人有无参与，该代理人都有权要求佣金。 在本人终止代理合同时，商业代理人对其在代理期间为本人建立的商业信誉，有权请求给予赔偿。 第九十一页，共一百三十四页。英美法的规定如果被代理人与第三人达成的交易是代理人努力的结果，代理人就有权获得佣金。 如果代理合同没有规定期限，只要本人在合同终止后接到买方再次定货，仍需向代理人支付佣金； 如果代理合同规定了一定的期

37、限，则在期限届满合同终止后，代理人对买方向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。 第九十二页，共一百三十四页。2.偿还代理人因履行代理义务而产生的费用 代理人因执行本人的指示而支出的额外费用或损失，则本人应予偿还。 3.应向代理人提供有关业务的资料和信息 本人有义务向代理人提供为开展业务所必须的资料，如货样、图样、模型、价目单、广告资料及交易条件和有关信息等。 第九十三页，共一百三十四页。允许代理人检查帐目这主要是大陆法国家的规定。以便于代理人核对本人付给他的佣金是否准确无误。 这是一项强制性的法律规定。 第九十四页，共一百三十四页。本人对代理人的业务活动进行合理监督即监督者负责原则，亦称“替代

38、责任原则”，即主人（本人）为仆人在雇佣期间所为的侵权行为负责。 第九十五页，共一百三十四页。二、本人（被代理人）及代理人与第三人之间的关系 按照代理法的一般原则，代理人是代表本人同第三人订立合同或为其他法律行为，代理的行为所产生的后果直接归属于本人，应由本人直接对第三者负责，代理人对此一般不承担个人责任。 第九十六页，共一百三十四页。（一）大陆法的有关规定 从代理人是以代理人的身份还是以他自己个人的身份与第三人为法律行为的角度，将代理分为：、直接代理 指代理人在代理权限内以代理人的身份，即以本人的名义同第三人所为的法律行为，代理行为的效力直接及于本人。 第九十七页，共一百三十四页。、间接代理

39、指代理人以自己个人的名义，但是是为了本人的利益与第三人所为的法律行为。 间接代理的效力必须通过一定的转让行为，即日后再将其权利义务通过另外一个合同移转于本人时，才能及于本人。第九十八页，共一百三十四页。 即在间接代理的情况下，本人需要经过两道合同手续才能对第三人主张权利，第一个是间接代理人与第三人订立的合同，第二个是代理人把有关权利转让于本人的合同。 在大陆法系国家，将直接代理称为商业代理人，间接代理称为行纪人。 第九十九页，共一百三十四页。（二）英美法的有关规定英美法将代理分为： 、显名代理 是指代理人在订立合同时已指出本人的姓名，或虽未指明本人的姓名但公开了自己代理人的身份。第一百页，共一

40、百三十四页。（）代理人在订约时已指出本人的姓名 在这种情况下，该合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。 第一百零一页，共一百三十四页。（）代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名。 在这种情况下，该合同仍认为是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人对该合同不承担个人责任。 第一百零二页，共一百三十四页。根据英国的判例，代理人在同第三人订立合同时，如仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人” 或“经理人” 的字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人。如写明“买方代理人”或“卖方代理人”等。第一百零三页，共一百三十四页。

41、、隐名代理 指代理人虽得到本人的授权，但他在与第三人订立合同时既不披露有本人的存在，也不表明自己代理人的身份，而直接以自己的名义与第三人订立合同。 在这种情况下，代理人实际上是把自己置于本人的地位同第三人订立合同，代理人应对第三人负责。第一百零四页，共一百三十四页。（）未被披露的本人有“介入权”未被披露的本人有权介入合同，并直接对第三人行使请求权，或对违约的第三人起诉。同时就要对第三人承担合同的有关义务。两项限制： 第一，如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的条款相抵触，他就不能介入合同； 第一百零五页，共一百三十四页。 第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合

42、同，则未被披露的本人也不能介入该合同。第一百零六页，共一百三十四页。（）第三人享有“选择权” 第三人在发现了本人之后，可以行使选择权：他可以要求本人对该合同负责，也可以继续要求代理人对合同负责。 在发生违约情况时，第三人可以对第三人起诉，也可以对本人起诉。但第三人只能在代理人与本人之间选择一个作为起诉、追究责任的对象。第一百零七页，共一百三十四页。（三）英美法与大陆法代理规定的比较英美法与大陆法相比较，既有相同之处，又有不同地方。 1、英美法中的显名代理与大陆法上的直接代理是相同的； 2、英美法中的隐名代理在形式上与大陆法上的间接代理相似，但其内容、性质不同被代理人（本人）的法律地位截然不同。

43、 第一百零八页，共一百三十四页。第四节 我国的代理法与外贸代理制一、中国的代理法律制度 中国至今还没有代理法。有关代理的规定主要见之于民法通则。 根据民法通则第63条的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。 第一百零九页，共一百三十四页。 民法通则对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止等，都作出了规定。 第一百一十页，共一百三十四页。二、中国关于代理的分类 民法通则第64条规定: “代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定

44、代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”这属于“直接代理”。第一百一十一页，共一百三十四页。 合同法在分则的15种格式合同中第二十一章、第二十二章与第二十三章规定了“委托、行纪与居间”3种合同，即3种代理合同方式。 第一百一十二页，共一百三十四页。委托合同 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同 。 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托 事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。第一百一十三页，共一百三十四页。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之

45、间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。若第三人不知道，则受托人有披露义务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相 应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。第一百一十四页，共一百三十四页。行纪合同行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事 人另有约定的除外。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。第一百一十五页，共一百

46、三十四页。行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相 反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。 第一百一十六页，共一百三十四页。居间合同居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居

47、间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的 当事人平均负担居间人的报酬。第一百一十七页，共一百三十四页。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用第一百一十八页，共一百三十四页。三、中国的外贸代理制 推行外贸代理制是党的十三大提出的外贸体制改革的重要内容之一。 所谓外贸代理制，就是由中国的外贸公司充当国内用户与供货部门的代理人，代表其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的制度。第一百一十九页，共一百三十四页。 这项改革的好处主要是:它有利于国内供货部门了解国际

48、市场对产品的要求，促使其提高出口产品的质量，增强其竞争能力与出口创汇能力，增强国内生产供货部门对履行出口合同的责任感;促使其改善经营管理，提高经济效益;同时还可以减轻外贸公司在收购出口货源方面的财务负担，并使外贸公司的经营方式更加灵活多样。第一百二十页，共一百三十四页。（一）外贸代理的基本做法 1.代理出口 在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为卖方，与国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。 在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内供货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订出口合同，外贸公司作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。第一百二

49、十一页，共一百三十四页。2.代理进口 在进口方面，由外贸公司接受国内用货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为买方，与国外卖方签订进口合同，收取约定的佣金或手续费。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内用货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订进口合同，外贸公司作为进口合同的买方，必须对进口合同承担责任。第一百二十二页，共一百三十四页。（二）新合同法的有关规定中国新合同法的实施从法律上对中国的外贸代理制作了完善与发展，解决了外贸代理制现存的许多难题。这主要表现在以下几个方面： 1.对英美法律制度的引用，弥补了原外贸代理制法律效力的不足 2.借鉴英美法系中的直接请求权制度，以平衡当事人的权利与义务 3.规定了行纪合同，使外贸代理形式有了明确的法律依据 第一百二十三页，共一百三十四页。（三）放开外贸经营权，改革外贸代理制 除了在法律方面继续完善有关代理制度之外，在具体政策与实践中逐步放开外贸经营权，应是进一步改革外贸代理制的重点。其理由如下。