执行程序中一拍流拍后以物抵债的适用规则

1、执行程序中一拍流拍后以物抵债的适用规则编者按：本案涉及到在执行程序中，拍卖财产一拍流拍后申请人要求以流拍价接受以物 抵债应当如何处理的问题。其特殊之处在于，本案申请人对拍卖财产享有多个抵押权，除了 本案债权对应的抵押权外，其他抵押权对应的债权均已进入执行程序。申请人从债务受偿最 大化的角度出发提出了以物抵债方案。本案在执行中坚持以程序合法性为原则，引导申请人 改变自己的抵债方案，最终实现了兼顾程序合法与保障债权人合法权益的目标。本文厘清了 执行程序中以物抵债的类型及其相互之间的区别，分析了法院在本案执行中的操作方法和法 律后果。或可为以后执行中的相似案例提供借鉴。基本案情：某融资公司与某技术公

2、司签署贷款协议定某融资公司向某技术公司贷款人 民币 5000 万，年利率为 5.655%，款期限为 1 个。天津某公司、丁某、郭某为某技术 公司的上述债务提供连带责任保证担保方为此签署保证合同天某公司以 其名下土地使用权、丁某以其名下房屋为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。贷款 到期后，某技术公司未履行还款义务。经公证处公证，某融资公司以2018）长安执字第 XX 号行证书向法院申请执行，被执行人为某技术公司、天津某公司、丁某、郭某。在执行过程中，法院轮候查封了天津某公司名下某处土地使用权。并查明，该土地使用 权上共存在四个有效抵押权，除了本案债权对应的抵押权外，其余三个抵押权的权利人仍

3、为 某融资公司。本案抵押权处于第三顺位。因该土地使用权的一手查封法院对该土地使用权一 直未做处置，根据本案申请人的申请，本案法院向一手查封法院发函商请移送处置权，一手 查封法院回函将处置权移送至北京海淀法院。在处置土地的过程中，其他三个抵押权对应的 债权也进入了执行程序。四个案件的情况如表一所示：表 1：四个执行案件基本情况法院于 年 5 月 29 日在宝司法拍卖平台对该土地使用权进行了第一次拍卖，最 终以 25812 万的起拍价格流拍 年 6 月 1 债权人某融资公司申请以第一次拍卖流拍 价 万以物抵债。且要求按照表二所示的方案对自己的四个债权进行折抵：表 2：折抵方案裁判结果：最终，债权人

4、某融资公司申请以2018京 0108 执 XX 号本案）案件接受以物抵债， 并以第一、第二、第三抵押权人的身份向法院提交了放弃或部分放弃抵押权的声明。每个案 件中未能清偿的部分，仍可以继续执行其他被执行人的财产，从而实现了其债权受偿最大化 的目标。同时，如果严格按照法律规定，债权人某融资公司应当向法院补缴 19292 万的差额，再由法院发还某融资公司，这将给债权人造成极大的负担。考虑到四个债权人皆为同一 人的特殊情况，法院要求某融资公司以第一、第二、第四抵押权人的身份，向法院出具债权 受偿声明，写明各债权在本次以物抵债中已受偿的数额，从而不必再向法院缴纳差额部分。在完成上述要求后，法院作出以物

5、抵债裁定送达债权人某融资公司。裁判理由：法院认为，申请人某融资公司在一拍流拍后向法院提出以流拍价接受以物抵债的申请， 且已取得第一、第二顺位抵押权人的同意，符合最高人民法院关于人民法院民事执行中拍 卖、变卖财产的规定第十九条的规定，因此应当准许。抵押权可以放弃，但抵押权人应当 按照物权法第一百九十四条第二十八条的规定，承担放弃抵押权的后果。根 据第一、第二抵押权人及本案申请人提交的放弃抵押权的声明，本案申请人在本次抵债中应 受清偿的债权额为 6058.829175 万元。在如何处理申请人以物抵债的申请上，实务中存在不同的看法。争议的焦点主要聚集在 两个方面：1.一拍流拍后申请人否可以申请以一拍

6、流拍价格以物抵债2.申人提出的以 物抵债方案是否应当准许。一、类型厘定：流拍后以物抵债的依据与特征针对一拍流拍某融资公司以物抵债的申请，质疑者反对的理由在于：第一，一拍流拍后 申请执行人申请以物抵债的法律依据何在 第，该种抵债方式是否会损害被执行人的利益（一）合意抵债与强制抵债在民事执行程序中，常被提及的以物抵债方式是当事人之间的合意抵债与变价不成后的 法院强制抵债这种以物抵债式最早出现在 1992 高人民法院关于适中华人民 共和国民事诉讼法若干问题的意见下简称民诉解释三百零一条、第三百零二 条的规定中。在后来的执行实践中，出现了双方当事人恶意串通，利用执行中以物抵债程序 损害社会公共和第三人

7、利益的情况。针对实践中出现的情况 年台的民诉解释为 上述以物抵债的方式增加损害其他债权人合法权益和社会公众利益的性条件。 这就是我们见到的民诉解释第四百九十一、第四百九十二条的内容。表 3诉释中以物抵债规定（二）流拍后以物抵债的合理性1.流拍后的以物抵债除了上述两种以物抵债方式外，还有一种以物抵债方式因未出现在民诉解释中，而 容易被人们忽略，这种抵债方式我们可以称为流拍后的以物抵债。相关规定主要见于 2004 年出台的最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定 所示表 4：流拍后以物抵债的相关规将上述两个法律条文对照分析，可以得出拍卖、变卖规定第十九条特指的是一拍流 拍后的以物抵债

8、。因此，本案申请人某融资公司完全可以依据拍卖、变卖规定第十九条 在一拍流拍后即向法院申请以流拍价接受以物抵债。2.流拍后的以物抵债与其他类型以物抵债的区别流拍后的以物抵债，不同于合意抵债与强制抵债。其特殊之处在于：第一，主体范围不 同抵和强制抵债只能发生在本案申请人和被执行人之间流拍后的以物抵债， 本案申请执行人与其他执行案件中的债权人都可以申请。第二，发生阶段不同。流拍后的以 物抵债发生在处置的财产流拍后，不论是一拍流拍还是二拍流拍，适格主体都可以提出以物 抵债的申请。这里的流拍并不意味着变价不能，因为一拍流拍后还可以二拍，二拍流拍后还 可以变卖。走完所有变价程序仍不能变现的财产，才可以认为

9、是变价不能，从而适用强制抵 债的程序。第三，接受以物抵债的价格不同。合意抵债和强制抵债中抵债财产价格确定的方 式为作价，而流拍后以物抵债中是以流拍价作为接受以物抵债的价格。3.设立流拍后以物抵债制度的意义流拍后的以物抵债与其他两种以物抵债方式相辅相成。从效率角度而言，这种以物抵债 方式能够有效地提高财产处置的效率请人债权的受偿提供更多的可能本案中， 申请人某融资公司考虑到拍卖的土地价值较高且被限定了用途卖交的可能性较低， 继续走财产变价程序也许徒费时间。及时申请以物抵债，土地过户之后再对土地加以改造或 变更其规划用途可能更有利于该土地的变现，不失为一种解决问题的更优选择。从公平角度 而言，将接

10、受以物抵债的价格限定为流拍价格，可以充分保障被执行人的利益。此时以物抵 债申请人相当于一位买受人，这种以物抵债所产生的效果与拍卖成交的效果并无二致。因此 不用担心被执行人的权益在以物抵债中受损。二、进路探寻：申请人以物抵债方案的实现路径本案的第二个争议焦点是申请人提交的以物抵债方案是否能够被允许。在申请人的方案 中，选择性的折抵了2020） 03 执 XX 号） 0108 执 XX 号） 0108 执 XX 号件对应的债权，而且有两个债权是部分折抵。申请人提出这种折抵方案的目的，在于 使自己的全部债权能够最大限度的受偿。例如，申请人要求2018）京 0108 执 XX 号案中 的债权部分折抵，

11、是因为该案被执行人丁某以名下房屋为债权提供了担保。如果将2018） 京 0108 执 XX 号件中的债权全部折抵，那么该案执行完毕，丁某名下的房屋就无法继续执 行。而剩余三个案件对应的债权能够通过折抵受偿的数额势必减少，申请人的利益无法实现 最大化。而有选择性的折抵相关债权，则可以避免出现上述情况。关于申请人的诉求是否符 合法律规定，以及以物抵债方案实现的路径如何，试分析如下：（一）申请人以物抵债方案的合法性分析支撑申请人提出其以物抵债方案的观点在于：第一，申请人认为四个案件的债权人均为 自己一个人，因此可以合并处理；第二，自己是唯一的债权人，那么拍卖物的价值如何折抵债权，就可以由自己任意选择

12、。但笔者认为这两种观点均有不妥之处：首先，虽然四个债权 的债权人均相同，但是债权的内容不同，债权对应的抵押权和执行案件均不同。因此不可等 而视之，而应当将其当做四个不同的债权人加以处置。其次，权利的行使都有其边界，由申 请人任意选择每个案件中债权的折抵数额，虽然可以实现债权人利益的最大化，但也可能损 害到案件中其他被执行人的利益请提出的以物抵债方案不符合法律的要求。（二）一拍流拍后申请以物抵债的处理方式拍卖、变卖规定第十九条第二款规定：有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债 的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承 受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额

13、的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差 额。从该规定的内容可以看出，在处理申请人以一拍流拍价以物抵债的申请时要分三步：第 一，保障清偿顺位在先的债权人优先以物抵债的权利。若申请以物抵债的债权人之前存在受 偿顺位在其先的债权人，应当先询问受偿顺位在先的债权人是否愿意接受以流拍价格抵债。 第二，补缴应受偿债权额与抵债财产一拍流拍价的差额。例如，如果债权人某融资公司选择 以（2018） 执 XX 号案接受以物抵债，因该土地上一抵和二抵对应的债权总额已经 超过流拍价，那么（） 0108 执 XX 号的债权应受偿金额为 0，案债权人应当向法院 缴纳 25812 万的差额。第三，院将接受以物折抵债权人

14、补缴的差额部分进行分配，偿还 被执行人的其他债务。因此，按照法律规定的程序，债权人某融资公司应当选择一个执行案件申请以物抵债， 然后补缴该案应受偿债权额与抵债财产一拍流拍价的差额，最终法院按照抵押权的顺位对补 缴的案款进行分配，从而完成整个以物抵债的程序。（三）申请人目标的实现路径如果按照法律规定的程序某融资公司债权受偿最大化的目标就难以实现 法律上是否存在其他的路径，能让债权人实现自己的目标呢1.困境的出路：放弃抵押权对于该困境，笔者认为申请人可以通过放弃抵押权的方式，使四个债权分别受偿相应的 数额，从而实现债权受偿最大化的目的。例如，申请人不希望第一顺位抵押权对应的债权在 本次的以物抵债中

15、受偿，那么某融资公司可以向法院提交放弃优先受偿的声明。其他债权以 此类推，用债权总额除去希望该债权受偿的金额，就是该债权放弃优先受偿的金额。这样便 可以通过放弃抵押权的方式，达到让债权部分受偿的目的。但是，如果债权人某融资公司放 弃抵押权，可能导致其他担保人在权利人放弃的权利范围内免除担保责任的后果，从而不能 实现债权受偿最大化的目的。因此，需要对债权人某融资公司放弃抵押权的后果进行考察。2.放弃抵押权的法律后果在本案中，除了某技术公司是主债务人，其他被执行人都为主债权提供了保证，而且天 津某公司以其名下土地某以其名下房屋为主债权提供担保种况是典型的混合担保。 民法典第四百零九条第二款规定：债

16、务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除 担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。但该法条仅规定了放弃债务人提供的 物保的法律后果，对放弃第三人提供的物保的法律后果却没有提及。笔者认为，债权人放弃 了第三人提供的物保的保人能在债权人放弃的范围内主张免责理由如下首 法典第三百九十二条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到 期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约 定挥着约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

17、第三人提供物保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。从 上述法条的规定可以看出，在没有约定或者约定不明的情况下，提供物保的第三人与保证人 在担保责任的承担上地位是平等的，法律并未规定债权人必须先就第三人的物保实现债权， 而是赋予了债权人自由选择的权利。如果认为债权人放弃了第三人提供的物保，保证人可以 在放弃的范围内免责，那相当于给提供物保的第三人与保证人在担保责任的承担上设定了先 后顺序，从而与民法典第三百九十二条规定的立法精神相违背。其次，最高院的判例也 印证了笔者的观点最人民法（2016民终 40 号在法院认为中有如下表述当债权人已 经与第三人就实现物保作了明确约

18、定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人 并非不可主张相应免除担保责任；当然，如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则 不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担 保人亦不得主张相应免除担保责任。简而言之，如果当事人之间明确约定债权人需先就他物 保受偿，且债权人放弃了他物保，那么其他担保人就可以在债权人放弃权利的范围之内免除 担保责任。而如果当事人之间没有明确约定承担担保责任的顺序，那么即使债权人放弃了他 物保，其他保证人仍不能主张在放弃权利的范围内免除担保责任。具体到本案，因当事人之间没有约定承担担保责任的顺序，那么债权人某融资公司放弃 天

19、津某公司以其土地提供的担保时，其他担保人仍不能免除担保责任。在债权未能清偿的范 围内，债权人仍可以申请执行其他保证人或其他担保财产。三、风险规避：以物抵债前的尽职调查流拍后以流拍价接受以物抵债，虽然在执行过程中很是少见，但是在特殊情况下，却能 够满足债权人及时实现债权的需求。如果运用得当，可以有效提高财产处置效率。但需要注 意的是，执行中以物抵债制度自出现时起，立法者便对其不断地加以限制，因为以物抵债的 效力太过“霸道”一纸裁定，就让价值 30000 余万元的土地使用权易主。所以，在以物 抵债的裁定作出前，应对以下几方面进行严格审查，从而规避相关的法律风险。第一，审查接受以物抵债主体是否适格。有些以物抵债的标的具有特殊性，需要接受以 物抵债的具有相应的资格才可以进行过户。例如受限购政策影响的房屋、车辆，以及需要企 业具备相应的资质才能拥有的特许经营权等。对于这类财产法院在作出以物抵债裁定前，应 当要求