论正当防卫成立条件

1、论正当防卫成立条件摘要：所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过 必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合 法行为，正当防卫不负刑事责任。为正确行使正当防卫的权利，笔者在这里与大家以期共同 探讨。首先，我们就正当防卫成立的条件作一简单的探讨。一、正当防卫成立的条件认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件 便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件， 这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加

2、以补充和完善。我们须从刑法的规定 和刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析归纳正当防卫成立的条件，任何一个正当防 卫行为都可以用许多事实特征来表示，但并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只 有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条 件的因素。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一，二个因素的综合只有这些因 素的总和才能说明某种行为是不是正当防卫行为。正当防卫成立的条件在正当防卫制度中占 据着重要的地位，几乎正当防卫的所有问题都与正当防卫的合法条件紧密地联系在一起，只 有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度。正当防卫成立的条件

3、有五个：（一）、须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条 件。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观 上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种 侵害行为，在客观上具有社会危害寄害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。需 要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如 果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法 行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是违法、非法的意思;其次，不法侵害必须是 现实存在的，不法侵害须客

4、观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的;再次，不法 侵害须是人的不法侵害;最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法 侵害。对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫; 对依法执行公务或 合法命令的行为;公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或 越狱在逃的、或正在追捕的人犯;正当防卫的行为;紧急避险的行为等等。（二）、不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。这是指不法侵害已经开 始，尚未结束，不法侵害首先必须是真实的而不能是虚假的。如果由于主观想象或推测，把 虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击。给假想的侵害者造成伤害，

5、就不是正当 防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成 过失犯罪。其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始尚 未结束。那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢?我们认为，在一般情况下，应 该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫;但是在特殊情况下，也允许正当防卫 时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可 避免的不法侵害的危险状态，否则将会使防卫变成预防，产生滥用正当防卫的现象。一 种主张认为，不法侵害行为的结束，不应看不法侵害行为本身的状态如何，而应看行为人是 否离开了作案现场，

6、例如盗窃仓库的犯罪分子离开仓库，就算不法侵害行为结束。以上这些 主张有一定道理，但又都不确切、不全面。概言这，我们认为，不法侵害行为结束的时间， 应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后。正当防卫行为必须 停止。因为这时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害、侵害人失去侵害能力以及侵 害人已经被抓获等情况，也是不法侵害已经结束的表现形式。只要这些式之一出现，就应停 实行正当防卫。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的限制，为什么 要对会使防卫权的时间加以限制?这是因为，在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以 由国家与法律加以保护，国家设有特殊

7、的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人 依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关或个人都无权行使这些权力。而正当防卫 则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益，公民个人或他人合 法权益的一种特殊权利。它与司法权、审判权有本质区别，不能混为一谈。因此，如果不法 侵害尚未开始或者侵害已经结束，任何公民都不得行使正当防卫权，当然更无权行使司法权 或审判权。任何人如果非法逮捕、拘留、审讯和惩罚不法侵害者，都是违法行为。触犯刑律 的，要依法追究刑事责任。在司法实践中，存在着防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法 侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫

8、行为。如果在不法侵害行为的危害如果已经实 际形成、侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵 害人已经被抓获等的情况下再施以防卫行为，则构成事后防卫。事后防卫有两种形式：一故 意的事后防卫，又称报复侵害，二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下， 不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，仍对 其实行了所谓的正当防卫，我们认为，对于因认识错误而导致的事后防，应按照对事实认 识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的， 即应当预见到不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，

9、不负刑事责任。 应该指出。大多数因认识错误的事后防卫，都发生在正当防卫的紧急情况下，属于没有预见 也不可能预见的情形，一般不负刑事责任。（三）、防卫行为必须针对不法侵害者本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为，对每个共同犯罪人都可以实 行正当防卫。对于未参与不法侵害的人不能实行防卫。不法侵害是人的积极的行为，是通过 人的身体外部动作进行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须 对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫必须对、也只能对 不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害

10、人造成一定损 害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不 示侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损 害的方法来实现防卫意图。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不 能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行正当防 卫，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行正当防卫， 就必然会枉及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为。例如，防卫人在同侵害人搏斗时，误 将来看热闹的第三者当成侵害人的同伙而将其打伤或打死，或者防卫人因防卫偏差，而给

11、第 三人造成损害（打伤或打死），这两种情况，对第三人的损害已不是什么正当防卫，应该追究 行为人的刑事责任。（四）、必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在 进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。无论是国家利益、公共利益还是公民合法权益，当受到不法侵害时，每个公民都有权实 行正当防卫。保护合法权益，表明防卫目的的正当性，是成立正当防卫的重要条件，也是刑 法规定正当防卫不负刑事责任的根据。只有防卫目的具有正当性，才能保证其行为对社会的 有益性和排除其行为对社会的危害性。就防卫目的的正当性的具体内容来说一般可以分为以 下三类：一

12、是保护国家、公共利益对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人 身、财产或者其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的 不法侵害实行正当防卫。这种动机可能是路见不平、挺身而出、见义勇为的正主感，或者是 对亲属朋友的道义责任感。就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形式似正当防卫而实为违法犯罪的以下四 种情况：1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目 的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔后借口防卫，造成他 人伤亡的，则是防卫挑拨，不是正当防卫。这一种挑拨行为的外在表现似乎符合正当防卫的 客观条件，实则

13、不然，对方的不法侵害是由挑拨者故意诱发的，挑拨者意在加害对方，不具 有防卫目的的正义性，是一种预谋性的违法犯罪行为，应按其行为的性质分别论处。区分正 当防卫和防卫挑拨应着重把握两点：首先，两者的行为动机和目的不同。前者是为了使国家、 公共利益，本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害;而后者的动机则是基于汇愤报 复，为了加害他人而实施的犯罪行为。其次，两种行为的强度不同。正当防卫和防卫过当行 为的强度不是一开始就超过侵害行为强度的;而防卫挑拨行为是蓄意加害的行为，其强度一 开始就超过了侵害行为的强度。2、相互斗殴。双方互相殴击或厮打的行为为相互斗殴，它可表现为群众斗殴或多人厮 打，也可以表现

14、为双方均为单人殴击或厮打。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的， 任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要负法律责任。处理相互斗殴 时有以下几点值点注意：第一，相互斗殴打对方，这时，继续殴打的一方就成为不法侵害者， 就应允许停止殴打脱离纠纷的的一方实行正当防卫。当然，停止殴打的一方应确是脱离现场， 扔掉工具，确实不打也不打算再殴打。第二，不要把过去有过错误，甚至有过违法犯罪行为 的人同不法侵害的作斗争的正当防卫行为，误认为是互殴行为。第三，不要把防卫人带凶器 而实行正当防卫的行为，错认为是互殴或流氓械斗。注意认识到以上三点，一般地我们 能准确地定性相互斗殴。3、大义灭亲。、

15、大义灭亲是指秉公执法，为维护正义而不惜牺牲亲属间的私情，也 就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对大义灭亲理解为可以把亲属中的 违法犯罪分子私自处死，这是错误的。对于违法犯罪分子，只能由国家执法机关依法处理， 即或是亲属中罪大恶极需要判处死刑的犯罪分子，也只能由人民法院依照法律程序的加以处 决。公民私自处死犯罪分子不是允许的，是破坏国家法制的，是构成犯罪应该受到一定法律 制裁的行为，只是可以依法从轻、减轻或免除刑罚而已。大义灭亲不是正当防卫行为。但 是，如果亲属正在进行违法犯罪活动时，即或打伤或打死正在进行不法侵害的亲属也是正当 防卫行为。如果不符合正当防卫条件，不法侵害行为还没有

16、发生或不法侵害行为已经过去， 而将不法侵害行为人打死或打伤，则构成犯罪，应承担刑事责任。4、为保护非法利益而实行的还击行为。由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不 是正当防卫行为。例如，走私犯为了保护走私物品而将盗窃走私物品者打死盗窃犯为了保 护窃得的财物而将抢劫其赃物的人打伤或者打死;赌博犯为了保护赌资而将另一行抢的赌徒 打伤或者打死等行为都是为了保护其非法利益，并不是为了保护合法权益，因而并不是排除 社会危害性的行为，不能成立正当防卫。（五）、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。刑法第20条第二款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责 任，如何

17、理解必要限度，目前有三种学说:其一是基本相适应说，认为所谓必要限度是指防卫的性质、手段、强度和后果等方 面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要的限度。其二是必要说， 它主张以有效地制止本法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况 下是有效的制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害所必 需，造成不应有的危害的，就是超过了必要的限度。其三是折衷说，认为必要说和基 本相适应说是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把这两种观点结合起来考 虑，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要的限度;但是，在考虑防卫 行为是否过当

18、，是否必要的时候，还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等 因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都不是不对的。笔者赞同将基本相适应说与必要 说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行 的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵 害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。我国刑法第20条第二款关于防卫限 度为原则规定，基本上也是采纳这一主张的，但从立法精神上看，它将制止不法侵害所必需 的判断标准放在了主导地位。此款所谓明显超过必要限度造成重大损害，为判断正当防卫 必要限度设置了两个相辅相成的标准，即从防卫强

19、度与不法侵害强度上说，二者不是简单机 械的绝对等同，只有明显地超过了必要限度才算是防卫过当;从后果上说，防卫过当行为 当是明显的重大损害后果。如此规定，一方面，有利鼓励公民根据防卫的必要的实施正 当防卫行为，另一方面也不能无节制地滥施防卫。注意，就明显超过必要限度造成重大损 害来讲，明显，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手 段、强度、后果等较突出较明晰地大于或高于不法侵害的相关指标。要判定正当防卫的必要 限度，要以客观的实际情况为依据，同时，还要看行为人主观上是否具有罪过。要把防卫和 侵害双方置于当时案发的时间、地点去考虑，分析双方的体力，智力，行为的方式。性质、

20、强度、后果等，这样才能正确理解正当防卫的必要的限度，正确把握明显一词的要旨。我 们可简单地纳为：（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。 如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度。采用较缓和的防卫 手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止 不法侵害，可以采取激烈手段。 为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。 对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防 卫。至于重大损害，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成非常严重的后果，而这个后果比 较于侵害人对防卫人所造成的后果而言

21、，是不对等的，是要大得多的。例如，甲掏乙的钱包， 被乙发现，乙用扁担将甲打昏在地，仍不罢休，继续用扁担将甲两腿都打断，在这里，乙对 甲就造成了重大损害。概言之，明显和重大损害的界定在实践中都需要司法人员因时 因地因人并综合多方面的因素去定性定量，去加以分析和把握。二、与正当防卫相关的两个问题（一）、特殊防卫。刑法第20条第三款规定： 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属 于防卫过当，不负刑事责任。实际上，这是对正当防卫的限度条件防卫不能明显超过必要 限度造成重大损害的突破，与79年刑法相比，这也是新刑法所增加的新内

22、容。法律之所 以如此规定，是因为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害者的人身安全处于 非常危险紧迫状态，从而产生极大的危急恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害 者伤亡的暴烈手段才有可能制止其不法侵害。也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的 防卫手段是为制止不法侵害所必需的，因而是合理的，适当的。新刑法明确规定这种特殊情 况不是防卫过当，对保证公民行使正当防卫权，支持公民对这些严重危及人身安全的行为进 行斗争，具有积极的重要现实意义，有的刑法论者把此项规定称为、无过当防卫。法律肯定 在符合此项特殊规定的条件下实施的正当防卫，即命名造成不法侵害者的人身伤亡也不是防 卫过当。就注

23、意的是，首先，正当防卫的限度条件即防卫不能明显超过必要限度造成重大 损害对特殊防卫是不适用的。其次，这并不意味着允许防卫人对某些犯罪人可以无限防卫。 我国刑法限制了防卫的权益，即对、人身安全权益予以防卫，还要求暴力犯罪正在进行， 且强调采取的是防卫行为即在防卫过程中为制止不法侵害而杀伤或杀死不法侵害者。可 见，脱离了以上条件，防卫人仍有楞能构成犯罪。所以，不能说刑法此项规定等于有限地承 认无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。（二）、防卫过当。防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。实 际上，它也是对正当防卫的限度条件防卫不能明显超过必要限度造成重大损害的突破，只 不过，这一种突破是违法行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对 不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。我们认为，在防 卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防 卫的目的所犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存，因此，罪过的形式在主观上存 在间接故意和过失的可能的。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须 以行为人实行正当防卫为前提，也就是说，它必须同时符合正当防卫的起因条件，时间条件， 对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，也就不是防卫过当。实践 中，对防