商法的价值、功能及其定位

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题商法的价值、功能及其定位兼与与史际春春、陈岳岳琴商榷榷钱玉林 扬州大大学法学学院 副副教授关键键词: 商法/ 价值值/ 功功能/ 民法 /经济济法内容容提要: 在封封建自然然经济解解体之前前，商法法只能以以习惯法法、商人人自治法法的形式式存在。商人习习惯法上上升为国国家制定定法的内内在因素素，在于于商品经经济社会会的建立立和发展展。商法法是适应应调整商商事关系系的需要要而存在在的，也也是适应应调整商商事关系系的发展展而不断断更新和和完善的的。商法法的功能能在于，对民法法个别规规定的补补充、变变更以及及创设商商法理念念的新

2、制制度，并并以独特特的营利利调节机机制保护护商事主主体的合合法权益益。商法法是民法法的特别别法;商商法与经经济法有有着完全全不同的的理念和和价值取取向。商商事主体体和商行行为是商商法的基基本范畴畴和商事事法律体体系的核核心内容容。商法法在当今今社会的的发达，从根本本上说，是因为为在市场场经济发发展中有有商事关关系的存存在。在在经历了了仅一个个世纪各各国学者者对商法法的整理理、归纳纳、解释释之后，商法初初步形成成了自己己独特的的概念、规则和和原理。这期间间，人们们逐步摆摆脱了概概念化的的争论，以及拘拘泥于立立法形式式的认识识局限，开始探探讨现代代商法的的本质和和系统化化、科学学化的理理论体系系。

3、然而而，在社社会主义义市场经经济条件件下，商商法能否否如其他他实行市市场经济济体制的的国家一一样，扎扎根并发发展起来来，这是是不能不不认真对对待的问问题。本本文仅就就商法的的价值、功能以以及商法法的独立立地位和和基本范范畴等问问题作一一探讨。一、商法的的价值(一一) 商商法的产产生说明明什么?法的的价值隐隐含于法法产生的的社会历历史条件件、法的的成熟程程度以及及法对于于社会的的效用和和影响等等多个方方面。其其中，法法产生的的社会历历史条件件决定了了法存在在的基础础。因此此，回答答商法是是怎样产产生的问问题，是是研究商商法价值值的出发发点。商法法的历史史虽然可可以追溯溯到公元元前3000年的的罗

4、得岛岛法(LLex Rhoodiaa)，甚甚至更早早的腓尼尼基人和和希腊人人的海事事法，但但真正对对近代商商事立法法产生重重大影响响的，是是中世纪纪欧洲地地中海沿沿岸诸城城市的商商人习惯惯法。在在此之前前，罗马马私法曾曾通过吸吸收万民民法由罗马马商人与与外国商商人贸易易往来而而形成的的习惯法法摆摆脱了民民族的局局限，成成为“简简单商品品生产即即资本 主义前前的商品品生产的的完善的的法”， 11“因因而，在在罗马法法范围内内并不需需要特别别的商法法。” 2然而，遗憾的的是，罗罗马帝国国的衰亡亡挫败了了罗马人人编纂这这些商事事习惯的的可能性性。在罗罗马帝国国崩溃以以后，接接续其存存在的法法兰克和和

5、撒克逊逊各国重重新回到到了纯粹粹的农业业经济时时代，“罗马古古典法律律一些具具有精妙妙构想的的专门知知识便废废弃不用用了”。 33从66世纪到到10世世纪的漫漫长岁月月里，封封闭的自自然经济济占据了了整个欧欧洲。对对于商人人法来说说，则处处于长期期的消亡亡时代。 44从中中世纪的的中后期期即111世纪开开始，商商法步人人了变化化的关键键时期。正是在在那时，近代西西方商法法LLax Merrcattoriia(即即商人法法“thhe LLaw Merrchaant”)的基基本概念念和制度度才得以以形成，更为重重要的是是，也正正是在那那时，商商法在西西方第一一次逐渐渐被人们们看作是是一种完完整的、

6、不断发发展的体体系，看看作是一一种法律律体系。 55虽然然人们普普遍认为为，中世世纪的商商人是一一个特殊殊阶层，中世纪纪的商人人法是规规范这一一特殊阶阶层的法法，但这这样的理理解有失失偏颇，缺乏用用历史的的眼光来来把握商商人和商商人法的的本质。事实上上，由于于封建主主和教会会势力的的强大以以及对商商业的歧歧视和抵抵制，封封建法和和教会法法不可能能为商人人提供法法律规则则和救济济措施，这样，日益壮壮大起来来的商人人阶层通通过自治治运动而而创立的的法则无无法纳人人国家法法的体系系，只能能以民间间法的样样态存在在。无疑疑，商品品经济的的发展、商人的的强大，形成了了与封建建自然经经济、封封建势力力矛盾

7、的的加剧，这意味味着在封封建社会会晚期资资产阶级级开始从从萌芽走走向成熟熟，并孕孕育着资资产阶级级的法律律革命。所以有有的学者者指出，“在中中世纪，对不同同阶级分分别实行行不同法法制并不不奇特不比在在不同的的领土上上分别建建立不同同制度更更为奇特特。” 6商人法法与其说说是商人人们的特特殊规范范，不如如说是商商人之间间商业交交易的特特殊规范范。 7经历历了文艺艺复兴以以及166世纪新新教革命命的洗礼礼后，商商人普遍遍得到了了尊重，欧洲自自由资本本主义经经济则有有了相当当大的发发展，封封建和教教会势力力衰落，各民族族国家纷纷纷成立立，商人人习惯法法开始逐逐步纳人人国内法法。导致致商人法法上升为为

8、国家制制定法的的外部因因素在于于:一是是法国思思想家让让博丹丹提出的的资产阶阶级国家家主权学学说的深深刻影响响，认为为主权是是资产阶阶级国家家的特性性，是不不受法律律限制的的最高权权力;二二是近代代法典化化运动的的推动作作用，编编纂法律律的目的的是为了了统一国国内法律律;三是是由法学学家萨维维尼的论完全全商人、凯萨萨尔吉斯斯的商商法论以及马马尔卡特特的商商人法与与商事交交易法论论文等等组成的的一批研研究成果果，为商商事立法法作出了了一定的的理论准准备。在在此基础础上，无无论是大大陆法国国家，还还是英美美法国家家，都开开始了商商事成文文法的编编纂运动动。不难难看出，在资产产阶级建建立政权权之前，

9、商品经经济的发发展受到到了封建建势力的的遏制，不可能能取代自自然经济济的主导导地位;商人阶阶层则一一直被视视为封建建社会的的异己势势力而存存在，商商事法也也最终无无法溶人人封建法法和教会会法体系系而只能能以习惯惯法、自自治法的的面目出出现。毋毋庸讳言言， 国国家政权权的建立立、商品品经济的的发展，以及平平等、自自由法治治观念的的宣扬，是商法法成为国国家制定定法的内内在动因因。近代代各国商商事立法法是如此此的成功功和保持持立法时时间上的的相近，显然不不是偶然然的，这这正是资资本主义义法权关关系战胜胜封建主主义法权权关系的的必然结结果。因因此，无无论是否否受到罗罗马法的的影响，无论是是否采取取法典

10、形形式，也也无论是是否采取取民商分分立模式式，在商商品(市市场)经经济社会会退出历历史舞台台之前，就有商商法赖以以生存和和发展的的土壤。(二二)商事事关系应应由谁调调整?商的的本质在在于营利利，从而而突破了了古代商商为买卖卖的狭隘隘观念。商行为为从买卖卖发展到到批发商商、货物物运输、仓储、银行业业等，并并且发展展到与传传统商业业没有直直接关系系的人身身保险、旅客运运送、制制造加工工、印刷刷业、出出版业等等。正是是基于这这样的背背景，中中世纪“商人法法”被上上升为国国家制定定法时，并没有有将商人人的习惯惯简单地地翻译成成法律用用语和制制度，而而是克服服了“商商人法”的局限限，把更更为广泛泛的商事

11、事关系纳纳人了商商法的调调整范围围。同时时，商法法随着现现代商事事关系的的发展而而不断变变迁、革革新。现现代社会会经济和和技术革革命的发发展，商商事活动动日益现现代化和和复杂化化，商法法需要以以不断革革新的面面孔适应应其需要要。正是是商法的的不断革革新，创创造了商商法强大大的生命命力，适适应了商商事关系系发展的的需要。对此，拉德布布鲁赫作作过十分分中肯的的评价，认为“欧洲大大陆的商商人法作作为中世世纪唯一一的职业业法，保保存至我我们的时时代，它它并非只只是历史史的残余余物，而而具有其其他法律律领域难难以匹敌敌的更新新能力和和应变能能力，不不断为生生活反复复充实，进而丰丰富了整整个私法法秩序。”

12、 8法、德、日日等国以以及我国国澳门地地区的商商法，无无一例外外地通过过频繁修修改或补补充，使使得商法法具有了了很强的的社会适适应性。商法的的革新，既有在在商法典典内部进进行的，也有在在商法典典外通过过补充单单行法来来完成的的。如法法国，商商法典的的原有条条款继续续有效的的仅有1140条条，其中中只有约约30条条保留了了18007年的的条文，而大量量的则是是以商事事单行法法的形式式予以补补充、完完善。德德国、日日本的情情况也与与法国相相类似。这说明明现代商商事活动动的复杂杂化已使使商法的的内容变变得越来来越庞大大，商法法的表现现形式已已不仅仅仅局限于于“法典典”而趋趋向于多多样化。日本商商法典

13、自自施行以以来已经经过了335次修修改或补补充，大大量吸收收了英美美商法的的立法成成果，创创设了许许多新的的商事法法律制度度，体现现了日本本商法的的兼容性性和创新新性。我我国澳门门为了对对商法本本地化及及现代化化的需要要作出回回应，在在19999年颁颁布了商商法典，其指导导思想是是:尊重重学说及及司法见见解形成成的法律律传统，既吸取取大陆法法系模式式最现代代的商业业法例的的经验，又吸取取英美法法系模式式法律体体系的经经验，同同时体现现商法国国际统一一的趋势势。所以以新法典典“跟随随了最现现代之比比较法之之趋势，从而使使本地区区立足于于最现代代化之商商法体系系之列。” 9需要要指出的的是，商商法

14、的不不断更新新并非仅仅仅是商商法本身身的缺陷陷所造成成的，而而是为了了适应社社会经济济形势变变化的需需要，体体现了商商法的进进步性。正如拉拉德布鲁鲁赫在回回答商法法的特征征时所指指出的:“没有有任何领领域能比比商法更更能使人人清楚地地观察到到经济事事实是如如何转化化为法律律关系的的”，“表现了了经济历历史观对对经济与与法律关关系的解解释。” 110的的确，商商事关系系的不断断发展，正是商商法变迁迁、发展展和完善善的推动动力量。二、商法的的功能分分析商法法的效用用首先是是由它的的本质决决定的。尽管人人们对公公法与私私法的划划分标准准有不同同见解，但大陆陆法学者者的观点点普遍认认为，商商法只是是一

15、般私私法中的的一个特特殊的组组成部分分。 11所谓特特殊，就就是不能能仅仅从从商法规规范本身身来理解解和适用用商法，民法作作为私法法的一般般法在商商法无特特别规定定时同样样适用。从这个个意义上上讲，商商法的功功能在于于对民法法个别规规定的补补充、变变更以及及创设具具有商理理念的特特殊法律律制度。商法法之所以以具有不不同于民民法的特特殊制度度，在于于其具有有一系列列自己所所独有的的典型特特征。这这些特征征的产生生基于两两个方面面的原因因:“其其一，商商人精通通和熟稳稳交易业业务，因因此对商商人应提提出更高高的要求求;其二二，商事事交易在在更高的的程度上上要求灵灵活性、快速性性、简便便性和法法律稳

16、定定性。” 112对对于这些些独有的的典型特特征，法法律上必必须作出出特殊的的对待。有的学学者在对对德国商商法典与与民法典典作出比比较研究究后认为为，“德国民民法典中的许许多规定定，只有有根据德国民民法典所确立立的一般般性原则则才能理理解;而而德国国商法典典的作作用就是是对这些些一般性性的原则则加以变变更、补补充或排排除。” 113其次次，商法法的作用用机理在在于它的的营利调调节机制制。商法法与民法法虽同为为私法，都旨在在保护私私权，并并有共同同的私法法理念。但两者者的宗旨旨不同，民法侧侧重于保保护民事事主体的的一般利利益，商商法则侧侧重于保保护商事事主体的的营利。换言之之，“民民法不特特别考

17、虑虑赚钱钱，而而商法却却是彻头头彻尾地地追求营利。” 144因此此，营利利性是商商法的特特性，而而营利调调节机制制是商法法特有的的法律调调节手段段。商法法的这一一机制，使商人人的营利利观和商商业动力力机制得得到了法法律上的的承认，同时也也体现了了商法在在追求社社会财富富以及推推动生产产力发展展中的基基本社会会功能和和价值取取向。无无疑，商商法的营营利调节节机制并并不是表表现为指指导人们们如何获获利，而而在于以以法律制制度构造造保护营营利的法法律环境境。正是是由于商商法具有有上述本本质和营营利调节节机制，因此，它有自自己的特特殊功能能:(一一)确认认商事主主体的地地位商事事主体，也即“商法上上的

18、人”(或称称“商人人”)，是商法法上权利利义务的的享有者者和承担担者。在在商事立立法史上上，各国国对商人人的基本本态度并并不完全全一致。有采客客观主义义即以商商行为确确定商人人资格的的;有采采主观主主义即以以商人形形式确定定商人资资格的;也有采采折衷主主义即以以商人和和商行为为概念为为商法基基础的。 115但但从商法法的最新新发展来来看，同同时以商商人和商商行为两两个概念念为基础础确立商商事主体体制度已已占主流流，并成成为现代代商法发发展的一一个趋势势。如法法国现行行商法典典即以商商行为概概念作为为规定商商事主体体即商人人的基础础，但同同时也在在一定程程度上以以商人规规定商行行为的范范围。 1

19、66日本本商法典典一方面面以商行行为确定定商人概概念，另另一方面面又将某某些不以以实施商商行为为为前提条条件的营营业者视视为商人人。 17德国则则在19998年年对其商商法典作作了有史史以来力力度最大大的一次次改革，简化和和统一了了商人概概念;取取消了小小商人概概念，并并废弃了了先前小小规模经经营者只只能设立立民事合合伙的规规定，而而允许其其设立无无限公司司和两合合公司。商法典典修订后后，彻底底改变了了原来以以商人为为核心构构造商法法体系的的做法，形成了了以商人人和商行行为为基基础的新新的商法法体系。现代代商法的的这一趋趋势，适适应了“商”范范围进一一步扩大大的要求求。以现现代商法法的观念念视

20、之，“商”不再局局限于传传统行业业分类中中的商业业，“凡凡属以营营利为目目的，从从事媒介介交易之之行为，皆称之之为商。” 18依照商商法，从从事商事事活动的的人既包包括商自自然人，也包括括商法人人。但由由于在现现代社会会化大生生产中，从事商商事活动动的主体体实质上上是企业业。因此此，有学学者提出出了“企企业学说说”，认认为商法法是调整整企业关关系的特特别法。 119笔笔者认为为，“企企业说”不仅有有理论意意义，而而且有实实践价值值。现实实社会中中，并不不存在纯纯粹的“经济”的企业业，相反反，企业业总是存存在于一一定的法法律制度度的框架架内，也也是法律律的创造造物。将将“企业业”导人人商法以以弥

21、补传传统“商商人”概概念的不不足，无无疑是有有益的。因为以以民法上上自然人人和法人人的概念念来确立立商事主主体，存存在着难难以克服服的局限限。比如如，一人人公司、合伙的的归属，在民法法上是一一个悬而而未决的的问题，但在商商法上作作为一个个商事主主体已确确定无疑疑。因此此，将企企业列为为商人的的下位概概念，可可以避免免民事主主体的二二元结构构给商法法所带来来的局限限。从一一定意义义而言，商法是是关于企企业的法法。商人人即“企企业”主主体，商商行为即即“企业业”活动动。 20如被澳澳门政府府称之为为“立足足于最现现代化商商法体系系之列”的澳澳门商法法典，就明确确将商业业企业和和商业企企业主确确定为

22、商商法典中中两个基基本概念念，并且且认为“就重要要性而言言，此两两概念所所扮演之之角色与与18888年之之商法法典之之商行为为及商人人之概念念相同”，“在在新法典典中虽然然仍存有有商行为为及商人人之概念念，但该该等概念念已处于于次要之之层次。” 21而德国国在经过过了19998年年的商法法改革后后，“总总体上说说，德国国商法正正在发展展成为一一种现代代企业法法”。 222(二二)促进进交易迅迅捷、灵灵活商人人的营利利目的驱驱使交易易的迅捷捷和灵活活，以降降低交易易成本、增进交交易机会会。这是是由商的的本质所所决定的的。商法法应当顺顺应商人人追求利利益最大大化的要要求，对对交易的的迅捷、灵活作作

23、出回应应。商法法所设立立的促进进交易迅迅捷、灵灵活的功功能性措措施包括括:第一一，定型型化契约约的承认认。商事事主体营营利性活活动的反反复性、持续性性和计划划性，导导致了定定型化契契约的出出现。这这类契约约的特征征在于，契约的的内容完完全以一一方当事事人预先先拟定，留待交交易对方方的权利利只是“接受与与否”而而已。在在传统私私法上，当事人人之间的的契约具具有相当当于法律律的效力力。但由由于定型型化契约约排除 了协商商这一订订约的基基础，违违背了契契约自由由的原则则，因而而传统私私法一般般否认将将这类契契约视为为法源。然而在在商事活活动中，对于普普遍以定定型化契契约进行行交易的的企业，契约依依照

24、标准准条款的的做法被被认为是是一种习习惯法或或事实上上存在的的商事习习惯，因因此立法法者能从从这里来来寻求定定型化契契约具有有约束力力的根据据。虽然然定型化化契约存存在一定定的弊端端，但商商法可以以通过规规定强行行法规则则以及契契约解释释方法来来克服定定型化契契约的种种种不利利因素。第二，权利证证券化。权利是是以抽象象的价值值形态存存在的财财产，虽虽能转让让(trranssferr)但不不便流通通(neegottiatte )。如想想促进权权利的流流通或迅迅速转让让，就必必须使之之达到在在交易上上能迅速速辨认的的程度。易言之之，权利利须以某某种载体体表现出出来，这这种载体体就是证证券。在在英美

25、判判例法上上，将这这种不以以物质形形态存在在，而以以价值形形态存在在的、并并可以由由法院强强制执行行的财产产，称为为“权利利财产(chooosee inn acctioon)”。 23商法上上，权利利的证券券化几乎乎涉及了了交易的的所有环环节。如如公司股股票、公公司债券券、提单单、仓单单、票据据等。这这些以证证券表彰彰的权利利，借以以背书或或交付制制度，可可以适应应大量的的交易及及迅速的的、灵活活的交易易。而且且，商法法依不同同性质分分别赋予予了证券券的物权权、债权权或社员员权的效效力，并并设立了了证券交交易、票票据交换换等制度度，促进进证券的的迅速流流通。第第三，创创设短期期时效制制度。各各

26、国商法法为达到到商事主主体及时时了结交交易、实实现营利利并保持持不间断断的营业业，确立立了短期期时效制制度。在在票据、运输、海商等等消灭时时效制度度中，均均采取不不同于民民法上时时效期间间的短期期时效。商法上上的短期期时效制制度旨在在推动商商事纠纷纷的迅速速解决，它以牺牺牲债权权人的时时效利益益为代价价换取了了交易迅迅捷的社社会效益益，由此此体现了了现代商商事法的的价值取取向。 244(三三)保障障交易安安全交易易的迅捷捷是建立立在交易易安全的的基础上上的。商商法为满满足交易易安全提提供必要要的手段段，与促促进交易易迅捷在在功能上上相得益益彰。首先先，商法法贯穿了了与民法法不同的的安全理理念。

27、在在民法上上，强调调权利的的实质，并采取取“意思思主义”，强调调意思表表示应符符合真意意;而商商法上则则注意权权利的外外观，采采取“外外观主义义”，以以保护信信赖利益益。商法法的这种种理念渗渗透于各各项商事事法律命命题之中中，具有有普遍意意义;而而民法上上对于意意思主义义的例外外只存在在于个别别法律命命题中，不具有有普遍意意义。如如在各国国商法上上，关于于不实登登记的责责任，商商号借用用的责任任，表见见经理人人、表见见合伙人人、表见见代表董董事的责责任，票票据的文文义性、要式性性与无因因性、背背书连续续的权利利证明效效力等规规定，都都是采取取权利外外观主义义的结果果。其次次，商法法确立了了保障

28、交交易安全全的制度度。如企企业设立立、变更更、注销销等事项项的登记记制度;商业帐帐簿制度度;证券券信息公公开制度度;破产产制度;保险制制度以及及严格责责任制度度等。另另外，在在个别问问题上对对民法作作出变更更，以保保障交易易安全。如存在在于大陆陆法系国国家商法法中的特特别留置置权即是是。民法法上的留留置权以以债权与与留置物物之间实实质上具具有牵连连关系为为必要，但商法法上的留留置权并并不强调调被担保保债权与与留置物物的直接接关联性性，债权权人有权权留置因因商行为为而占有有的债务务人的财财产，留留置权易易于成立立。又如如自罗马马法以来来的民法法都不承承认流质质条款的的效力，但在商商法上则则不尽然

29、然。我国国台湾地地区民法法就承认认商事流流质条款款的效力力 225等等等。三、商法的的定位与与基本范范畴(一一)商法法与民法法众所所周知，当今世世界有“民商分分立”和和“民商商合一”两种商商事法律律规范编编纂模式式。这里里，笔者者所关注注的是这这些不同同模式背背后所隐隐藏的一一个命题题，即立立法模式式是否影影响民法法与商法法关系的的本质。尤其是是在“民民商合一一”下，商法是是否真的的如论论商法一文所所指出的的成了“无以依依皈之物物”呢?“民民商分立立”这一一立法例例肇始于于19世世纪初法法国民法法典和商商法典的的制定，之后为为德国、比利时时、葡萄萄牙、日日本等国国家和地地区所采采纳;而而“民商

30、商合一”的形式式可以追追溯到罗罗马私法法。199世纪以以后，意意大利学学者摩坦坦尼利(Mottaneellii )提提出了“民商二二法统一一论”。 226在在其后各各国的法法典化过过程中，采纳该该主张制制定民商商合一法法典的国国家有瑞瑞士、荷荷兰、意意大利等等。其中中，民商商合一体体制的本本来含义义是民法法包含商商法，商商法规范范被包容容在民法法典中，但自220世纪纪以来，大量商商事单行行法的颁颁布，民民法典已已经难以以包容全全部商法法内容。如果人人为地将将商事单单行法纳纳人民法法典中，不仅使使民法典典显得臃臃肿、冗冗长，而而且也会会破坏民民法典的的体系和和结构。事实上上，在有有些国家家民法典

31、典之所以以倍受青青睐，是是因为她她不仅继继受了优优士丁尼尼法学学阶梯的正宗宗血统，而且也也积淀了了数世纪纪法学家家的学术术评价、注释和和发展，已形成成了深厚厚的民法法传统。而商法法则不同同，在商商人法形形成之前前，法学学家并没没有将商商事习惯惯、惯例例纳人研研究的视视野，因因为商人人在中世世纪属于于社会的的异己力力量，官官方不可可能将商商人习惯惯法钦定定为正统统的学术术，因此此，“商商法规范范，在法法典化之之前，却却不容易易为人所所知”，“优士士丁尼的的法学学阶梯里没有有它，从从而法国国民法理理论里也也没有它它。” 277当然然，“人人们既不不能从私私法一元元化的理理论，也也不能从从民商分分立

32、理论论中发现现至关重重要的原原理，各各持己见见的学者者都是适适应于本本国的体体制，忽忽视了这这一体制制所存在在的缺点点”。 288以意大利利民法典典为例例，该法法典除了了传统民民法和商商法内容容外，还还将劳动动法、商商标法、著作权权法、专专利法、竞争规规则和康康采恩，甚至将将证据也也纳人了了民法典典之中。如此，民法典典的一般般原则如如何得以以贯彻始始终?正正如比较较法学家家达维德德所指出出的:“某些国国家提倡倡或实现现了民商商合一，在我们们看来其其重要性性同样是是有限的的”，“民法与与商法在在立法上上的统一一几乎只只有形式式上的意意义。” 229当当代各国国法律和和法学理理论发展展至今，人们基

33、基于实践践经验的的总结，不再将将“民商商合一”简单理理解为商商法含于于民法之之中，而而是包括括在民法法典之外外颁布商商事单行行法。今天天，当我我们讨论论商法向向何处去去等问题题时，不不可能也也不必要要拘泥于于立法体体制。民民商合一一也好，民商分分立也罢罢，属于于立法体体制和编编纂模式式问题，不能以以此来论论证民法法与商法法实质上上的关系系。民商商合一或或民商分分立的前前提是民民法、商商法的并并存。无无商法，则民商商何以依依存?反反过来，有商法法，也不不能否认认商法的的私法本本质与民民法有同同质的一一面。试试图以形形式意义义上的民民商合一一之民法法典，来来论证商商法不存存在，或或为民法法吸纳;或

34、者试试图以形形式意义义上民商商分立之之民法典典、商法法典，而而强调商商法完全全独立于于民法的的观点，都很难难找到令令人信服服的论据据。这 种以法法的形式式来论证证法的本本质的做做法，是是形而上上的做法法。因此此，对民民商分立立与民商商合一的的理解都都不能绝绝对化。例如，民商分分立之德德国，尽尽管18874年年的立法法委员会会认为，“私法法中被称称为商法法的那部部分内容容，应予予以特别别的处理理，应在民民法典之之外保持持其迄今今为止独独立的地地位”，“其理理由在于于，商法法中存在在某些为为商业所所特有的的制度和和法律原原则，它它们相互互之间存存在着内内在的和和历史的的联系，因此不不能简单单地根据

35、据体系方方面的要要求归人人到民法法中去”， 30但在其其后颁布布的德德国商法法施行法法中规规定:“在商事事案件中中，仅于于商法未未作相反反规定时时，民法法典的规规定始可可适用。”可见见，所谓谓民商分分立，对对立的只只是法的的存在形形式，而而不是法法的本质质。英美美法系虽虽无民商商分立之之说，但但广泛承承认公司司法、合合伙法、买卖法法、票据据法、证证券法、破产法法、海商商法、保保险法等等为商事事法;德德、法、日等民民商分立立国家，其商法法典虽频频繁修改改，但仍仍不废弃弃商法典典;意大大利、荷荷兰等民民商合一一国家则则在民法法典之外外大量颁颁布商事事单行法法，等等等。事实实充分说说明，商商法与民民

36、法的实实质相互互关系并并不在于于立法模模式上的的表现。从实质质意义上上说，当当今实行行市场经经济体制制的国家家，虽有有不同的的民商立立法体制制，但这这不否定定民法、商法分分别是客客观存在在的，也也不表明明其间的的关系有有什么变变化。它它们之间间的关系系仍是上上述一般般法与特特别法的的关系。(二二)商法法与经济济法经济济法是资资本主义义垄断时时期国家家对干预预经济的的产物。自200世纪初初由德国国学者首首先提出出之后，商法和和经济法法的关系系便成为为学术探探讨的课课题。国国外学术术界主要要存在三三种代表表性的观观点:一一是认为为商法正正在变成成受政治治与社会会方面考考虑支配配的“经经济法”在这这

37、里是公公法与私私法密切切地交织织在一起起。 31也即完完全取消消商法。二是把把经济法法视为扩扩大和更更新传统统商法的的一条途途径。这这种扩大大乃是把把刑法、社会法法中与经经济活动动有关的的公法规规范融合合到古典典商法中中，从而而拓宽商商法的领领域。 322三是是认为经经济法是是国家直直接干预预经济的的法律，或者说说是经济济公法。据此，经济法法与商法法的区别别径渭分分明。 333其中中，前两两种观点点都是建建立在广广义经济济法概念念基础上上的;第第三种观观点则是是建立在在狭义经经济法概概念基础础之上的的。“由由于广义义经济法法最终的的结果也也许是经经济法本本身归于于消亡”，因此此，“在在商法传传

38、统根深深蒂固的的那些国国家里，新的经经济法仍仍然在为为自己谋谋求一席席立足之之地，一一般说来来，它仍仍然难以以有足够够的力量量来充实实商法。” 34这或许许是纷争争至今不不断的原原因所在在。关于于商法和和经济法法的关系系问题，论商商法一一方面看看到了大大经济法法概念注注定不能能突破或或摧毁传传统部门门法划分分的局限限性，另另一方面面又不愿愿意采纳纳狭义经经济法的的概念，因而试试图在两两者之间间寻找出出路:既既取消商商法，又又使经济济法扩大大自己的的版图。所以在在文中提提出，经经济民主主和泛商商化使“商”回回归于民民，商法法已逝;“商”回归“民”而而溢出于于“民”之后，溢出于于民的部部分即公公法

39、化了了的商法法应当归归人经济济法。显显然，这这并不是是什么新新观点，只不过过是上述述两种广广义经济济法揉合合在一起起而已。笔者对对这种任任意肢解解商法的的做法实实在不敢敢苟同。且不说说“经 济民主主”并非非是一个个法律部部门的问问题，依依此无法法解决不不同法律律部门划划分以及及它们之之间的关关系问题题。同时时，“泛泛商化”是各国国法律发发展中遇遇到的共共同性问问题，但但没有一一个国家家因此人人为地消消灭商法法，而只只是使它它采取不不同的存存在形式式而已。该文文作者论论证这一一观点的的核心理理由是，“民商商合一和和私法公公法化已已使商成成无以依依饭之物物。”很很明显，这一理理由是难难以成立立的。

40、它它混淆了了两个关关系:一一是民商商合一与与实质意意义的商商法之间间的关系系;二是是私法公公法化与与经济法法之间的的关系。关于前前者，上上文已作作了阐述述，这里里只提出出一个问问题，即即难道没没有经济济法典，就意味味着经济济法不存存在吗?否。关关于后者者，是因因为该文文没有对对商法的的公法因因素作具具体分析析和历史史分析所所造成的的。事实实上，商商法的公公法因素素包含着着许多不不同性质质的规范范，如刑刑法、行行政法和和社会法法等。从从法史上上讲，商商法的公公法因素素在经济济法产生生之前就就已存在在。例如如，商事事登记制制度、商商事簿记记制度以以及有关关商事犯犯罪的规规范等，在18807年年的法

41、国国商法典典中就已已经存在在。而那那时正处处于国家家对经济济采取放放任主义义的自由由资本主主义发展展时期。更为有有趣的是是，进人人现代社社会以来来，商法法中的公公法规范范除刑法法外，不不是在增增多，反反而是在在减少。如公司司设立从从许可主主义、严严格准则则主义改改为准则则主义、商人登登记从设设权效力力改为宣宣示效力力、法定定资本制制改为授授权资本本制、一一人公司司的承认认、最低低资本要要求的缓缓和等等等，无一一不是在在强化商商事主体体的营业业自由，大有向向自治法法回归的的趋势。其中有有些所谓谓的公法法化规范范，仅仅仅表现为为国家对对商事行行为的形形式的要要求，它它和民法法意思自自治的客客观化、

42、表现化化是一致致的。这这说明，商法公公法化的的背景与与经济法法产生的的社会根根源并不不完全等等同，不不能因此此将商法法划归经经济法。在现现代社会会中，经经济秩序序的特色色就在于于，它不不是仅仅仅含有以以纯粹的的经济规规律为基基调的秩秩序，法法对经济济秩序干干预的方方法如何何，也对对经济秩秩序的内内容本身身给予了了极大影影响。“经济法法的产生生，就在在于立法法者不再再满足于于从公平平调停经经济参与与人纠纷纷的角度度考虑和和处理经经济关系系，而侧侧重于从从经济的的共同利利益，经经济生产产率，即即从经济济方面的的观察角角度调整整经济关关系。”而“商商法是基基于个人人主义的的私法本本质，为为那些精精于

43、识别别自己的的利益并并且毫无无顾忌地地追求自自身利益益的极端端自私和和聪明的的人而设设计的。” 35概言之之，商法法与经济济法有着着不同的的理念。“商法法以个别别经济主主体的利利益为基基础，调调整其间间的利益益关系;经济法法以国民民经济利利益为基基础，着着眼于超超个别经经济主体体利益的的全体的的调整。” 36论商商法一一文也提提出，“经济法法是国家家干预、参与、组织经经济之法法”。但但在解释释上却把把国有主主体包括括国家基基于经济济直接目目的参与与的民商商事关系系，均纳纳人经济济法的法法律关系系。这一一点无疑疑是与法法国学者者克洛德德商波波的见解解相同的的。 37但这样样的经济济法不是是新的法

44、法律部门门，而是是表现为为“一种种适合一一系列不不同规则则的独特特的法律律精神”。 38(三三)关于于商法的的两个基基本范畴畴如前前所述，以商人人(商事事主体，以下同同)和商商行为这这两个概概念为基基础构建建商事法法体系，已成为为现代商商法发展展的一个个趋势。商法之之所以为为民法的的特别法法，其核核心要素素就在于于商事主主体制度度和商事事法律行行为制度度有着与与民法不不同的特特别规则则。因此此，分析析商人与与商行为为这对基基本范畴畴，有助助于进一一步理解解商法的的价值和和功能。论论商法一文提提出，商商法的基基础在当当代已不不复存在在，“商商法”在在中国是是一个误误区。其其理由之之一，认认为商人

45、人阶层已已消失，任何人人均可随随时“下下海”经经商，人人已普遍遍商化，使得商商事主体体与一般般法律主主体相融融合，无无法将“商人”与民法法规定的的公民和和法人相相区别。果真如如此吗?在当当代中国国，中世世纪式的的商人阶阶层虽已已消失，但并非非意味着着“泛商商化”或或“商人人的泛化化”。事事实上，中世纪纪社会只只是轻商商、视商商人为异异己势力力，并不不存在决决定商人人范围的的先决条条件。恰恰恰是进进人近现现代社会会，伴随随主权国国家的建建立，才才使得商商人贴上上了法律律主体的的标签。在我国国，能否否取得商商人资格格，还要要取决于于他们的的能力。现实中中，政府府机关、司法机机关、军军事机关关虽都具

46、具有法人人资格，但却被被禁止经经商。这这表明，并非所所有的自自然人都都可以经经商、并并非所有有的法人人都可以以成为商商人。法律律上的人人就是法法律上的的实体。法律上上的人不不过是它它们的人人格化了了(peersooniffiedd )的的统一体体，或者者由于义义务与权权利就是是法律规规范，所所以不过过是一批批法律规规范的人人格化了了的统一一体而已已。 39依照我我国的民民事立法法，民事事主体或或“民法法上的人人”的法法律形态态表现为为自然人人和法人人;而在在商事实实践中，商事主主体或“商人”的法律律形态表表现为纯纯粹的商商个人、合伙企企业、独独资企业业、有限限责任公公司、股股份有限限公司，以及

47、传传统的全全民所有有制企业业、集体体所有制制企业、私营企企业等。“企业业”在民民法通则则里要么么归属于于自然人人，要么么归属于于法人，本身并并不是独独立的民民事主体体范畴。然在各各国的商商法上，企业有有自己的的商号(字号)、自己己的财产产、商誉誉以及商商标权等等工业产产权，恰恰恰是作作为一种种法律主主体、“法律上上的人”而显现现的，与与“民法法上的人人”相映映成趣。其中，企业之之所以成成为商事事主体的的核心在在于营业业能力。 440商商法上，只要具具备营业业财产、商号并并作商事事登记，即可取取得营业业能力。这对于于解决我我国现实实社会中中那些既既非自然然人又非非法人的的“其他他组织” 441的

48、的法律地地位，无无疑是有有益的。虽然然民法通通则关于于自然人人、法人人的规定定提供了了商事主主体的基基础性条条件，但但它没有有提供商商事主体体的充分分条件。就商事事主体法法的构成成状态而而言，在在民法通通则和商商事法律律有关商商事主体体的规定定之间明明显地存存在着一一个空白白，以致致无法使使民法通通则的主主体规则则和商法法的商事事主体特特别规则则连接成成一个系系统。 422因此此，中国国现行的的商事主主体法是是一个残残缺不全全的法的的领域。完善商商事主体体法的一一个基本本思路，在于制制定形式式意义的的商事主主体法，以填补补民法主主体规则则和商事事主体形形态法之之间的空空白。与商商事主体体一样，

49、商行为为也有着着商事法法上的特特别规则则。它是是受商法法及商事事习惯法法支配的的法律行行为，诚诚如有的的学者所所指出的的，“商商行为概概念仅为为商特别别法规则则的适用用而创制制它于解解决民商商法规则则的适用用范围和和顺序具具有重要要意义。” 43尽管各各国立法法上确认认商行为为的具体体原则不不尽相同同，但基基本的理理念都是是一样的的，即以以营利性性营业行行为作为为目的而而实施的的行为称称为商行行为。如如德国国商法典典，它它以经营营商营业业为基础础来认定定商行为为。依照照德国商商法理论论的一般般解释，所谓商商营业就就是指“以营利利为目的的、独立立的、有有一定计计划的、公开的的、合法法的活动动。”

50、 444当然然，行为为离不开开主体，商事主主体的行行为当然然属于商商行为的的范畴。如我国国澳门门商法典典第33条规定定，除法法律特别别规范的的商行为为外，“因经营营商业企企业而作作出的行行为”为为商行为为。商法法作为私私法的一一个组成成部分，其商事事法律行行为制度度自然是是建立在在私法原原则的框框架之内内的，属属于民事事法律行行为制度度的延伸伸;但作作为特别别私法，商事法法律行为为制度则则是建立立在对营营利性营营业行为为的特殊殊性认识识基础之之上的，属于商商事特别别法对此此类行为为加以特特殊规范范的结果果。因此此，对于于商行为为而言，商法仍仍具有特特别法的的意义。依照照民法理理论，民民事行为为

51、的一般般生效要要件包括括:当事事人须有有相应的的行为能能力;须须意思表表示真实实;标的的须合法法;标的的须可能能和确定定等四项项。 45原则上上，商行行为应符符合这些些要件方方能生效效，但商商法为促促进交易易的迅捷捷、灵活活以及为为交易安安全提供供必要的的手段，对民法法上的个个别规定定作出了了变更，形成了了不同商商行为在在对民法法适用时时的种种种例外。这些变变更集中中在两个个方面，一是行行为能力力;二是是意思表表示。关关于行为为能力，商法更更侧重于于商事营营业能力力，而对对民法所所强调的的年龄、智力等等因素在在法律行行为的效效力上所所起的作作用予以以限制，以保障障交易安安全。如如各国票票据法都

52、都规定，无民事事行为能能力人或或限制民民事行为为能力人人在票据据上签字字的，其其签字无无效，但但不影响响票据上上其他签签字的效效力。等等等。关关于意思思表示，民法上上关于心心中保留留、虚伪伪表示的的规定，由于是是从表示示主义出出发，目目的在于于保护善善意的相相对人及及第三人人，因此此完全适适用于商商事行为为;但民民法关于于错误、欺诈、胁迫的的规定，是从所所谓意思思主义出出发，表表示者对对善意的的相对人人及第三三人可以以主张意意思表示示的无效效或撤销销。这些些规定如如适用于于商事行行为，就就会妨害害交易的的安全。因此，商法上上有必要要对此作作出变更更。如各各国票据据法有关关票据金金额的记记载，即

53、即使出票票人的出出票行为为有错误误，持票票人仍得得依该错错误记载载而行使使权利。商法法关于商商事主体体和商行行为的特特别规定定，是由由商事关关系的特特殊性所所决定的的。这对对基本范范畴不仅仅是架构构商事法法律体系系的概念念要素，同时也也是商法法的价值值和功能能得以表表彰的核核心要素素。注释释:11马马克思恩恩格斯全全集第第36卷卷，人民民出版社社19774年版版，第1169页页。22德德拉德德布鲁赫赫:法法学导论论，米米健等译译，中国国大百科科全书出出版社119977年版，第722页。33美美泰格格、利维维:法法律与资资本主义义的兴起起，纪纪琨译，学林出出版社119966年版，第200页。44法法克洛洛德商商波:商法，刘庆庆余译，商务印印书馆119988年版，第6页页。 5美哈哈罗德J伯伯尔曼:法律律与革命命一西方方法律传传统的形形成，贺卫方方等译，中国大大百科全全书出版版社19993年年版，第第4066页。66同 3，第446页。77Frredeericck PPolllockk&FFredderiic WW. MMaittlannd, Thee Hiistoory of Engglissh LLaw (Caambrridgge, 19778), Vool 11, pp. 4467.88拉德德布鲁赫赫: