物权财产权与我国立法的选择

1、物权、财产权与与我国立法的的选择郑成思 中国社社会科学院法法学研究所 研究员内容提要: 在物权法法制定过程中中，学者们针针对许多问题题展开了激烈烈的讨论，“究究竟是制订物物权法还是制制订财产法”成成为其中的焦焦点之一。承承蒙我国著名名民法学家梁梁慧星教授的的大力支持，惠惠赐给本评论论一篇关于制制订物权法还还是财产法的的长文。由于于梁老师这篇篇文章是与郑郑成思教授商商榷的文章，因因此出于公平平以及学术探探讨深入进行行等两方面的的考虑，本评评论将该文在在刊登前发送送了一份副本本给郑成思教教授，希望得得到回应。郑郑老师在百忙忙之中抽出宝宝贵时间就梁梁老师的文章章谈了几点看看法惠赐本评评论刊登。因因此

2、本评论决决定将梁老师师的文章、此此前已经发表表的郑老师的的四篇文章、郑郑老师的回应应一并刊登，希希望藉此能增增进自由、平平和、宽容与与深入的学术术探讨，为进进一步繁荣我我国民法学研研究作出努力力! 本组四四篇文章系郑郑老师关于物物权法与财产产法立法选择择的一些思考考，经郑老师师授权，本评评论集中刊发发，以期完整整准确地体现现其本人的观观点。法国民法典典中的“财产产权”概念与与我国立法的的选择(本部分系系作者与中国国社会科学院院研究生院民民商法博士生生黄晖的合作作作品。)目前，我国国立法中使用用“物权”还还是“财产权权”的概念，存存在不同意见见。开展讨论论，是非常必必要的。无论论立法中采用用了哪

3、一个，只只要在讨论中中把问题弄清清了，对法学学界，对立法法机关，都是是一个认识提提高的过程。一、 中国国“入世”与与法学界对两两大法系传统统认识的变更更大陆法系系(也称欧陆陆法系)与英英美法系的概概念、体系、理理论、表达方方式截然不同同、相互无可可借鉴性”，这这只是我国法法学界部分人人的传统认识识。在上一世世纪七十年代代欧共体包容容了不同法系系的典型英、法法、德之后不不久，实际情情况就已有了了很大改变，因因此欧共体法法(及后来的的欧盟法)才才得以出现。在在欧洲地区范范围内如此，在在世界范围内内也是如此。我我国法学界部部分人的传统统认识，可能能还没有跟上上这种变化。例如：欧陆陆法系国家的的“债权

4、法”理理论及立法，是是在不断发展展变化的。过过去只在合同同法中被动地地承认守约一一方的“不安安抗辩”权的的德、法等国国，在19880年缔结国国际货物买卖卖合同维也纳纳公约时，接接受了英、美美法系早已实实行的以主动动方式保护守守约一方的“预预期违约”理理论。而按照照“预期违约约”理论，即即使“违约”行行为并未实际际发生，亦即即在不守约一一方应履约的的时间尚未到到来之前，守守约方也不仅仅可以诉对方方违约，甚至至可以要求对对方赔偿。这这在传统的欧欧陆法系民法法原理看来，本本来是说不通通的。中国合合同法在这这一点上，没没有显露出滞滞后。如果说上述述国际条约中中两大法系融融合或互相借借鉴的事实，仍仍未引

5、起我国国法学界的应应有注意，那那么，WTOO中的这一融融合，在中国国入世之后，则则实在应引起起我们陈旧认认识的变更了了。侵权法中的的“即发侵权权”理论与合合同法中的“预预期违约”理理论是相对应应的。WTOO与上述国际际贸易合同领领域的公约相相应，规定了了对“即发侵侵权”的制止止，是理所当当然的。立法法者在修正我我国专利法法、商标标法及著著作权法时时，已经引入入这一制度，为为今后立法及及修法作出了了示范。我国有的论论著把“物权权”说成是欧欧洲大陆国家家特有的概念念，把“财产产权”说成是是英美法系国国家特有的概概念，认为二二者不相容。这这种说法从历历史上看是不不确切的。因因为它忽视了了欧陆法系主主

6、要国家法国国。从当代的的现实看，这这种说法是不不正确的。因因为它不了解解“财产权”概概念已经渗入入一大部分欧欧陆法系国家家的民法及民民法理论，以以及国际公法法领域。法国法与德德国法，就财财产法这个分分支来讲，都都来源于古罗罗马法。作为为古拉丁语，罗罗马法中的“rres既有有“物”(或或“事物”)的含义，又又有“财产”的的含义。它在在法国民法中中发展为“财财产权”，在在德国民法中中发展成“物物权”，是不不足怪的。法国民法法典中强调调“财产”及及“财产权”。这这是19世纪纪初的事。虽虽然在该民法法典出台的千千年之前，古古罗马民法中中已经有了“物物”及“财产产”的概念。19世纪后后半叶的德德意志民法

7、典典，重新强强调“物”与与“物权”，其其后被日本、台台湾地区效法法。这是199世纪末到220世纪700年代前的事事。20世纪后后期，国外一一部分民法(如越南民法法，俄罗斯民民法)的发展展，有返回法法国民法制度度的趋势。其其中主要原因因之一，即无无形的知识产产权以及无形形的服务(SServicce)，其作作为财产的重重要性，越来来越与有形的的“物”分庭庭抗礼。二、 物、财财产单独的物或或者抽象的物物在法律上并并没有意义，只只有当某人就就该物具有可可以对抗他人人的权利时，该该物才具有法法律上的意义义。一旦具有有这种对抗他他人的法律意意义，该物就就不再是一个个自为的存在在，而是作为为财产存在。人们对

8、财产产的关注最初初主要集中在在不动产。英英国的普通法法法院主要就就是解决不动动产纠纷的，而而衡平法法院院则处理相对对不太重要的的动产纠纷。但但随着历史的的发展，动产产的地位开始始上升，并开开始出现以股股权、给付债债权乃至确定定的服务为客客体的无体动动产，近二百百年来财产的的客体进一步步扩展到人类类抽象的劳动动成果，出现现了知识产权权。但不论财财产的内容如如何变化，也也不论管理这这些不同客体体的规则如何何不同，一个个最基本的事事实仍然不会会改变，那就就是：它们仍仍然是作为财财产的客体而而不是作为与与人无关的客客体而存在，对对于这种权利利最好的概括括仍然是“财财产权”。法国民法典典中只在两种种场合

9、出现了了物(choose)的概概念：一种是是规定财产权权指向的对象象，例如5444条中为了了规定所有权权，就必须提提到标的物，同同时对动产、不不动产对象的的列举也是指指向物的，7714条则规规定不属于任任何人的物(chosees commmuness)的归属和和使用原则;另一种是规规定用于保证证债权实现的的质押或抵押押等“从物权权”，例如22071条提提到用来出质质的“动物”(chosee mobiiliree)，和“不不动物”( chosee immoobilire)。但但除此之外，法法国民法典就就不再涉及单单纯的物，而而总是将它们们作为财产(bienss)来看待和和规范。三、 财产产法国民

10、法典典中的财产概概念分广义和和狭义两种：广义财产(patriimoinee)的概念出出现于8788条，涉及继继承中的财产产分割。广义义财产的基本本精神则体现现在20922条，即通过过规定所有财财产(包括现现在与未来)都应用来清清偿债务，建建立了包括债债务在内的财财产概念。狭义财产的的概念出现在在第二编标题题(bienns)，但没没有定义。根根据516条条，财产分为为动产和不动动产。财产还还可分为有体体财产和无体体财产。后者者可用来指示示所有不属于于有体财产的的其它财产，如如追偿确定债债务的诉权、股股权，甚至具具有确定标的的的债权。原原则上，知识识产权也属于于动产中的无无体财产，但但知识产权的的

11、无体性更纯纯粹。四、 所有有权与财产权权、有体财产产和无体财产产及知识产权权Proprrit(所有权)在在法国民法中中是一个十分分重要的概念念，人们一般般将propperty(财产权)作作为与之对应应的英语词汇汇，但严格说说来，两者不不能直接划等等号，与prropertty比较接近近的法语词应应该是bieens(财产产或财产权)。Propprit是propprit des bienss的简称，其其中的bieens专指有有体财产，而而proprrit(所有权)则则是一种可以以在有体财产产上设定的最最主要的和最最完全的权利利形式。它包包括三项具体体的权能：使使用、收益和和处分。当然然bienss上

12、还可以设设定其他权利利，如用益权权、地役权、使使用权、地上上权等，相对对说来，这些些派生权利都都不如所有权权完整，因此此不能直接将将bienss等同于prroprit。法国知识产产权法典L1111-3条条区别了对物物(即作品原原件)的财产产权和对作品品的无体所有有权，但无体体所有权这一一用语严格说说来也不准确确。因为按照照L111-1条，所谓谓的无体所有有权(proopritt inccorporrelle),除了真正正的财产权(也叫经济权权)，还包括括不是财产权权的精神和智智力权利，而而法语中的ppropriit主要要是指有体物物的所有权且且不因时效而而消亡，如果果不加解释就就用于无体物物，

13、则会既不不贴切也不恰恰当。这也说明，即即使在法国，试试图将一个具具有特定内涵涵和外延的概概念(proopritt)用于其其它财产客体体(尤其是无无体财产)，则则可能出现困困难。解决这这一问题的出出路也许在于于：赋予法律律用语新的内内涵和外延，例例如英美法系系中的proopertyy就具有高度度的概括性，即即不但可以包包括有体财产产权，也可以以包括无体财财产权，而且且并不妨碍就就不同的财产产客体制定不不同的规则，从从而避免简单单地将有体财财产的规则适适用于无体财财产。五、 物权权、主物权、从从物权与债权权在法国，物物权仅仅是一一种学理上的的概念，民法法典中只有一一条(第21114条)提提到抵押权

14、是是一种物权(严格说来，法法文中的“ddroit rel”应应该翻译成“实实在权”或者者叫“对世权权”，其中并并没有“物”，但但为了便于讨讨论，这里仍仍然翻译成物物权)。根据据法国的物权权理论，人们们一般将有体体财产权即所所有权和它的的派生权利称称为“主物权权”，之所以以叫做主物权权，是因为它它反映了权利利人对物的直直接使用。当当物被用来担担保债权的实实现时，相应应的权利被称称为“从物权权”，从物权权不像主物权权那样体现为为直接对物的的利用，而是是一种从属于于债权的物权权，包括动产产质押、不动动产质押、优优先权和不动动产抵押权。因因此在法国，物物权与财产权权属于交叉关关系：物权中中的主物权与与

15、财产权中的的有体财产权权相等，但财财产权不包括括从物权，物物权不包括无无体财产权。法国民法典典第20922条虽然规定定了一般质押押权，但这种种权利只是在在债务人所有有现在和未来来的财产和他他的债务之间间建立了一种种联系，并不不具有追及性性，也不具有有优先性。因因此仍然需要要借助物的交交换价值来保保证债权的实实现。从物权权就是这种物物的担保的具具体体现。通通过从物权具具有的优先权权和追及权，以以保证具有从从物权支持的的债权人比其其他普通债权权人优先受偿偿，且不论抵抵押物落于谁谁人之手都可可以要求返还还。就是说，“从从物权”中的的“从”字，实实际上是指“跟跟从于债权”的的物权。这可可能与我们许许多

16、法学者的的理解大相径径庭。从物权权之所以没有有在财产权中中提出，主要要是因为法国国立法者认为为从物权不是是一种独立的的权利，并不不能体现权利利人对物的直直接利用，因因此只能把它它作为取得所所有权的一种种方式。但设设计这一制度度正是为了避避免一般债权权没有保证的的弊病，并使使法官在区分分物权和一般般债权时不致致出现困难。关于制定“财财产法”而不不是“物权法法”的建议一、无论在在物权法中还还是在将来的的民法总则中中，使用“物物权法”还是是使用“财产产法”，有必必要认真研究究。关于使用“财财产法”的建建议，是我在在1997年年读到同样是是从计划经济济向市场经济济转轨的越南南所起草的民民法典时，受受到

17、启发而提提出的。由于于我国多数民民法学者的基基本概念来自自台湾地区、日日本、德国等等使用“物权权”概念的民民法中，故至至今我的建议议不被我国民民法界接受，但但我仍旧希望望立法机关能能够认真研究究一下这个问问题。二、法律乃乃至整个社会会科学领域应应当过问的是是人与人的关关系，不是人人与物的关系系。“物权法”开开宗明义就须须界定什么是是“物”。这这是与我国民民法学者们在在他们的“民民法总论”中中大都认为“民民法调节人与与人、人与物物、两个人与与第三人这三三种关系”有有关的。而认认为民法调节节人与物的关关系的论点，我我认为并不正正确。我们可可以从马克思思在哥达纲纲领批判中中第一段的论论述中推断出出的

18、，诸如阳阳光、风力乃乃至雷电等等等，都是“物物”，其中有有些甚至可以以是“财富”，但但它们显然并并不属于法律律规范的对象象。即使真如如一些民法学学者所说“物物权法是调整整财产归属的的”(而不可可能调整上述述物的归属)，那么称“财财产法”而不不称“物权法法”就更加合合理一些，也也是显而易见见的。民法典的始始祖法国民法法典并不使用用“物权”。220世纪900年代两个曾曾经与我国制制度相同的国国家俄罗斯与与越南的新制制定民法典，也也不使用“物物权”(俄罗罗斯民法典中中提到物权，越越南则根本不不提)。自19世纪纪中叶以来，即即使不赞成马马克思主义理理论的西方法法学家，也有有相当一部分分赞同并转述述着马

19、克思主主义理论中的的这样一个观观点：“财产产”不过是指指人与人之间间的一种关系系。这种观点点，直到200世纪末叶，仍仍旧被西方学学者转述着。例例如，在德莱莱豪斯的知知识产权哲学学一书的开开始，我们就就可以读到下下面一段在马马列著作中屡屡见不鲜的论论述：“把财财产看作物，而而不看作人与与人的某种关关系，即使不不是完全错误误的，也至少少是毫无意义义的。”但是，财产产(无论动产产还是不动产产)一般会首首先表现为某某种“物”。因因此，在马克克思主义出现现之前，财产产往往被看作作是人与物之之间的关系，甚甚至是物与物物之间的关系系。三、我国由由于大致从改改革开放的220世纪700年代末才真真正允许对财财产

20、法的研究究，现在民法法中财产权理理论几无基础础。一些作为教教材的论著把把财产法所规规范的关系(至少其中一一部分关系)归纳为“人人与物之间的的关系”。他他们忘记了：只有自然科科学才可能研研究人与物的的关系。在社社会科学中，在在法学中，在在法学的民法法项下的财产产法中，当我我们讲到某物物归某人所有有时，我们讲讲的实质是该该人同其他一一切人的一种种关系。这是是人与人的关关系，法律要要规范的正是是这种关系，而而决不会去规规范人与物的的关系。当我我们讲到某甲甲欠了一百元元债。在财产产法中也决不不能停留在甲甲与这一百元元的关系上。任任何律师都会会进一步提出出：“欠了谁谁的?”这仍仍是人与人之之间的关系。所

21、所以，把财产产法归纳为规规范人与物的的关系的论述述，失误在把把现象当成了了本质。这种种论述本身只只停留在了门门坎上。无论是法国国民法中以财财产权开头还还是德国民法法以物权开头头，接下去都都会立即涉及及“所有权”然然后方是“用用益权”等等等。又无论从从财产权理论论出发还是从从物权理论出出发，相关法法条及学者的的专著，又都都把财产的分分类或物的分分类，首先划划分为动产与与不动产。马马克思认为：这种划分法法，目的在于于掩盖“剩余余劳动”中隐隐藏的阶级剥剥削关系。但但从另一方面面看，这种划划分有助于分分别不同客体体去研究各种种法律关系，即即较有条理地地去“入门”。所所以，无论在在马克思之前前还是之后，

22、至至今这种划分分一直继续着着。只是德、日日法理体系的的“物”的概概念，这样一一划分，又回回到财产概念念了。动产(Movabble Prropertty)与不动动产(Inmmovablle proopertyy)都重新使使用了可移动动与不可移动动的“财产”(Propeerty)概概念，暂时放放弃了“物”(Real Thingg)的概念。只只是在未能仔仔细考虑将外外来文字转述述恰当的我国国著述中，才才出现过在“物物”的大项下下，“动产、不不动产”随之之又与这二者者并肩存在的的“财产”这这种十分值得得商榷的划分分法。在中文文里，的确有有人看不出这这种同语的重重复和逻辑上上的冲突。由于财产几几无例外地

23、必必然联系到“权权”，所以，在在不少国家的的法律条文和和法学著述中中，“财产”与与“财产权”往往往交替使用用，却指的是是同样对象。甚甚至在同一个个题目下，对对有的财产直直称“财产”，对对有的财产则则称“财产权权”。各国法法乃至国际公公约，更是时时而称知识产产权为IP(知识财产)，时而称IIPR(知识识产权)。甚甚至在同一公公约、同一条条中，针对同同一事物，也也这样交替使使用。最明显显的例子是几几乎缔结最迟迟、法律用语语上本应是炉炉火纯青了的的TRIPSS(即与贸贸易有关的知知识产权协议议，参见该该协议英文原原文文本第44条与第5条条)。这些说说明：在民法法及其分支财财产法的研究究中，在人们们通

24、常可以理理解其本义的的情况下，没没有必要去咬咬文嚼字。四、我认为为，从马克思思主义的观点点出发，并认认真参考现有有国外民法典典的成例，可可以顺理成章章地把民法典典归纳为三个个部分。一是人。这这是民事主体体。这部分包包括家庭、婚婚姻等等。二二是财产权(即一人对一一切人的民事事权利)。三三是债权(即即一人对某一一个或某一些些特定人的民民事权利)。这这样的归纳可可能比目前许许多持“物权权”论的民法法学说更加合合理、科学一一些，它至少少不会产生把把物都当成财财产或把债都都当成财产那那样的误解或或误导。五、在当代代社会，缺少少了信托制度度，则动产、不不动产、资金金中的相当一一部分，均难难以得到有效效的利

25、用。于是原先一一直坚持“一一物一权”信信条的法国、日日本等等，均均先后从英美美法系引进了了这一制度。有有人曾形象地地借德国人的的话表达出德德国法中的“形形而上学”在在面临信托制制度时遇到的的困难：“你你认为应该把把信托制度列列入德国民民法典的债权篇还还是物权篇篇”?如果遇到任任何法律问题题，都只愿走走一概念、二二定位、三法法律体系、四四法律关系的的思路，那就就有不少路走走不通，问题题解决不了。欧欧陆法系国家家在本世纪一一再引入英美美法系的“预预期违约”、“即即发侵权”、“反反向假冒”等等初看起来在在法理上说不不通的概念及及原则。更进进一步讲，至至于欧陆法系系国家学者自自己，都在十十多年前已承承

26、认诸如财产产所有权的“三三项主要功能能”(使用、收收益、处分)虽看起来十十分合乎逻辑辑，却实质十十分肤浅。这这些，也向学学习欧陆法系系法理的学生生们指出：老老师的观点在在发展变化、学学生决不可再再墨守陈规了了。我们立法法者在以学生生的身份从德德国、日本(直接是从台台湾地区)引引进“物权”概概念时，如果果真的自己陷陷入“见物不不见人”，并并且法律从题题目到内容也也实际引导国国民“见物不不见人”;而而今天就连西西方学者都认认为马克思关关于民事法律律或财产法律律关系中“见见人不见物”的的原理仍旧适适用，那么我我们可能被人人视为在两个个方面都没有有成为合格的的学生。六、对使用用财产权概念念的异议，最最

27、初可能是由由语言障碍引引起的。原因是整个个现代民法体体系，都几乎乎是从“外”引引进的。而学学者中的一部部分又偏偏不不重视外语。如如上所说，有有的学者断言言“债”也属属于“财产权权”，同时却却又指出：财财产法是规范范财产归属的的、债权法是是规范财产流流转的。至于于“转移”这这种动态自身身怎么又成了了“财产”了了?却没有给给予答案。也也许难以回答答。实际上，这这是把“deebt” (债)与“oobligaation”(债、责任、义义务等等)混混淆了。 DDebt确属属财产权。而而 obliigatioon(责任、义义务)是否也也属于财产权权?就是说，是是否在人身权权之外就只剩剩下了财产权权?这就大

28、大大值得商榷了了。所有的西西方国家民法法的债权篇(Obliggationn)均是与财财产权篇(PProperrty)分立立的，绝不可可能出现前者者也属于后者者的混淆。关于法律用用语、法律名名称的建议我国绝大多多数法律，是是“名实相符符”的。但有有很少一部分分法律，名称称与内容不大大相符。这样样的法律大致致分以下三类类：第一种类型型是刚刚颁布布的婚姻法法(修正案案)。该法已已经颁布500余年，而且且系由人民代代表大会颁布布，在修正它它的常委会上上要改名称较较困难。但是是，在这部法法律中有大量量条文是规范范兄妹、姐弟弟等等之间的的抚养关系，或或其他与“婚婚姻”完全不不同的关系。以以“婚姻”法法冠其

29、名，使使人感到不妥妥当。这一类类，属于今后后在时机成熟熟时，仍须更更改名称的。例例如，可以在在进一步研究究并充实“家家庭”方面的的条文的基础础上，在召开开代表大会作作较大修订后后，更名为“婚婚姻家庭法”。第二类是名名称欠妥，且且已颁布一段段时间，但不不象婚姻法法那么长，又又并非代表大大会颁布的法法律。这一类类的典型可推推著作权法法。在汉语语习惯中，文文字作品之外外的创作成果果，很难称为为“著作”，而而文字作品在在“著作”权权法中只占受受保护内容的的1/9。该该法名称为“著著作”权法之之不妥，是十十分明显的。文文字作品与其其他一切作品品的作者，必必须有权控制制对其作品的的批量复制;而作品传播播的

30、前提也是是复制。所以以，“复制权权”对作者是是最根本的权权利。而对作作品的批量复复制，来源于于印刷出版，即即来源于我国国的印刷术。“复复制”在这个个涵义上来源源于“复版”。所所以，“著作作权法”名称称改为版权权法，既使使名与实相符符，又向国内内外(特别是是向国人)提提示了这种知知识产权的中中国来源，而而且与大多数数国家的法律律名称(Coopy-riight LLaw)相一一致。因为，“CCopy” 既是“复制制”的意思，也也是“复版”的的意思。这类类法律应当在在对其作首次次修正时，考考虑把名称及及时改过来，而而不应强调“不不影响实质就就不改”，“可可改可不改就就不改”。因因为有时形式式失当，必

31、然然会影响实质质。第三类是尚尚在起草中的的法律。这类类法律在颁布布前即应反复复推敲其名称称，以免颁布布后使人感到到不妥，再来来讨论其名称称改还是不改改。这一类的的典型是“物物权法”。从从法哲学角度度看，古罗马马时，将法律律分为“人法法”、“物法法”、“行为为法”(或债债法)。199世纪初法国国民法典起草草时，起草人人意识到法律律不可能调整整人与物的关关系;物的形形式下掩盖的的仍然是人与与人的关系。故故当时更改“物物法”部分为为“财产法”。因因为“财产”反反映的则是人人与人的关系系。19世纪纪末，德国民民法典起草时时，在哲学上上走了回头路路。虽然德国国民法从条理理上、体系上上比法国民法法进了一大

32、步步，但在法律律究竟是调整整人与人还是是人与物的关关系问题上，则则退回到古罗罗马时代了。这这与19世纪纪初，历史唯唯物主义处于于上升阶段，而而19世纪末末，历史唯物物主义处于又又一个低谷的的事实，不是是没有关系的的。即使抛开开法哲学不谈谈，物权法法也存在显显然的名实不不符。例如：物权法中划划分所有人掌掌握的物时，仍仍划为“动产产”与“不动动产”，却不不按其逻辑划划为“动物”与与“不动物”。可可见该法起草草者在解决实实际问题时仍仍自觉不自觉觉地回到“财财产权”的理理论上去。上述第一类类的用语不当当或名实不符符，是我国立立法早期经验验不足造成的的。而后两类类，则主要是是不加分析地地照搬日本法法律用

33、语造成成的。“著作作权”、“物物权”均是日日本法中使用用的汉字原文文。而如果我我们直接从德德国法中借用用相关术语，也也未必用“物物权”。因为为德国民法典典中相应的“DDingliiche RRechtee ”或英文文中的“Reeal Riight” ，意译为“实实在权”还是是译为“物权权”更合适，仍仍有研究的余余地。我们的法学学家或法律起起草者，走捷捷径而直接从从日文中把相相应汉字搬来来(或台湾地地区先搬去，我我们又从台湾湾间接搬来)，对加速我我国立法有一一定益处，但但也不应不加加分析地大量量搬来。因为为自我国唐代代大量向日本本移植汉字之之后的千年中中，汉字在两两国不同经济济、文化环境境下，有

34、些已已有了完全不不同的发展反反向，我们不不加分析地大大量搬来，肯肯定会严重破破坏我国语言言的纯洁性。除除上述提及的的法律名称外外，还有许多多从日本搬来来的用语，已已经使我国法法律用语离大大众语言太远远了。例如：“瑕疵”在在我国语言中中本来是“小小缺陷”的意意思。但现在在的中国合合同法等法法律中，无论论有关标的缺缺陷有多大，乃乃至大到整个个标的都是假假的或完全坏坏掉的，也称称为“有瑕疵疵”。这一类类用语如果大大量搬到我国国法律中来，对对我国语言文文字的影响是是可悲的。再谈我国应应立“财产法法”而非“物物权法”(本部分系系作者与外交交学院副教授授、法学博士士薛虹的合作作作品)我国在制订订、颁布调整

35、整市场经济的的法律文件的的过程中，应应当学习、借借鉴国外的立立法经验，但但前提是对国国外立法的理理论基础和法法律体系进行行了深入的研研究，理解了了国外经验之之所在。否则则，自以为某某国立法的某某项优点未必必是优点，自自以为某国立立法的某项缺缺点也未必是是缺点。在合同法终终于告一段落落之后，“物物权法”又成成为新的焦点点。其实关于于物权法的研研讨和争论已已经有很长一一段时间了。与与合同法相比比，“物权法法”的制定要要复杂得多。一、究竟什什么是德国的的物权法一种观点认认为，德国民民法典采纳了了物权而不是是财产权的概概念，在民法法中建立了一一个独立的制制度，即物权权法，并在此此基础上形成成了民法典的

36、的科学体系;法国民法典典采用了财产产权的概念，在在财产和财产产权的规定方方面显得比较较凌乱，如果果我们要采纳纳法国的模式式，不仅要排排除物权的概概念，而且要要彻底改变法法典的体系。在讨论德国国民法典的“科科学体系”之之时，需要对对德国民法典典的物权法体体系有整体的的把握。德意意志民法典总总则编包括民民事主体制度度和法律行为为制度两部分分，其中法律律行为制度是是其核心内容容。法律行为为概念之所以以能够被成功功地抽象出来来并在德国民民法总则中拥拥有牢固的立立足之地，其其根本原因是是德国民法分分则各部分必必须包含有具具体的法律行行为，即“物物权法的法律律行为”、“债债权法的法律律行为”、“亲亲属法的

37、法律律行为”、“继继承法的法律律行为”。法法律行为制度度是总则编的的核心内容，而而物权法的法法律行为(物物权合意)与与债权法的法法律行为(合合同)是法律律行为理论的的支柱。如果果没有“物权权合意”的创创设，也就难难以从物权法法和债权法中中抽象出“法法律行为”的的概念。可见见，法律行为为制度的成立立是物权行为为和债权行为为共同支持的的结果。无物物权行为理论论，则无法律律行为制度;无法律行为为制度，则无无民法总则编编设立之必要要。故物权行行为理论是德德国民法典体体系建立的基基础和支柱之之一。因此，要学学习和接受德德国的物权法法体系就不能能回避或否定定物权行为的的独立性和无无因性。但是是，物权行为为

38、是高度的理理论抽象，在在没有德国法法律传统的国国家引进物权权行为的概念念是非常困难难的。我国广广大学者早就就指出独立的的物权行为在在我国不能成成立，不符合合我国司法实实践和人民习习惯。我国曾曾经出现的“物物权法”草案案也没有承认认所谓物权行行为的独立性性。然而，抛抛开了独立的的物权行为，谈谈借鉴德国民民法典的“科科学体系”就就无异于断章章取义，甚至至歪曲原意。没有了独立立的物权行为为，物权就只只能从合同等等债的行为中中产生，即物物权的设立都都可以建立在在同一债权合合同基础上，因因此“债”就就是取得“物物”这种有形形财产的方法法。我国合同同法制订过程程中，将合同同的定义由“设设立、变更、终终止债

39、权债务务关系的协议议”改为“设设立、变更、终终止民事权利利义务关系的的协议”，就就足以说明根根据我国合同同法的规定，合合同不仅是引引发债权、债债务关系法律律事实，而且且可以是引发发物权关系的的法律事实。从从这个意义上上说，我国一一直采取的体体系恰恰接近近于法国民法法典的体系(即分为财产产和取得财产产的方法)，而而不是德国的的体系。二、明确不不同含义的“财财产权”有学者主张张财产权是个个上位概念，包包括债权、物物权、知识产产权等十分广广泛的具有财财产价值的权权利。用财产产权代替物权权，将把除人人身权以外的的全部权利囊囊括其中，就就不应该有独独立的债和合合同制度。主张用来代代替“物权”的的“财产权

40、”显显然并非所谓谓上位概念“财财产权”。把把财产权定义义为包括物权权、债权、知知识产权等之之上的总的权权利已经被证证明是错误的的观点，而且且这种一直沿沿用的提法有有很令人费解解之处。这种种观点属于受受了德国法的的不完全影响响。德国法中中不使用财产产权的概念，也也不把物权和和债权统一到到财产权上。如如果硬要把非非常不同的物物权和债权统统一到财产权权的旗下，就就只能抽干了了物权和债权权的全部不同同(绝对权和和相对权的不不同，对世权权和对人权的的不同)，归归结为都属于于经济利益的的权利这一空空洞的基点上上。但即使在在这一点上，也也是不正确的的，债不仅包包括财产利益益(debtt)，还包括括非财产性质质的责任、义义务(oblligatiion)。因此，主张张“财产法”的的“财产权”应应被定位为不不包括债权的的对世权，而而不是被掏空空了内涵的所所谓总括性的的权利。“债债”作为取得得财产的方法法，因此应该该有独立的债债及合同制度度(债权的特特性在于对人人性，对世化化了的债权应应当被归入财财产权范畴)。财产法并并非无所不包包，是与债法法并列的法律律制度。三、财产法法不会扰乱民民法体系否定财产法法的学者认为为财产法会打打乱民法体系系，不能严格格区分物权和和债