对《劳动合同法》强制性规定合理性的思考17.21

1、 PAGE III对劳动合同法强制性规定合理性的思考摘要劳动合同法作为我国社会法法律部门的重要组成部分，不同于民法法律部门中合同法的关键，在于其中的许多强制性规定。这些强制性规定是否合理，极具分析之必要。从现实存在的困难来看，这些规定保护的仅仅是少部分人的利益，而且这部分人未必是真正需要帮助的人；从未来面临的挑战来看，因这些规定缺乏弹性，恐难适应未来激变的社会，反会变成社会的不稳定因素。无论从现实存在困难还是从未来面临的挑战来看，劳动合同法中许多强制性规定的合理性存在疑问。关键词：劳动合同；强制性规定；合理性Consideration on the rationality of labor c

2、ontract laws compulsory regulations AbstractLabor contract law, as an important component of social law in China, is different from contract law in the civil law department. The key difference between the two laws lies in many compulsory regulations. This paper analyzes the rationality of these comp

3、ulsory regulations from two perspectives. From the perspective of the practical problems, only a small number of people will benefit from these compulsory regulations, and they may not be the people who really need help.From the perspective of future challenges,because of the lack of flexibility, th

4、ese compulsory regulations can hardly adapt to a rapidly changing society,and even become a social unstable factor. No matter what point of view from these two angles, there are doubts about the rationality of many compulsory regulations in labor contract law. Key Words: labor contract; compulsory r

5、egulations; rationality目 录摘要Abstract目录一、现实存在的困难1（一）最低工资标准制度1集体合同制度4（三）无固定期限劳动合同制度5二、未来面临的挑战7（一）不利于新的经济模式的发展7（二）不利于统一裁判尺度，损害法律权威7（三）不利于人类和机器竞争就业岗位，加剧社会失业问题8 参考文献10PAGE 9根据当前法理学的要义，法的最高价值是自由。我国合同法尤能体现这一点，给予当事人在订立合同时极大的自由。但到了劳动合同法时，情况就不一样了。我国劳动合同法里充斥着阻碍当事人契约自由的规定，如要求签订书面劳动合同的强制性规定、严格解除劳动合同条件的强制性规定。根据法理

6、学的精神，只有当法律为了更好地保护人们的自由和权利时，法律才会作出限制人们自由和权利的规定。法律作出这些强制性规定的初衷或许是保护当事人，尤其是劳动者的自由和权利，但这些规定真的能达到这样的效果吗？这是很值得怀疑的。一 现实存在的困难人类过于相信自己有改进社会之能，为劳动合同法附加了许多强制性规定。有关人士盲目乐观，期望看到这些规定的积极影响，却选择性地忽视这些规定的另一面。在现实生活中，这些强制性规定已经产生一些不利影响。经济上，张五常认为，在已有清晰的产权界定的情况下，市价是唯一不会导致租值 概念阐释：（一）租值是收入，可以预期，可以用利息率折现。然而，与一般的收入不同，租值的增减或转变是

7、不会影响供应行为的。（二）租值是成本，可以预期及折现。租值作为成本看不是指资源或生产要素另谋高就的机会成本，而是把生意转让或出售的机会成本。张五常.经济解释M.第2版.北京:中信出版社,2015:344.消散的竞争准则 张五常.经济解释M.第2版.北京:中信出版社,2015:800.。即放松管制，实行合约自由是最符合经济效率的。劳动合同法中的许多强制性规定，束缚了当事人选择合同的自由，恐怕发挥的在增进经济效益方面的作用是负的。从政治方面考量，私以为劳动合同法中的许多强制性规定，在缓和社会贫富差距，维系一个大国的共同体等方面，做得也并不都尽如人意。法理上，梁慧星认为，劳动合同法是合同法的特殊法，

8、夸大了企业和劳动者之间的对立，没看到他们之间的统一。正如合同法不等同于消费者权益保护法，却将劳动合同法等同于劳动者权益保护法，这在法理上是错误的 梁慧星.劳动合同法：有什么错？为什么错？EB/OL./index/content/2009-08/28/content_1145473.htm, 2009-08-28/2017-05-05.。下面我综合各种社会因素，来具体分析劳动合同法中的三个强制性规定，可能给社会造成的不利影响。（一）最低工资标准制度最低工资标准制度是我国向西方发达国家学习下的结果，但发达国家的制度并不等同于好的制度。张五常有篇重要的文章价格管制理论。该文的中心思想为：收入权利没有

9、界定的主人，导致租值消散，但参与的竞争者有减低这消散的意图，减低租值消散的行为就是价格管制带来的现象了。他在价格管制理论一文中是这样阐释的：“1.当收入的权利局部或全部从一个合约伙伴抽出，这抽出的收入倾向于消散，除非这抽出的收入的权利是分派及界定给对方或另一个人。没有主人的收入的消散可能通过资产使用的转变，导致资产的价值下降，或通过合约安排的转变，导致议定与监管合约的费用增加，或是这二者的合并。2.当没有界定权利的收入出现，导致这收入倾向于消散，有关的参与者有意图在局限容许下减低这消散。这可能通过选择物品或资产的其他用途，使物品或资产的价值下降得最少，或通过合约安排的转变，使约束使用的交易费用

10、上升得最少，或是这二者的合并。”即无论如何，价格管制或多或少都会带来租值消散的后果。张五常曾指出，从件工合约方面看，产品市场和劳动力市场其实是一回事。而件工工资和时间工资只是不同的合约选择而已 张五常.经济解释M.第2版.北京:中信出版社,2015:869-870.。因为高昂的监督产品质量和界定个人贡献的费用，企业采取时间工资是因为市价讯息费用的节省多于监管费用的增加。那既然是同一回事，像最低工资标准制度这样管制劳动力市场价格的危害，就和管制产品市场价格的危害相一致。制定最低工资标准制度的初衷或许是缓和社会贫富差距，实现财富从资方到劳方的转移。若从资方取一元，劳方得一元，没有其他社会效应，这样

11、的最低工资标准制度不容易找到反对的理由。若从资方取一元，劳方得五角，伦理上也有支持的理由。但实际情况很可能是劳资双方皆有所失。先说劳方。企业雇佣一个劳动力的准则是该劳动者带给企业收入要高于企业支付给其的工资。对给企业贡献远达不到最低工资标准的人来说，现在强行规定一个最低工资标准，不能指望企业大发善心，这部分人就会失业。虽然最低工资标准制度，通过降低劳动力市场的供给，间接对提升部分有工作的劳动者的福利水平有帮助，但对因此而失业的劳动者来说，他们就减少了自力更生的机会，减少了对他们来说更具实际可执行意义的改善生活状况的机会。对社会来说，这些无业人员极有可能成为社会的危险分子。他们可能会铤而走险，采

12、取一些非常手段，如将目光转向偷窃、抢劫，危害社会和谐稳定。另外，这部分无业人员要靠社会福利来救济，这其中的大头就是要靠政府财政拨款。而政府财政的钱并非凭空而降，它主要来源于纳税人的纳税额。换句话说，这部分没有工作的人要靠其他有工作的人来养。这部分人的人数越多，纳税人的负担也就越大。还有，政府机关派发福利不仅效率低下，而且还牵涉到庞大的制度费用。美国的经验是派发福利的人手工资会高于派发出去的钱 张五常.经济解释M.第2版.北京:中信出版社,2015:987.。并且，为了防止这个机构的人贪腐，又需要引入外部机构以进行监督。再者，设立机构有个坏处，一旦设立了一个机构，它很容易会不受控制地“生根发芽”

13、。这个机构里的人会“天然”地去追求机构的“合法性 应从社会学、政治学的角度去理解这个概念。”，会想着借助机构的力量来谋取私利 比如，美国的工会常打着保护消费者利益的旗号，雇佣大量游说公司，敦促国会制定相关行业市场准入的法律，其实质是保护先进入该行业的既得利益者的利益。在这样的情况下，机构的地基会被越打越牢，机构孕育出利益集团也会越来越大。正所谓设立机构易，除去机构难。对给企业贡献离最低工资标准差距不大的劳动者来说，表面上，最低工资标准制度提高了他们的收入，但实际上总会以不容易看见的方式得到补偿。比如劳动者的伙食、住宿水平就会相应变差。尤其是相关制造业的劳动者，企业老板拼命把他们按在流水线上，没

14、有了原先学徒制的特点，看得见的是经济数字上的增加，看不见的是每个劳动者知识资产的减少。虽然该制度的设立目的或许是实现财富从资方到劳方的转移，但实践中更可能出现的情况是，这部分劳动者多得的财富是由该企业高生产力劳动者贡献的 是根据米尔顿弗里德曼自由选择一书中第8章第2节的一组数据类比得出的结论。或许由于高昂的工会费用，和强烈的自由主义思想氛围（即不能忍受个人意志被工会意志所取代，不能忍受不受自己主观意志控制的收入的波动），美国历史上职工加入工会率很少高于30%。书中记载，在美国，10%到15%的职工加入工会后收入提高了10%到15%，但剩下的85%到90%的职工因为工会的存在，收入降低了4%。这

15、表明，加入工会的职工多得的财富极少是从资方那转移得到的。这在某种程度上就扭曲了激励机制，起到的作用不是减低了高生产力劳动者提高生产力的意图，就是增强了他们转向其他行业或者国外的意图。再说资方。劳动力市场也是市场，企业也面临着竞争，面临着被淘汰。在市场竞争下，企业一定会竞争着通过提高工资待遇来吸引优秀的人才加入，来激励现有的劳动者工作。最低工资标准制度起到的减低企业经营者扩大再生产意图的作用是明显的。有些人拍手叫好，认为最低工资标准制度可以加速淘汰不具有市场竞争力的企业。但同一件事反过来想，提高了企业的经营成本，也就意味着打击了人们的创业热情，以此限制了竞争，也就意味着维护了现有企业的垄断。另外

16、，现代许多研究证明，发奖金是激励员工的有效手段。最低工资标准制度也束缚了资方选择这部分合同。美国有不少研究结果表明，最低工资标准制度有加剧种族歧视的作用。类比于中国，虽然如今我国没有种族歧视问题，但是很难说最低工资标准制度没有加剧我国其他社会歧视的作用。2008年5月，针对广东制造业工厂倒闭潮，时任广东省委书记的汪洋表示，劳动合同法对经济转型有利，大家需暂时忍耐下。我不否认这一点。但想实现产业结构从低端到高端的升级，尤其是想实现从劳动力密集型产业向高科技产业的转型，也需要有底层支撑，所以最低工资标准只能是微调。原先我国各地在激烈的县级竞争下，制定的最低工资标准普遍不高。但近些年出于中央的压力，

17、以及较富有地区为了限制人口流入，维护当地人民医疗、教育及就业岗位资源等原因，许多地区纷纷大幅上调最低工资标准。人力资源和社会保障部网站上公布的数据显示，近些年全国各地区的最低工资标准年增长率大多超过了10%，尤其是2011年，全国最低工资标准平均年增长率（算上没有调整的）几乎能达到惊人的20%，远超中国近年来GDP增速。这样给社会带来的弊病恐怕比带来的好处要多得多。（二）集体合同制度劳动合同法第51条至56条规定了集体合同制度。以我的理解，集体合同制度有个重要的作用，就是弥补劳动法规的不足，健全劳动法制。因为实践中企业的经营形式和用工形式复杂多样，劳动合同法不应该一视同仁。根据劳动合同法第51

18、、53条的规定，通常是由工会代表企业职工去签订集体合同。由于我国工会在实践中没有较强的议价动力和议价能力，加上劳动合同法第55条的规定，所以集体合同也就常常成了该企业（或区域或行业）的底线待遇保障书，在实践中也少展现出其劣根性。但社会上不断有专家学者，以及有租值的企业的劳动者呼吁引进欧美国家那般的独立工会，或者根据劳动合同法第54条的规定，倘若当地人民政府行使职权，通过规章之类的形式，提高劳动条件或劳动报酬标准，当地的劳动行政部门以此相应提高监管标准，集体合同制度恐怕会为祸不浅。在外部条件改变的情况下：首先，集体合同制度易导致薪酬的平均化，即从本领高强的劳动者那转到本领平平的劳动者。对原本的低

19、收入者来说，确实他们的经济数字上涨了，但这同时也是向市场释放出的不良讯息。比如，一些人会因为看到身边某些同自己本领相若的人获得较高工资，而错误预估劳动力市场，认为自己理应获得同等乃至更高的工资，去花费更多时间在劳动力市场上寻觅，从而加剧整个社会的失业。对原本理应获得更高收入的劳动者来说，无端端地剥削了他们的财富，他们恐怕会消极怠工以示报复，也可能转到其他行业或者国外去。其次，集体合同制度易导致劳动力市场僵化。私以为，如今我国能比过去实行计划经济时创造更多的社会财富，源于计算力的提高。即从中央的一台超级计算机转化为分布式网络云计算，能够更有效地实时计算出每个人生产力的大小，并找到更合适的岗位与其

20、匹配。时任我国财政部部长的楼继伟于2015年在清华大学演讲时也表示，行业集体谈判和区域集体谈判是导致欧洲劳动力市场僵化的原因。最后，集体合同制度易导致集体罢工的出现。以罢工作为手段，与资方进行谈判，这是公民的基本权利，但这种权利的行使应当以不损害他人的权利为前提。而实践中的很多罢工行为很容易演变成威胁行为，比如在企业刚拿到订单时就举行罢工。倘若动不动就集体罢工，等于不履行与资方签订的合同，单方面要求提高工资，这是对契约原则的侵犯。有时为了争取更多劳动者的支持，闹事者甚至使用威胁、暴力手段来阻止不愿意参与罢工的劳动者继续工作，这是对别人的权利的侵犯。对增进社会效益而言，罢工有时会做出灾难性的表现

21、。就我所知道的，致使欧美资本主义国家经济危机如此可怕的背后的一个原因，就是由以罢工作为武器的欧美独立工会导致的工资刚性。另举两个极端的例子。第一，上世纪60年代全球市值最高的通用公司，因工会以罢工相要挟，屡次想削减职工福利无果，出现一个在职工人要养约3个不干活人的荒唐局面，致使企业丧失竞争力，于2008年只能通过破产重整保护，后来也出现了震惊世界的底特律破产。第二，史称“不满之冬”的英国大罢工发生在1978至1979年期间。在强势工会的组织下，英国先后发生如垃圾工人、医疗工人、丧葬工人罢工，学校被迫关闭，公共服务瘫痪，整个社会民不聊生。撒切尔夫人手起刀落、强硬处理，才把整个英国社会拉回正轨。（

22、三）无固定期限劳动合同制度劳动合同法第14条规定了除主动协商签订无固定期限劳动合同外的3种被动或应当签订无固定劳动合同的情形，这明显与劳动合同法第3条规定的“平等自愿、协商一致”原则相抵触 董保华.论我国无固定期限劳动合同J.法商研究,2007(06).。在这里，我只谈无固定期限劳动合同制度可能产生的三个危害：首先，制定无固定期限劳动合同制度的初衷或许是想通过维护劳资关系稳定以达到维护社会稳定的作用，但同一件事情的反面就是不利于人才流动。尤其是在劳动合同法第14条第（一）、（二）项的规定中，都出现了“十年”这个数字。这样就会导致相对年老的人较长时间占据企业的某些位置，年轻人的加入及向上流动要经

23、历较大困难。社会在变得更稳定的同时，社会的活力就要相应地下降。况且，社会现实正在发生剧烈变化。标准普尔500指数里的上市公司的平均寿命由1958年的61年下降到了现在的大约18年。耶鲁大学的理查德福斯特预测这个存活时间还会进一步持续下降。视角切换到中国，情况更加不容乐观。根据CHINA HRKEY在2012年发布的中国中小企业人力资源管理白皮书，中国中小企业的平均寿命仅2.5年，集团企业的平均寿命仅7、8年。根据国家工商总局企业注册局、信息中心于2013年6月发布的全国内资企业生存时间分析报告，2008年初至2012年底，这5年内退出市场的企业平均寿命为6.09年。当然，造成现在企业低龄化现象

24、的原因是复杂多样的，这里不作分析。劳动合同法期望给劳动者稳定的工作条件，但美好的愿望或许不能成为现实。相对来说，大企业存活的时间较长，所以说，这两项规定的适用对象很可能限于在大企业工作的劳动者，但大企业对劳动者的要求相对更高，他们真的是最需要受保护的人吗？其次，我不否认无固定期限劳动合同制度可以达到维护劳资关系稳定的作用，但这只是一个侧面。在另一个侧面，这样的的规定反而会造成劳资关系的不稳定。对老板来说，看到某些劳动者不值得签订无固定期限劳动合同，他们就会提前想办法解雇这批劳动者，或者采取其他变通方法（如2007年发生的华为员工辞职事件）。而对这些因此被解雇的劳动者来说，被解雇是他们向市场释放

25、的不良讯息，这又牵扯到市场的讯息费用，从而降低他们的竞争力。反过来，同样，劳动者见自己很难获得无固定期限劳动合同，他们就会倒过来先炒老板。所以说，无固定期限劳动合同大概率是老板对高生产力劳动者的褒奖，而不太可能成为低生产力劳动者（绝大多数情况下是穷人）的保护伞。最后，有人认为，借助无固定期限劳动合同制度，尤其是劳动合同法第14条第（三）项的威力，可以改变原先劳动合同短期化现象。这样一来迫使企业作出让步，满足劳动者对职业稳定的需求；二来使劳动者对企业产生归属感，从而增强企业的凝聚力，反过来对老板也有好处。这样的说法是没有道理的。因为一来，不同劳动者对职业稳定的需求不同，比如长期劳动合同对一些年轻

26、劳动者来说可能并无价值，有时甚至可能妨碍他们的职业选择；二来如何使企业利益最大化，在这一点上，企业经营者比我们这些局外人更清楚该怎么做，而我们这些局外人是不应该指手画脚的。上面只是罗列了劳动合同法中三个强制性规定产生的部分恶果，由此以小见大观之，许多强制性规定的合理性都值得我们重新思考。另外，劳动合同法作为我国社会法法律部门的重要组成部分，也没有发挥好社会法应具有的构建社会主义和谐社会的积极作用，反而有使劳资关系矛盾加剧的作用。中华人民共和国人力资源和社会保障部网站上公布的历年人力资源和社会保障事业发展统计公报显示，2007年 新中国首次实行劳动合同法起自2008年1月1日。全年各级劳动争议仲

27、裁委员会处理劳动争议案件为50万件，到了2015年就变成了172.1万件，短短8年增长率竟是3.5倍。二 未来面临的挑战强制性规定因其强制性，所以是刚性的，而非弹性的。种种迹象表明，未来是一个加速变化的社会，这将会构成对现行劳动合同法的进一步考验。不利于新的经济模式的发展如今，经济社会蓬勃发展，科学技术日新月异，实践中涌现了像共享经济这样的新经济模式。共享经济也催生了像P2P（个人对个人）这样的新用工模式。比如在专车服务领域，唐鑛、李彦君、徐景昀在共享经济企业用工管理与制度创新中提到：“专车司机依赖但不完全从属于专车服务企业，可以灵活安排自己的工作时间及工作地点，甚至选择是否工作，提供的是分享

28、性服务。”他们认为，现行劳动合同法为了实现倾斜保护劳动者的目的，为原本简单灵活的雇佣关系增加了一系列诸如劳动合同订立期限、劳动合同解除条件的强制性规定。这无疑会使得劳动合同法缺乏包容性，会削弱甚至抑制P2P用工模式个性化、灵活化、碎片化等有利于闲置生产力得到高效利用的优点。如果不能及时在制度上加以调整，很可能使这一新型用工模式走向衰落，一个新兴的劳动力市场也会随之萎缩。 习近平于今年1月17日在瑞士达沃斯出席世界经济论坛时讲话指出，如今全球化已经进入十分危险的境地。世界经济长期低迷，世界经济增速也处于7年来的最低水平，根源在于全球经济增长动能不足。毫无疑问，新的经济增长模式总是经济增长的动能来

29、源。若任由劳动合同法抑制像共享经济这样的新经济模式的发展，将不利于中国经济持续增长，也不利于中国引领世界经济走出困境。不利于统一裁判尺度，损害法律权威再拿专车服务来举例子。2014年9月4日，北京市第一中级人民法院对庄燕生和北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议一案作出了终审判决，采纳了后者“彼此是合作关系”的观点，不认为他们之间构成劳动关系。判决书中的观点表明，作为代驾司机，庄燕生从网上接单然后提供代驾服务，既可以兼职也可以全职，工作时间和工作地点是由其自己掌握的，不符合劳动关系的认定标准。庄燕生提供的工作号牌、工作服装照片等证据，不足以证明双方存在劳动关系。然而，令人不解的是，根据（

30、2014）二中民终字第07156号判决书，同样是在北京，同样是涉及北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司，在司机代驾期间发生交通事故的案件中，北京市第二中级人民法院又将陈志国从网上接单然后提供代驾服务的行为认定为是受公司指派的职务行为，应由平台公司，也就是北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司对第三人承担赔偿责任。滞后性是法律的通病，尤其是在我国这样偏向大陆法系的国家。而未来无疑又是一个加速变化、各种社会关系紧密交织在一起的社会。在我上文已对劳动合同法贡献的现实社会效益提出质疑的情况下，若在谨防制度性“蝴蝶效应”的前提下，采取小步迭代的方式统一裁判标准，不得不说也是对立法者的严峻挑战。不利于人类和

31、机器竞争就业岗位，加剧社会失业问题2016年3月AlphaGo战胜世界顶尖棋手李世石，2016年底2017年初，AlphaGo的2.0版Master又在围棋平台上面对中日韩顶尖围棋高手豪取60连胜，这可能意味着人类再也不能在围棋这项运动上战胜机器。表面上看起来，这并不是一件值得让大多数人引起足够重视的事情，毕竟早在1997年IBM的深蓝就已经击败了国际象棋棋坛神话加里卡斯帕罗夫。但这次不一样，因为训练AlphaGo的算法是早在几十年前大家已经知道的深度学习网络与蒙特卡洛搜索树等机器学习和博弈树算法。这些算法并非专门针对下棋而设计，其中许多已经或未来可能运用到其他智能领域。没错，今天的很多人工智

32、能技术看起来仍徒有其名，远没有达到可以称得上“智能”的地步。然而过往的历史经验告诉我们，技术从来都不是直线型发展的，而是呈现出指数型发展的趋势，更何况近年来涌现出的一些新技术已经出现了替代人类就业岗位的势头。比如：以原Google X实验室研发的无人驾驶汽车和特斯拉的Autopilot为代表的无人驾驶技术，可能导致所有司机失业 在今年4月28日的TED大会上，马斯克表示，只要2年，人类就能放心地在自动驾驶汽车上打盹。；以Blackstone Discovery公司发明的法律文件的自然语言处理软件 吴军.智能时代M.北京:中信出版社,2016:312.为代表的智能软件，可能导致部分法官和律师失业；以达芬奇手术系统为代表的智能设备，可能导致部分医生失业。在2016年国情咨文的演讲中，奥巴马警告称，技术不仅仅是能取代流水线作业上的岗位，而是能取代任何自动化的工作。关于预测，激进一些的如雷库兹韦尔和李开复。谷歌技术总监雷库兹韦尔表示，人工智能的“奇点”时刻将于2029年到来，届时机器智能水平将赶超人类智能。李开复认为，未来10年，50%的工作会被人工智能所取代 李开复. 在“奇葩大会”上的演讲EB/OL. /v_19rraf50t4.html, 2017-01-20/2017-04-29.。保守一些的如克里斯托弗皮萨里斯德 人物介绍：201