合同的担保概述

1、合同的担保李飞第一节概概说说一、概念念促使债务务人履行行其债务务，保障障债权人人的债权权得以实实现的法法律措施施。一般担保保特别担保保：人的的担保；物的担担保；金金钱担保保；所有权保保留反担保：二、合同同担保的的性质1、从属性性存在及效效力2、补充性性保障债权权实现第二节保保证证一、概念念1、第三人人与债权权人约定定，当债债务人不不履行其其债务时时，该第第三人按按照约定定履行债债务或承承担责任任的担保保方式。保证关系系的当事事人：保保证人、债权人人2、法律属属性A附属性：成立；范围和和强度；变更与与消灭B独立性：C补充性（一般保保证）或或连带性性（连带带责任保保证）二、保证证合同1、保证人人与

2、债权权人订立立的在主主债务人人不履行行其债务务时，由由保证人人承担保保证债务务的协议议。单务合同同；无偿合同同；诺成合同同：要式合同同：担保法第13条2、合同当当事人规规则A主债务人人不得同同时为保保证人B国家机关关原则上上不得为为保证人人例外：经经国务院院批准为为使用外外国政府府或者国国际经济济组织贷贷款进行行转贷（担保法第8条）C学校、幼幼儿园、医院等等以公益益为目的的的事业业单位、社会团团体不得得作保证证人例外：从从事经营营活动的的事业单单位、社社会团体体为保证证人的，如无其其他导致致保证合合同无效效的情况况，其所所签订的的保证合合同有效效（法释释200044号第16条）。D企业法人人的

3、分支支机构、只能部部门，因因其主体体资格、清偿能能力等方方面的原原因，也也不宜充充当保证证人例外：企企业法人人的分支支机构经经法人书书面授权权提供保保证的，如果法法人的书书面授权权范围不不明，法法人的分分支机构构应对保保证合同同约定的的全部债债务承担担保证责责任；企业法人人的分支支机构经经营管理理的财产产不足以以承担保保证责任任的，由由企业法法人承担担民事责责任；企业法人人的分支支机构提提供的保保证无效效后应当当承担赔赔偿责任任的，由由分支机机构经营营管理的的财产承承担；企企业法人人和债权权人都有有过错的的，应当当根据其其过错程程度承担担相应的的民事责责任；债债权人无无过错的的，由企企业法人人

4、承担民民事责任任(法释200044号)3、保证合合同的内内容与形形式A被保证的的主债权权种类和和数额未约定时时则包括括主债权权、利息息、违约约金、损损害赔偿偿金和实实现债权权的费用用B债务人履履行债务务的期限限：期日日；期间间C保证的方方式：一一般保证证；连带带责任保保证D保证期间间：(1)未规定时时，在连连带责任任保证的的情况下下，债权权人有权权自主债债务履行行期届满满之日起起六个月月内要求求保证人人承担保保证责任任；在一一般保证证场合，保证期期间为主主债务履履行期届届满之日日起六个个月（担保法26/1；25/1）。(2)保证合同同约定保保证人承承担保证证责任直直至主债债务本息息还清时时为止

5、等等类似内内容的，视为约约定不明明，保证证期间为为主债务务履行期期届满之之日起两两年（法法释200044号32/2）。(3)最高额保保证合同同对保证证期间没没有约定定或者约约定不明明的，如如最高额额保证合合同约定定有保证证人清偿偿债务期期限的，由主从从关系决决定，此此类约定定大多无无法律拘拘束力，于是，保证期期限应当当确定为为自清偿偿期届满满之日起起6个月。没没有约定定债务清清偿期限限的，保保证期限限为自最最高额保保证终止止之日或或自债权权人受到到保证人人终止保保证合同同的书面面通知到到达之日日起6个月（法法释200044号37）E双方认为为需要约约定的其其他事项项如赔偿损损失的范范围及计计算

6、方法法、是否否设立反反担保4、保证合合同的不不成立、无效及及所生责责任主合同不不成立、无效或或被撤销销时，保保证合同同也丧失失法律效效力；保保证人如如有过错错，就其其过错承承担相应应的缔约约过失责责任，赔赔偿损失失赔偿范围围：信赖赖利益的的损失缔约费用用；准备备接受保保证人承承担保证证责任所所支出的的合理费费用；债债权人支支付上述述费用所所失去的的利息；丧失签签订有效效的保证证合同的的机会所所遭受的的损失。主合同有有效而担担保合同同无效，债权人人无过错错的，担担保人与与债务人人对主合合同债权权人的经经济损失失，承担担连带赔赔偿责任任；债权权人、担担保人有有过错的的，担保保人承担担民事责责任的部

7、部分，不不应超过过债务人人不能清清偿部分分的二分分之一（法释200044号第7条）；主合同无无效而导导致担保保合同无无效，担担保人无无过错的的，担保保人不承承担民事事责任；担保人人有过错错的，担担保人承承担民事事责任的的部分，不应超超过债务务人不能能清偿部部分的三三分之一一（法释释200044号第8条）4、保证人人的权利利A主张债务务人权利利的权利利主债务人人的抗辩辩权；其其他类似似权利B基于保证证人的地地位特有有的抗辩辩权一般保证证先诉抗辩辩权保证人在在债权人人未就主主债务人人的财产产依法强强制执行行而无效效果时，对于债债权人可可拒绝清清偿的权权利。C基于一般般债务人人的地位位应有的的权利5

8、、保证人人的追偿偿权“保证人人承担保保证责任任后，有有权向债债务人追追偿”（担保法第31条）条件：A保证人已已经对债债权人承承担了保保证责任任B主债务人人对债权权人因保保证而免免责C保证人无无赠与的的意思6、保证责责任的免免除A主合同当当事人双双方恶意意串通，骗取保保证人提提供保证证的，必必须保护护保证人人的利益益，保证证人不承承担保证证责任（担保法30/1）B主合同债债权人采采取欺诈诈、胁迫迫等手段段，使保保证人在在违背真真实意思思的情况况下提供供保证的的，也应应保护保保证人的的利益（担保法30/2）C主合同债债务人采采取欺诈诈、胁迫迫等手段段，使保保证人在在违背真真实意思思的情况况下提供供

9、保证的的，在债债权人知知道或者者应当知知道欺诈诈、胁迫迫事实的的，也应应保护保保证人的的利益（法释200044号40）D保证合同同约定，债权人人转让其其债权时时，保证证责任免免除，应应依其约约定。无无约定时时，保证证人在原原担保的的范围内内继续承承担保证证责任（担保法22）；所谓约定定债权人人转让其其债权时时保证责责任免除除，包括括保证人人与债权权人事先先约定仅仅对特定定的债权权人承担担保证责责任或禁禁止债权权转让的的，保证证人不再再承担保保证责任任（法释释200044号28）；债权人将将对外担担保合同同项下的的权利转转让，未未经担保保人同意意和国家家有关部部门批准准的，担担保人不不再承担担担

10、保责责任，除除非法律律、法规规另有规规定（法法释200044号6/5）E保证期间间，债权权人许可可债务人人转让债债务，但但未经保保证人同同意，由由于这这极可能能损害保保证人的的利益，保证人人不再承承担保证证责任。F债权人和和债务人人协议变变更主合合同，未未经保证证人同意意，这极极可能损损害保证证人权益益，那么么采用利利益衡量量的办法法，保护护保证人人的权益益。G一般保证证债权人于于保证期期间未对对债务人人提起诉诉讼或申申请仲裁裁；连带带责任保保证债权人于于保证期期间内未未要求保保证人承承担保证证责任（担保法26/2）。第三节定定金一、定金金的概念念合同当事事人为了了确保合合同的履履行，依依据法

11、律律规定或或当事人人双方的的约定，由当事事人一方方在合同同订立时时，或订订立后、履行前前，按照照合同标标的额的的一定比比例，预预先给付付对方当当事人的的金钱或或其他代代替物。二、定金金的法律律属性1、金钱担担保2、实践合合同“定金合合同从实实际交付付定金之之日起生生效”（担保法第90条）“实际交交付的定定金数额额多于或或者少于于约定数数额，视视为变更更定金合合同；收收受定金金一方提提出异议议并拒绝绝接受定定金的，定金合合同不生生效”（法释200044号第119条）3、从合同同三、定金金与相关关概念的的比较1、定金与与预付款款A担保方式式；提前前履行债债务B独立的定定金合同同；部分分履行C一次性

12、支支付；可可以分期期支付D类型与作作用较多多；原则则上没有有E定金罚则则；无2、定金与与押金A预付；或或与履行行主合同同同时，或与履履行主合合同相继继进行B数额低于于主合同同的主给给付；押押金数额额往往较较高C定金罚则则；无双双倍返还还的法律律效果四、定金金种类1、成约定定金作为合同同成立要要件的定定金，因因定金的的交付合合同才成成立为我国承承认（法法释200044号116）2、证约定定金以定金作作为订立立合同的的证据，仅证明明合同成成立为目目的，非非合同的的成立要要件我国现行行法无明明文3、违约定定金交付定金金的当事事人若不不履行债债务，接接受定金金的当事事人有权权不予返返还；接接受定金金的

13、一方方若不履履行债务务，则须须双倍返返还。定金罚则则（担保法第89条）4、解约定定金以定金为为保留合合同解除除权的代代价，即即交付定定金的当当事人可可抛弃定定金以解解除合同同，而接接受定金金的当事事人可双双倍返还还定金来来解除合合同。为我国承承认（法法释200044号117）5、立约定定金为保证合合同正式式缔结的的定金，交付定定金的当当事人若若拒绝立立约，则则丧失定定金；接接受定金金的当事事人若拒拒绝立约约，则应应双倍偿偿还定金金。为我国承承认（法法释200044号115）五、定金金的成立立与生效效要式合同同（担保法第90条）实践合同同（担保法第90条）定金的种种类与数数额种类：金金钱或者者代替物物数额：不不超过合合同标的的额的20%(担保法第91条)，超过的的部分，人民法法院不予予支持（法释200044号第121条）六、定金金的效力力1、成约定定金与证证约定金金关系着主主合同是是否成立立，无定定金罚则则效力；证明合同同成立；无定罚罚则效力力2、解约定定金3、立约定定金4、违约定定金定金罚则则的生效效以存在在可归责责于当事事人的事事由为要要件；若若因不可可归责于于当事人人的事由由而不能能履行时时，定金金应当返返还。“因不可可抗力、意外事事件致使使主合同同不能履履行的，不适用用定金罚罚则。因因合同关关系以外外第三人人的过错错，致使使主合同同不能履履行的，适用定